杜國偉+王曉梅

摘要：購買藥品包裝尚未銷售的行為在定性時，應充分考慮查獲藥板的屬性。如果藥板是真藥，成立非法經(jīng)營罪；如果藥板是假藥，成立生產假藥罪；如果藥板是劣藥，成立生產劣藥罪。關于藥品價值則需要依據(jù)價格鑒定機構的價格鑒定等予以綜合考量。

關鍵詞：包裝藥品 未銷售 犯罪形態(tài) 生產金額

[基本案情]2015年7月22日，李某某被公安機關查獲其駕駛的車后備箱內有大量“波立維”（硫酸氫氯吡格雷片）、“立普妥”（阿托伐他汀鈣片）藥板、空藥盒、說明書，少量成品的上述藥物的藥盒和一部打碼機。李某某如實供述其收購藥板計劃進行簡單包裝成盒后銷售賺錢。因其僅包裝了少量藥品尚未銷售即被抓獲，雖然李某某供述了其將這些藥板打算銷售的價格且交待了購買這些藥板的上家，但偵查機關無法查證其購買上述藥品的總金額，銷售價格僅有其供述無其他證據(jù)佐證，固無法認定這些藥品的銷售金額。經(jīng)某區(qū)市場和質量監(jiān)督管理局鑒定，李某某車內的藥品均為假藥，價值共計129萬元。法院認定李某某犯生產假藥罪（未遂），判處8年有期徒刑并處230萬元罰金。

一、犯罪性質及形態(tài)

被告人李某某認為自己沒有生產假藥的行為，即在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品的過程中，沒有參與這個過程中的任何一個環(huán)節(jié)，自己只是把購買的藥板、藥盒、說明書予以簡單裝盒，應涉嫌銷售假藥罪，且沒有任何實際銷售行為，屬于銷售假藥犯罪的預備形態(tài)。本文認為，李某某的辯解不能成立，其行為依法應認定為生產假藥罪，且屬于犯罪未遂狀態(tài)。

首先，李某某被查獲的藥板經(jīng)鑒定系假藥。李某某供認收購藥板、藥盒、說明書予以包裝藥品的行為，也供認其不知道藥品真假，不能確定所購買藥品是真藥；執(zhí)法人員現(xiàn)場從其車內查扣的藥品及包裝工具也能證實李某某收購、包裝藥品的行為。根據(jù)《藥品管理法》第48條規(guī)定，李某某未獲批準進行藥品包裝，其包裝而成的藥品依法應按假藥論。同時，2014年11月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第14條規(guī)定“是否屬于刑法第141條、142規(guī)定的‘假藥難以確定的，司法機關可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗?！北桓嫒死钅衬潮还矙C關查獲的藥品主要涉及“波立維”、“立普妥”兩種，“波立維”經(jīng)生產批號、防偽特征等鑒定系假藥，“立普妥”經(jīng)成分鑒定（不含阿托伐他汀鈣成分）系假藥。

其次，根據(jù)現(xiàn)有司法解釋其實施的包裝行為屬于藥品的生產行為。根據(jù)《解釋》第6條的規(guī)定，以生產、銷售假藥、劣藥為目的，將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進行配料、混合、制劑、存儲、包裝的行為，應當認定為《刑法》第141條、第142條規(guī)定的“生產”。因此，被告人李某某為銷售而收購藥板、藥盒、說明書而進行包裝假藥的行為能夠認定為“生產”行為。

最后，被告人并未銷售而是進行了少量包裝成盒的事實應依法認定為犯罪未遂。筆者認為，在認定“包裝”作為生產方式的前提下，本案被告人李某某購買藥板、藥盒、說明書進行包裝的行為系生產行為，被公安機關查獲的大部分藥品均未完成包裝等生產行為，即由其意志以外的原因而未得逞，應認定被告人生產假藥系犯罪未遂。

二、犯罪數(shù)額的認定

被告人李某某認為自己對收來藥品的真假不知曉，沒有銷售行為也就沒有違法收入；經(jīng)鑒定藥品為假藥，鑒定價格意見書系按照同類真藥市場價格來認定并以此作為生產金額沒有依據(jù)，即便按照真藥價格計算也應以真藥的出廠價格為準。筆者認為，本案在現(xiàn)有證據(jù)情形下，依據(jù)鑒定價格認定其生產價值符合現(xiàn)有立法規(guī)定。

首先，本案生產假藥的貨值金額沒有銷售金額等作為依據(jù)。偵查機關扣押了李某某生產假藥的藥品及相關包裝。被查獲的藥品，現(xiàn)有證據(jù)顯示并未包裝成盒、未打碼，無法證實已銷售，難以通過銷售金額等來認定其價值?！督忉尅返?5條規(guī)定：“本解釋所稱‘生產、銷售金額，是指生產、銷售假藥、劣藥所得和可得的全部違法收入”，應理解為行為人生產、銷售假藥、劣藥后已獲得的收入額以及還未銷售的貨值金額或者已經(jīng)銷售但還沒有獲得的金額。結合本案，被告人李某某的生產金額應理解為尚未銷售的貨值金額。關于該生產假藥的貨值金額如何計算，《刑法》第141條沒有明確，同時被告人李某某生產假藥大部分未完成，沒有銷售金額、確切藥品進價加以參考。鑒于藥品系特殊的產品，《刑法》第140條與第141條的犯罪對象存在包含關系，可以依據(jù)《刑法》第140條關于產品價格確定方式來認定被告人李某某生產假藥的價值。

其次，本案應依據(jù)價格鑒定意見認定被告人李某某犯罪的生產金額。2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“第140條、第149條規(guī)定的‘銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品所得和應得的全部違法收入。偽劣產品未銷售的，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構確定?！苯?jīng)偵查機關委托價格鑒定，“波立維”藥板價值120元、“立普妥”藥板價值61.5元；李某某被查獲扣押的“波立維”、“立普妥”經(jīng)計算價值共計129萬元。

最后，依據(jù)價格鑒定所得生產金額符合生產假藥的立案標準。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，生產、銷售假藥金額50萬元以上的，屬于《刑法》第141條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。李某某生產假藥價值合計為129萬元，達到了“其他特別嚴重情節(jié)”的范疇，應當依該情節(jié)認定其罪。同時，《解釋》第12條規(guī)定：“犯生產、銷售假藥罪的，一般應當依法判處生產、銷售金額2倍以上的罰金”。此外，該《解釋》第10條規(guī)定，實施生產、銷售假、劣藥犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品、侵犯知識產權、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。經(jīng)對上述所設罪名的量刑綜合比較后，認定被告人李某某構成生產假藥罪處罰更重些。

三、結語

該案假如被告人李某某銷售了相關藥品并有相關書證證實其銷售藥品的對應金額，便可依此推算出未銷售的藥品價值；同時其為銷售假藥而生產假藥，其銷售價格正常情形下應低于正版藥品價格，由此形成了依據(jù)鑒定價格判定貨值金額導致價值認定偏高的問題。此外，假如有相關書證進一步佐證李某某供述購買藥板等的價格，亦可以通過購買價格認定尚未完成藥品生產所用藥板的價值總額，但現(xiàn)有證據(jù)僅有犯罪嫌疑人李某某供述而難以被采信。同時，即使被查獲藥品價值認定依據(jù)被告人供述價格來計算，被告人被查獲假藥的生產金額也超過了50萬元。雖然依據(jù)鑒定價格存在些許不足，但并不違背現(xiàn)有立法規(guī)定且不存在程序瑕疵，審判機關在量刑時可予酌情考慮。

此外還應注意到，司法實踐中針對不具有經(jīng)營藥品資格的人員低價收購藥品，刑事偵查往往面臨藥品屬性鑒定的難題，無法對其危害性作出正確評估，從而導致定罪量刑的困境。筆者認為，不應以執(zhí)法辦案的人力、物力耗費而忽視對查獲藥品屬性的鑒定，因為，確定藥品是否是真藥是認定非法經(jīng)營罪的關鍵；是真藥還是假藥是認定生產、銷售假藥罪的關鍵；是否是過期、失效等劣藥是認定生產、銷售劣藥罪的關鍵。在此基礎上通過價格鑒定部門的價格鑒定結論充分計量藥品的價值，實現(xiàn)對各類藥品犯罪的罰當其罪。