馬春輝

摘要：共同犯罪中實(shí)行過限的本質(zhì)是一種特殊的單獨(dú)犯罪形態(tài)。對于實(shí)行過限案件中未過限共犯的責(zé)任，傳統(tǒng)刑法理論以“知情說”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即“不知情者無罪過不罰”，“知情者等同于間接故意當(dāng)罰”，這種簡單的二分法在理論上存在紕漏和瑕疵。只有在以“預(yù)見加放任”原則對“不知情”情況進(jìn)行補(bǔ)充，以不作為犯理論對“知情”情況進(jìn)行補(bǔ)充，綜合運(yùn)用兩種理論才能對共同犯罪中未過限共犯的責(zé)任做到準(zhǔn)確認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：實(shí)行過限共犯責(zé)任 預(yù)見 知情 不作為

實(shí)行犯過限是指實(shí)行犯超過了共同犯罪人事先預(yù)謀或者臨時(shí)協(xié)議范圍而實(shí)施的犯罪行為。[1]實(shí)行過限（也稱“共犯過限”）是共同犯罪中的重要問題之一，然而在我國立法上并沒有明確的給出實(shí)行過限的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及非過限共犯的處罰原則。目前理論上對此眾說紛紜，特別是以下三個(gè)問題引起了很大的爭議：第一，實(shí)行過限的本質(zhì)；第二，實(shí)行過限的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；第三，未過限共犯的罪責(zé)。本文將從此三個(gè)方面展開。

一、共同犯罪中實(shí)行過限的本質(zhì)

共同犯罪中的實(shí)行過限作為一種特殊的犯罪形態(tài)，有獨(dú)特的研究意義和價(jià)值，關(guān)于實(shí)行過限的本質(zhì)特征，理論上有不同的認(rèn)識，如有的學(xué)者主張“意思聯(lián)絡(luò)不一致說”，認(rèn)為“無論是共犯的錯(cuò)誤還是共犯的偏離，其實(shí)都是對共同犯罪人主觀認(rèn)識的一種敘述，實(shí)行過限的實(shí)質(zhì)是共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)不一致的問題”。[2]換言之，在共同犯罪過程中，部分行為人只要實(shí)施了與共同犯罪預(yù)謀的共同故意不一樣時(shí)就構(gòu)成實(shí)行過限，主要包括兩種情況：一是一方誤解了另一方的犯罪意圖，包括對犯罪手段的認(rèn)識錯(cuò)誤、犯罪對象的認(rèn)識錯(cuò)誤以及對犯罪情節(jié)的加重或者減輕等；二是在實(shí)施共同犯罪的過程中，正犯（實(shí)行犯）實(shí)行了超出原來預(yù)謀的故意范圍的過限行為。有的學(xué)者主張“單獨(dú)犯罪形態(tài)說”，認(rèn)為“實(shí)行過限，是實(shí)行犯實(shí)施了超出共同犯罪故意這一限度之外的行為，具有一種新質(zhì)，因而它不再屬于共同犯罪的范疇，而是一種獨(dú)特的單獨(dú)犯罪形態(tài)。”[3]還有的學(xué)者主張“共犯成立及其責(zé)任否定說”，認(rèn)為實(shí)行過限問題與共犯刑事責(zé)任范圍密切相關(guān)，其實(shí)質(zhì)是從缺乏共同故意角度來否定共犯的成立及責(zé)任。[4]此說是一種實(shí)行過限的歸責(zé)觀點(diǎn)，主犯與實(shí)行過限犯的問題，主要是界定實(shí)行過限與否，如果是實(shí)行過限行為，則僅在過限行為之前的共同行為故意的基礎(chǔ)上成立共犯，而過限行為由單獨(dú)實(shí)施者自己承擔(dān)；如果不是過限行為，則成立共犯，責(zé)任由全部共犯承擔(dān)。

上述“意思聯(lián)絡(luò)不一致說”認(rèn)識到共同犯罪的必要的主觀構(gòu)成要素是“意思聯(lián)絡(luò)一致”，因而提出“意思聯(lián)絡(luò)不一致”是實(shí)行過限的主觀方面的本質(zhì)特征，以此來區(qū)別共同犯罪與實(shí)行過限，這一學(xué)說的邏輯思路是可取的。但是該學(xué)說最大的問題是，影響“意思聯(lián)絡(luò)不一致”的因素很多，比如說手段認(rèn)識錯(cuò)誤、對象認(rèn)識錯(cuò)誤以及情節(jié)認(rèn)識錯(cuò)誤等，這些屬于認(rèn)識錯(cuò)誤問題而不屬于實(shí)行過限。“意思聯(lián)絡(luò)不一致說”擴(kuò)大了實(shí)行過限的本質(zhì)范圍，未免失之過寬。上述“共犯成立及其責(zé)任否定說”認(rèn)識到研究實(shí)行過限的目的在于解決共同犯罪中實(shí)行過限和非過限共犯的責(zé)任問題，這一點(diǎn)有其合理之處，但是實(shí)行過限的本質(zhì)與實(shí)行過限研究的目的雖然具有緊密的關(guān)系，卻是兩個(gè)不同的內(nèi)容，不能將兩者混淆在一起加以認(rèn)定。因此此種觀點(diǎn)也是不可取的。

筆者基本贊同“單獨(dú)犯罪形態(tài)說”，認(rèn)為實(shí)行過限的本質(zhì)是一種特定的單獨(dú)的犯罪形態(tài)。但只是點(diǎn)出實(shí)行過限是一種單獨(dú)犯罪形態(tài)是不夠準(zhǔn)確的，還要明晰實(shí)行過限的本質(zhì)特征，即依附性和獨(dú)立性。[5]所謂實(shí)行過限的依附性，是指過限行為必須依附于原來的共同犯罪才能成立，原來的共同犯罪是實(shí)行過限存在的基礎(chǔ)和前提，沒有前者就沒有后者。對于實(shí)行過限行為的評價(jià)必須與共同犯罪中共謀的犯罪行為相結(jié)合，進(jìn)行比較判斷二者之間是否具有一致性，從而才能正確的得出行為人的行為是否屬于過限的結(jié)論。如果沒有共同犯罪的故意與共謀，行為人的行為就失去了參照系，若構(gòu)成犯罪就按照刑法分則中的罪名進(jìn)行定罪處罰即可。所謂實(shí)行過限的獨(dú)立性是指實(shí)行過限雖然必須依附于原來的共同犯罪，但是它不屬于共同犯罪，具有與原來共同犯罪相異的特征，主要包括構(gòu)成事實(shí)的獨(dú)立性，即在犯罪性質(zhì)、手段、對象以及情節(jié)上區(qū)別于共同犯罪的內(nèi)容；承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性，對實(shí)行犯實(shí)行過限行為，不適用整體責(zé)任，而是實(shí)行嚴(yán)格的罪責(zé)自負(fù)原則、過錯(cuò)原則，由實(shí)行過限的實(shí)施者本人對此承擔(dān)刑事責(zé)任，其他共犯對此不負(fù)刑事責(zé)任。因此筆者認(rèn)為，共同犯罪中的實(shí)行過限既依附于共同犯罪之上，又獨(dú)立于共同犯罪之外，其本質(zhì)是一種特殊的單獨(dú)犯罪形態(tài)。

二、實(shí)行過限的判定標(biāo)準(zhǔn)

（一）實(shí)行過限判定方法之考察

1.“超越共同犯罪決意說”。這是德國理論和實(shí)務(wù)的一般主張。該說認(rèn)為，在共同正犯情況下，共同正犯共同的刑法責(zé)任只及于共同的犯罪決意所包含的范圍。具體的參與人超越共同犯罪決意所實(shí)施的行為，只能視為單獨(dú)正犯的行為。[6]

2.“未預(yù)見說”。包括“不能預(yù)見說”和“不可預(yù)見說”。“不能預(yù)見說”是意大利理論和實(shí)務(wù)的主張?！兑獯罄谭ǖ洹芬?guī)定，當(dāng)實(shí)施的犯罪不同于某個(gè)共同行為人所希望的犯罪時(shí)，如果是他的作為或者不作為的結(jié)果，他也要對該犯罪負(fù)責(zé)。但是，如果嚴(yán)格按照該法的字面含義，難免有客觀歸罪的嫌疑。因此意大利司法實(shí)踐中采取的是較為緩和的方式，即如果行為人需要對某一個(gè)他所反對的并不希望的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么該結(jié)果必須是在他能夠預(yù)見的范圍之內(nèi)。[7]“不可預(yù)見說”是美國多數(shù)法院所適用的判例規(guī)則，即同謀犯對實(shí)行犯在實(shí)行共同犯罪計(jì)劃中所發(fā)生的的一切“當(dāng)然可能的后果”承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)實(shí)際上將共同計(jì)劃看做共同故意，有偷換概念的嫌疑，顯得過于嚴(yán)厲以及帶有濃厚的主觀歸罪的色彩，因此逐步受到限制。[8]之后美國刑法采取的是“可預(yù)見”規(guī)則，即明確要求共同犯罪意圖才能構(gòu)成共同責(zé)任的主觀基礎(chǔ)這種觀點(diǎn)在新的刑法典里體現(xiàn)得日益明顯。所謂要求有共同犯罪意圖并不是要求對具體的行為都有相同認(rèn)識，只要求能夠預(yù)見即可。

3.“實(shí)質(zhì)改變說”。此說是英國的司法實(shí)踐所堅(jiān)持的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該說的核心內(nèi)容是，如果主犯在實(shí)施共同犯罪的過程中故意實(shí)質(zhì)性的改變了最初預(yù)謀的犯罪，則將導(dǎo)致從犯的罪責(zé)不成立。[9]

4.“超出共同故意說”，即認(rèn)為實(shí)行過限是超出共同犯罪故意的行為，因此認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成實(shí)行過限，則需要首先認(rèn)定共同犯罪故意的范圍。共同實(shí)行犯和幫助犯的共同犯罪故意的范圍認(rèn)定比較容易，針對教唆犯和組織犯，該說認(rèn)為只要被教唆者和被組織者沒有明顯超出教唆和組織的范圍，即不構(gòu)成實(shí)行過限。[10]這是我國刑法理論關(guān)于實(shí)行過限的通說觀點(diǎn)。

（二）本文立場：以犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一

上述觀點(diǎn)主張紛呈，歸納起來無外乎兩種形式，一種是主觀過限，另一種是客觀過限，前者從主觀方面提出判斷標(biāo)準(zhǔn)的如“超出共同犯罪決意說”、“超出共同犯罪故意說”以及“未預(yù)見說”等，后者從客觀方面提出判斷標(biāo)準(zhǔn)的如“實(shí)質(zhì)改變說”以及“共謀射程理論”等。但是筆者認(rèn)為上述各種觀點(diǎn)未免失之片面。

主觀過限側(cè)重于從行為人的主觀方面，特別是從行為人的意識和意志方面判斷其是否與共同犯罪的故意相吻合。如果實(shí)行犯在實(shí)施犯罪過程中表現(xiàn)出來的罪過與共同犯罪的罪過相同，則未超過共同犯罪故意，屬于共同犯罪行為，反之則屬于過限行為。但是一方面由于共同犯罪的實(shí)行過限的特殊性，共同犯罪本身在很大程度上為過限行為創(chuàng)造了前提條件，在一定意義上屬于過限之罪的預(yù)備行為，倘若此時(shí)行為人具備相應(yīng)的犯意，是否能夠肯定其可罰性仍然值得商榷，但是由于多數(shù)情況下預(yù)備犯不具有可罰性，這就與主觀過限的理論所得出的結(jié)論相左；另一方面實(shí)行過限是否超出共同犯罪故意范圍的判斷不是一個(gè)純主觀的判斷，不能僅僅局限在主觀的層面，而應(yīng)該以行為的客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，客觀行為是主觀的表現(xiàn)，綜合考察實(shí)行犯實(shí)施的犯罪行為方式、行為性質(zhì)、行為對象，并與共同犯罪故意的行為相比較才能準(zhǔn)確判定前者是否屬于實(shí)行過限，可見主觀過限離不開客觀過限的判斷。

客觀過限從行為的客觀方面入手，則可能進(jìn)入誤區(qū)，因?yàn)闊o主觀罪過的“裸”的行為中，難以區(qū)分實(shí)行過限與共同犯罪行為。而且無罪過則無刑罰，實(shí)行過限人對結(jié)果沒有認(rèn)識、預(yù)見或者有所預(yù)見也無法避免，這種情況即使客觀上行為與共同犯罪行為相異，實(shí)質(zhì)改變了行為的性質(zhì)，也不能對其進(jìn)行刑罰處罰。

如上所述，實(shí)行過限的本質(zhì)是一種特殊的單獨(dú)犯罪的形態(tài)，那么既然實(shí)行過限屬于犯罪，就必須符合犯罪構(gòu)成的要件，不得不遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，上述片面的主觀過限的標(biāo)準(zhǔn)與客觀過限的標(biāo)準(zhǔn)也為主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)提供了借鑒。因此筆者主張，判斷實(shí)行過限的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以單獨(dú)犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，以主客觀相統(tǒng)一為原則。具體判斷如下：

從主觀上看，過限行為人必須超越犯罪的共同故意。這是實(shí)行過限的必要條件，也是判斷實(shí)行過限的關(guān)鍵。實(shí)行過限就是部分行為人改變犯意而實(shí)施了超出共同犯罪故意范圍的行為的情形。根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，構(gòu)成共同犯罪，必須是二人以上在共同故意支配下所實(shí)施的犯罪行為，因此共同犯罪人只對其共同犯罪故意范圍內(nèi)的行為承擔(dān)責(zé)任，如果某一個(gè)或幾個(gè)行為人在實(shí)施共同犯罪過程中改變了原來謀議的共同犯罪的故意，并在改變后的犯意的支配下實(shí)施了某一個(gè)犯罪行為，那么這一行為就不再屬于共同犯罪行為，由實(shí)行過限人獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任。此外還應(yīng)該注意，行為人改變犯意從而超越犯罪的共同意思，可以是故意地改變犯意，也可以因過失而發(fā)生犯意的改變。前者屬于故意的實(shí)行過限，后者屬于過失的實(shí)行過限。

從客觀上看，過限行為人必須超越犯罪的共同行為，但是并非所有的超出共同犯罪行為均可稱之為過限行為。只有與共同犯罪行為在犯罪構(gòu)成上具有本質(zhì)性區(qū)別的行為，才能作為實(shí)行過限的客觀外部表現(xiàn)行為。在構(gòu)成要件上具有本質(zhì)性區(qū)別的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以刑法分則明確規(guī)定為主，即刑法分則條文明確地將其分別規(guī)定為不同的獨(dú)立的罪名，外部的表現(xiàn)為構(gòu)成要件的獨(dú)立性和不相容性。如果實(shí)行行為與共同犯罪行為在犯罪構(gòu)成上屬于一罪是另一罪的修正形式或者派生形式，則只能前一種犯罪構(gòu)成行為看成是后一種犯罪構(gòu)成行為的一部分，它們被一個(gè)總的行為所統(tǒng)領(lǐng)，因而不具有獨(dú)立性，不能看做是實(shí)行過限。

三、實(shí)行過限中未過限共犯的責(zé)任承擔(dān)

研究實(shí)行過限理論不僅要研究實(shí)行過限的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還要探討在部分實(shí)行犯出現(xiàn)過限的情況下未過限共犯的刑事責(zé)任，對于未過限共犯刑事責(zé)任如何承擔(dān)，我國傳統(tǒng)刑法理論以“知情說”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即“不知情者無罪過不罰”，“知情者等同于間接故意當(dāng)罰”。

（一）“知情說”理論與缺陷

“知情說”的核心觀點(diǎn)在于共犯對于實(shí)行犯實(shí)施的超出共同犯罪故意范圍的行為如果知情，那么應(yīng)該對該過限行為負(fù)責(zé)，反之則無需承擔(dān)責(zé)任。該說認(rèn)為，在判定實(shí)行過限的時(shí)候，應(yīng)該考察共犯對于某一臨時(shí)起意的實(shí)行過限行為是否知情，如果共犯對此不知情，就談不上對該行為具有主觀上的罪過，就不應(yīng)該對此承擔(dān)刑事責(zé)任，該行為就是實(shí)行過限；如果共犯對此知情，就表明共犯對該實(shí)行過限行為持“容忍”心態(tài)，盡管沒有親自動(dòng)手或者積極參與，選擇袖手旁觀或者離開，也應(yīng)該對此承擔(dān)刑事責(zé)任，該行為就不是實(shí)行過限。[11]后此說得到補(bǔ)充，認(rèn)為在共同犯罪中，如果共犯自始至終不知道實(shí)行犯實(shí)施了超出共同謀議的范圍，說明其主觀上對此沒有故意或者過失罪過，當(dāng)然不對實(shí)行過限行為承擔(dān)刑事責(zé)任；如果實(shí)行犯實(shí)施過限行為時(shí)，其他共犯在場，不管他們實(shí)施過限行為與否，均對被害人產(chǎn)生心理上的壓力和脅迫，對實(shí)行過限犯產(chǎn)生了心理上的支持和精神上的鼓勵(lì)，因此表明他們主觀上對于實(shí)行過限犯的行為持追求或者放任的心態(tài)，此時(shí)便具有了主觀罪過以及行為與結(jié)果客觀上的心理因果關(guān)系，非過限共犯應(yīng)該對實(shí)行過限行為承擔(dān)刑事責(zé)任。[12]

在我國司法實(shí)踐中，也有不少判例采取“知情說”來認(rèn)定共犯責(zé)任。例如張某綁架案。張某、陳某、余某共謀綁架舒某之子。三人將舒某之子綁架后，由張某和陳某看守，余某開車回縣城，在看守舒某之子的時(shí)候，舒某之子掙脫束縛逃跑，被張某和陳某抓回，因?yàn)樯矸荼┞叮惸程岢鰵⑷藴缈?，張某同意，遂將舒某之子殺死。一、二審法院皆認(rèn)定三人構(gòu)成綁架罪共同犯罪，其中張某和陳某還故意殺害被害人，故對二被告人判處死刑；而余某事先未與二人謀議殺害被害人，事中也不知情，故其對張某、陳某實(shí)施共同殺害被害人這一過限行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，判處其有期徒刑15年。[13]可以看到，在上述案件中，法院正是以余某對張某和陳某的殺人行為不知情為由認(rèn)定其不負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。在共犯的責(zé)任認(rèn)定上，不可否認(rèn)，“知情說”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較明確的，具有較強(qiáng)的可操作性，因而得到理論和實(shí)務(wù)的普遍支持。

盡管如此，“知情說”的立論依據(jù)在理論上值得商榷。首先，“知情說”認(rèn)為，共犯對實(shí)行犯在實(shí)施共同犯罪過程中的過限行為不知情，表明其主觀上無罪過，因而不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。一方面其判斷的時(shí)間點(diǎn)在于共犯事中知情與否，忽視了事前共犯對實(shí)行犯實(shí)行行為的態(tài)度。在我國刑法中尚有“預(yù)見責(zé)任”，《刑法》第15條規(guī)定了過失犯罪，過失犯罪中行為人承擔(dān)的就是 “預(yù)見”責(zé)任。同理，在共同犯罪中，應(yīng)當(dāng)存在預(yù)見責(zé)任。例如，甲與乙共謀入室盜竊丙，甲在外望風(fēng)，甲事先知道乙攜帶尖刀入室盜竊，而且知道乙有入室搶劫的前科，預(yù)見到了乙有可能會(huì)實(shí)施轉(zhuǎn)化型搶劫，這時(shí)如果乙在盜竊過程中被丙發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而實(shí)施殺害了丙的行為，乙承擔(dān)轉(zhuǎn)化型搶劫的刑事責(zé)任是毫無疑問的，關(guān)鍵對于甲的刑事責(zé)任怎么分配，恐怕此時(shí)甲并不能簡單地以自己不知情為由逃脫罪責(zé)；另一方面，在共同犯罪中各共犯之間的關(guān)系比較特殊，共犯之間相互利用、補(bǔ)充各自的行為，在一個(gè)共同犯罪故意的指導(dǎo)下形成一個(gè)犯罪團(tuán)體，即便共犯對于實(shí)行犯實(shí)際實(shí)施的犯罪行為并不知情，但仍然不能免除其刑事責(zé)任，例如共謀的共同犯罪、教唆犯等。誠然在實(shí)行過限中，共犯對實(shí)行犯的實(shí)行過限行為不知情也沒有積極參與，但若共犯在實(shí)施共同犯罪之前已經(jīng)預(yù)見到實(shí)行犯很大可能會(huì)實(shí)施過限行為，而放任這種可能結(jié)果的發(fā)生，仍然與之一起實(shí)施共同犯罪行為，其主觀上是否一律沒有罪過就值得懷疑了。事實(shí)上，目前已有不少學(xué)者主張“預(yù)見”責(zé)任。[14]“不知情免責(zé)”不當(dāng)縮小了實(shí)行過限的處罰范圍，未免失之過窄。

其次，“知情說”主張，共犯對實(shí)行犯實(shí)行過限知情不阻的，就是對此行為持“容忍”的心態(tài)，結(jié)果的發(fā)生并不超出共犯的故意范圍，因此共犯要對此承擔(dān)刑事責(zé)任。而對于知情的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“在場”。然而依據(jù)這樣的邏輯推理，“在場”就是“知情”，“知情”就是“容忍”，所有經(jīng)過犯罪現(xiàn)場的或者出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場的人看到實(shí)行犯實(shí)施行為，都可能要承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然是不恰當(dāng)?shù)?。另外，在?shí)行過限的案件中，一方面，實(shí)行過限行為人實(shí)施的是超出共謀范圍之外的行為，共犯與實(shí)行過限行為人不可能事先達(dá)成過限行為的合意，因此直接將過限行為人實(shí)施的過限行為視為共犯的行為缺少主觀上的依據(jù)；另一方面，共犯只是在場，并沒有參與實(shí)施或者幫助實(shí)施過限行為，將此過限行為的責(zé)任歸屬于共犯人的客觀依據(jù)不存在。有學(xué)者論述共犯在場行為是對實(shí)行過限行為人的一種心理上的幫助或者精神上的鼓勵(lì)，但是“出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場”并不當(dāng)然構(gòu)成對犯罪的直接鼓勵(lì)，在共同犯罪中，共犯出現(xiàn)在實(shí)行過限的現(xiàn)場只是參與前一個(gè)共同犯罪行為的附隨狀態(tài)，若要共犯對此狀態(tài)既承擔(dān)共同犯罪的責(zé)任又承擔(dān)實(shí)行過限的責(zé)任，則有違“禁止重復(fù)評價(jià)原則”。“知情有責(zé)”不當(dāng)擴(kuò)大了實(shí)行過限的處罰范圍，未免失之過寬。那么，共犯對實(shí)行犯實(shí)行過限行為知情不阻的情況下，共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)是什么？有論者提出依據(jù)是“不作為犯理論”，共犯有阻止實(shí)行犯實(shí)行過限的義務(wù)而沒有履行該義務(wù)，即共犯以不作為的形式參與了實(shí)行過限行為，對此共犯要承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。[15]此說包含兩種情形：一是共犯對實(shí)行過限行為主觀上知情，但客觀上不具有阻止義務(wù)，此時(shí)“知情不阻”不需要承擔(dān)刑事責(zé)任；二是共犯對實(shí)行過限行為主觀上知情，且客觀上負(fù)有阻止義務(wù)卻未阻止，此時(shí)“知情不阻”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲、乙一起對丙實(shí)施暴力綁架行為，之后甲又殺害了丙，此時(shí)乙就具有阻止甲實(shí)施殺人行為的義務(wù)，若乙知情不阻，應(yīng)承擔(dān)不作為的責(zé)任。因此說，在共犯對實(shí)行過限行為知情的情況下，并不是因?yàn)槠渲饔^上是容忍，而是因?yàn)榭陀^上負(fù)有阻止義務(wù)才應(yīng)該對該行為承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，實(shí)行過限案件中非過限共犯的責(zé)任并不是如“知情說”簡單以是否知情作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在共犯不知情的情況下，應(yīng)該引入預(yù)見原則，合理分析不知情共犯在事情預(yù)見條件下的過限責(zé)任；在共犯知情不阻的情況下，應(yīng)該從不作為犯罪的視角，引入不作為犯理論來判斷共犯的過限責(zé)任。

（二）解決路徑

1.在共犯對實(shí)行過限行為不知情情況下，非過限共犯的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)該以“預(yù)見+放任”為原則作為指導(dǎo)。在主觀上，應(yīng)該從非過限共犯的意識和意志兩個(gè)層面去判定，正如否定知情說中“知情”等于“容忍”一樣，“預(yù)見”也不等于“放任”。在我國現(xiàn)行刑法體系下，共同犯罪仍然是故意犯罪，若要非過限共犯與實(shí)行過限犯承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，則首先應(yīng)該認(rèn)定非過限共犯的主觀故意?！邦A(yù)見”一詞在大陸法系刑法中是三種罪過形態(tài)的共同要素即直接故意、間接故意以及過失，在英美法系刑法中是故意、明知和輕率三種罪過形態(tài)的共同要素。雖然在實(shí)行過限的案件中，非過限共犯沒有直接參與實(shí)施過限行為可以排除直接故意，但是在已經(jīng)預(yù)見的情況下，非過限共犯可能對實(shí)行過限行為持放任態(tài)度，也可能是輕信實(shí)行過限行為不會(huì)發(fā)生，主觀上可能是間接故意也可能是過失，所以僅僅要求非過限共犯對實(shí)行過限行為“預(yù)見”即可處罰，存在著將共同犯罪中故意的罪責(zé)建立在過失的心理之上，這是不合理的。所以在共犯不知情的情況下，除了要求非過限共犯對實(shí)行過限行為有所預(yù)見，還要求其對此持放任的心態(tài)，否則不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲教唆乙去傷害丙，并再三囑咐乙不可以造成丙死亡，后乙在實(shí)施傷害丙的過程中實(shí)施了殺人行為造成了丙的死亡，此案中不能讓甲對丙的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榧纂m然預(yù)見到乙傷害丙可能會(huì)造成丙的死亡，但是甲對丙的死亡結(jié)果是明確持反對意見的，故其主觀上不存在故意的罪過，不應(yīng)該對此承擔(dān)刑事責(zé)任。那么預(yù)見情況下的放任心理如何判斷？這就要從客觀方面著手，在客觀上，具體而言認(rèn)定行為人是否放任危害結(jié)果的發(fā)生，通常要考慮兩個(gè)因素：一是行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性或者概率；二是行為人對危害結(jié)果認(rèn)識和預(yù)見程度。危害結(jié)果發(fā)生的可能性越高，行為人就越有認(rèn)識或者預(yù)見的可能，就越容易認(rèn)定行為人主觀上是故意。[16]換言之，“放任”是一種消極的心理態(tài)度，無法直接探明，只能依靠外部的行為特征推定。假如行為人明知自己的行為發(fā)生危害結(jié)果的概率很高，仍然積極地實(shí)施此行為，那么就越容易認(rèn)定行為人對此是有預(yù)見的，越容易認(rèn)定其主觀上是故意。

2.在共犯對實(shí)行過限行為知情的情況下，非過限共犯的責(zé)任應(yīng)該以不作為犯理論作為補(bǔ)充。如上所述，在共犯對實(shí)行過限行為知情的情況下，非過限共犯的刑事責(zé)任依據(jù)是不作為犯理論，即有阻止義務(wù)而知情不阻要承擔(dān)不作為犯的刑事責(zé)任，反之無阻止義務(wù)即使知情也不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這樣限縮了“知情說”的非過限共犯的處罰范圍，對“知情說”具有補(bǔ)充糾正作用。非過限共犯的義務(wù)來源于先前行為，主要包括以下兩種情況：一是共犯人的共犯行為類型性地引發(fā)了實(shí)行犯實(shí)施了新的犯罪，則該共犯的行為就屬于監(jiān)督危險(xiǎn)源的先前行為類型，共犯人對于實(shí)行犯實(shí)施的新的犯罪就必須承擔(dān)阻止義務(wù)；二是共犯的行為使被害人陷入無法保護(hù)自己的狀態(tài)，而實(shí)行犯利用被害人無法抵抗侵害的狀態(tài)實(shí)施新的犯罪，共犯的行為就屬于保護(hù)法益的先前行為類型，應(yīng)該承擔(dān)對被害人的保護(hù)義務(wù)。[17]

對于第一種監(jiān)督危險(xiǎn)源的先前行為，重點(diǎn)要判斷的是何為“類型性”地引起，筆者認(rèn)為首先要進(jìn)行法益關(guān)聯(lián)性的判斷，如果共犯行為與實(shí)行過限行為存在重合交叉的關(guān)系，則前行為可能會(huì)引起后一行為，例如傷害行為和殺人行為；但是如果兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別，則前者根本沒有引起后者的可能，例如盜竊行為和強(qiáng)奸行為；其次，在確定兩者法益具有關(guān)聯(lián)性之后要判斷共犯行為是否促進(jìn)或者引導(dǎo)了實(shí)行過限行為，例如，甲、乙共謀傷害丙，甲實(shí)施了輕度傷害行為，乙實(shí)施了嚴(yán)重的暴力行為，甲表示自己不想找麻煩，但是乙產(chǎn)生了殺死丙的想法，盡管這時(shí)候甲可以阻止乙的行為，但是他沒有這么做，最終乙殺死了丙。聯(lián)邦德國法院否認(rèn)了此例中甲有阻止的義務(wù)，認(rèn)為甲的行為雖然也侵害了被害人的身體法益，但是其侵害程度對被害人的生命法益并沒有創(chuàng)造一個(gè)值得注意的風(fēng)險(xiǎn)。[18]換言之，甲的行為并沒有促進(jìn)過限行為的發(fā)生，所以甲不需要承擔(dān)實(shí)行過限的責(zé)任。但是當(dāng)共犯行為的一些特質(zhì)客觀上促使了實(shí)行犯實(shí)施過限行為的時(shí)候，共犯人應(yīng)該對實(shí)行犯實(shí)施的新罪承擔(dān)責(zé)任。如上例，假如甲只是實(shí)施了輕度的傷害行為，但是對于乙的重度暴力行為表示贊賞，為乙的毆打行為叫好等刺激乙決意實(shí)施更長時(shí)間的毆打行為，甚至產(chǎn)生了殺死丙的意圖并進(jìn)而殺死了丙，此時(shí)的甲即使只是參與了部分的輕度毆打行為，但也要承擔(dān)阻止行為人殺死被害人的義務(wù)。

對于第二種保護(hù)法益的先前行為的判斷，與第一種類型不同，此時(shí)的共犯行為與實(shí)行過限行為不需要有法益上的關(guān)聯(lián)性，只要共犯行為剝奪了被害人的自我保護(hù)能力時(shí)，即使實(shí)行犯實(shí)施的過限行為與共同犯罪謀議的行為在法益上有本質(zhì)性的區(qū)別，或者實(shí)行犯實(shí)施的過限行為不是由共犯行為促成的，也不能免除共犯人的阻止義務(wù)。例如甲、乙共謀搶劫，將被害人丙（女）帶到一個(gè)偏僻的樹林里，由于被害人丙反抗激烈，甲、乙使用暴力將丙打成重傷。若此時(shí)甲又臨時(shí)起意想強(qiáng)奸丙，那么乙就負(fù)有阻止甲實(shí)施強(qiáng)奸行為的義務(wù)，因?yàn)槭且业南惹靶袨閷?dǎo)致了丙重傷，剝奪了丙保護(hù)自己的能力，使其無法抵抗新的法益侵害。故乙應(yīng)該對丙的性不受侵犯的法益承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。

綜上，當(dāng)共犯行為類型性地引起實(shí)行過限行為并對實(shí)行過限行為的發(fā)生具有促進(jìn)或引導(dǎo)作用或者共犯行為使被害人陷入無法抵抗新的法益侵害的狀態(tài)時(shí)，共犯人對實(shí)行犯的過限行為具有結(jié)果回避的義務(wù)，若共犯此時(shí)不履行該義務(wù)則可追究其不作為的責(zé)任。

注釋：

[1]參見高銘暄：《刑法總則要義》，天津人民出版社1988年版，第207頁。

[2]陳寧：《共同犯罪中的實(shí)行過限問題研究》，載《政法學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[3]葉良芳：《實(shí)行過限之構(gòu)成及其判定標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律科學(xué)》2008年第1期。

[4]參見吳光俠：《主犯論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第253-254頁。

[5]同[1]，第89頁。

[6]參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第819-820頁。

[7]參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第331-333頁。

[8]參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第120頁。

[9]同[1]，第92頁。

[10]參見趙秉志：《中國刑事案例與學(xué)理研究》，法律出版社2004年版，第336頁。

[11]同[7]，第346-350頁。

[12]同[8]，第38頁。

[13]參見沈琪：《知情與預(yù)見：實(shí)行過限案件中共犯責(zé)任的認(rèn)定》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。

[14]參見孫萬懷、孫遠(yuǎn)：《教唆犯中實(shí)行過限認(rèn)定的本質(zhì)與標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2014年第5期。

[15]參見姚詩：《先前行為與實(shí)行過限下知情共犯人的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2013年第5期。

[16]參見勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2008年第1期。

[17]同[7]，第138頁。

[18]參見Vgl. Harro Otto，Grunk-urs Strafrecht， neuberbeitete Aufl， Walter de Gruyter， 2000，S.168.