朱體正　馮英飛

摘要：運動員廣告代言具有自身的特點，虛假代言廣告有損消費者利益和社會公共利益，應當承擔相應的侵權連帶責任及行政、刑事責任。這是對運動員個人權利行使的合理限制，也符合利益與風險同在的報償原理，更有利于保護消費者權益。我國新修訂的《廣告法》明確規(guī)定了廣告代言責任，應注重運動員廣告代言責任的法律適用，細化廣告代言連帶責任的認定要素，調(diào)整行政處罰規(guī)則，明確虛假廣告罪的認定標準。對于運動員從事廣告代言活動，一方面，應在保障其正常的體育訓練和比賽的條件下，允許甚至鼓勵運動員以個人優(yōu)異特質(zhì)參與商業(yè)廣告代言活動，更大程度地實現(xiàn)個人價值，服務社會經(jīng)濟發(fā)展，另一方面，對于從事不當甚至虛假代言的行為，也應明確責任，加強管理。

關鍵詞：運動員；廣告代言；連帶責任；虛假廣告；廣告法

近年來，虛假代言廣告現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，造成的不良社會影響引起各界關注。我國對消費經(jīng)濟日益重視，對消費者權益的保護逐漸加強，2015年4月24日修訂通過、2015年9月1日起實施的新《廣告法》第16條、第18條、第38條、第56條、第62條等條文對個人從事廣告代言活動進行了規(guī)制，具有重要現(xiàn)實意義。在我國，運動員尤其是體育明星從事商業(yè)代言較為普遍，他們也屬于廣告法意義上的廣告代言人，因不當代言引發(fā)的法律責任，即為廣告代言責任。

從廣義上來說，廣告代言責任包括私法責任和公法責任，前者指侵權責任，后者包括行政責任和刑事責任。確切而言，運動員廣告代言責任是指運動員對發(fā)布虛假廣告的商品或服務進行推薦、證明，造成消費者損害的，與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔的連帶賠償責任及其它法律責任。在我國臺灣地區(qū)，廣告代言責任一般被稱為“薦證責任”，我國《廣告法》修訂期間的《征求意見稿》中曾采用此法，在正式修訂通過的《廣告法》中則改為“代言責任”，更符合大陸地區(qū)的稱謂習慣，也更易于理解和適用。

運動員代言廣告既有商業(yè)代言的一般性，同時又具有體育領域的特殊性。我國關于運動員廣告代言責任的研究尚不充分，我國新修訂的《廣告法》中有關個人代言的相關條文如何理解和適用，涉及運動員虛假廣告代言的責任如何認定和承擔，均有必要提供相應的理論闡釋。本文結(jié)合運動員代言的自身特點，圍繞《廣告法》相關制度的實施展開探討，以利于司法實務問題的解決和消費者權益的保障，助力體育經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。

1運動員代言廣告的特點及其對代言責任的影響

運動員的代言行為是一種特殊的明星代言行為，具備一般明星代言行為的屬性，即借助名人的知名度提高產(chǎn)品的知名度和市場競爭力，又體現(xiàn)出自身的一些特點，并對代言責任的承擔有所影響。

1）運動員代言行為具有“一專多能”的特點。體育運動員基于其身份的獨特性，往往成為體育品牌代言的不二人選，不僅如此，運動員因其在體育活動中所展現(xiàn)出的精神風貌和身體素質(zhì)，使之與體育品牌以外的一些商品或服務的特性有機結(jié)合，例如保健品、運動飲料、汽車、化妝品、保險等?？梢?，運動員除了主導體育用品領域的代言廣告之外，還拓展至其他多種領域，而且運動員的知名度越高，其“跨界出演”的領域也越廣泛，運動員代言廣告行為明顯呈現(xiàn)出“一專多能”的特點。也正因為如此，運動員承擔代言責任法律風險不僅存在體育用品領域，還廣泛存在于其他領域，近年來尤其在食品、體育保健品、汽車領域最為突出。例如2009年劉翔代言汽車廣告糾紛案、2014年姚明代言魚油軟膠囊糾紛案，以及林丹、謝杏芳代言轉(zhuǎn)基因食用油糾紛案等。無論這些案件裁判結(jié)果如何，都對運動員商業(yè)代言提出了不可忽視的法律警示。從我國《廣告法》《食品安全法》《消費者權益保護法》等新近的立法趨勢來看，運動員的商業(yè)代言行為尤其是跨界代言行為受到越來越多的法律規(guī)制，比如未經(jīng)親身消費體驗不得代言，醫(yī)療、保健食品等領域不得代言等。

具體而言，運動員利用其個人形象獲得收益的主要形式包括贊助、商業(yè)化或授權許可、薦證。贊助是個人或公司按照贊助協(xié)議投資于某一體育活動并獲得一種免于商業(yè)競爭的廣告機會；商業(yè)化或授權許可使用是將體育明星、俱樂部的姓名、商標、標識等進行商業(yè)開發(fā)，用于推銷商品或服務；薦證則是指運動員對某種商品或服務表示認可和贊同，或樂意與之產(chǎn)生關聯(lián)，并將其姓名用于該商品或服務項目，以鼓勵大眾購買?？梢姡@3種形式實際上都是圍繞運動員形象開發(fā)利用展開的，屬于廣義上的廣告代言。

2）運動員廣告代言行為是一種個人行為，但在一定程度上往往受到所在單位的約束。運動員以個人名義代言從本質(zhì)上看應當是其與被代言的廣告主（或廣告經(jīng)營者）之間作為平等民事主體所形成的橫向合同關系，但在我國，運動員往往受到所在單位不同程度的縱向管理約束。我國長期以來形成的體育管理體制被稱為“舉國體制”，政府管理性質(zhì)較為突出。政府主導型的管理體制對于運動員從事商業(yè)活動仍然存在較為明顯的技術約束和制度約束。這種約束對于明星運動員的商業(yè)廣告代言影響尤為明顯，主要表現(xiàn)在：一是體育管理部門負責運動員的商業(yè)開發(fā)，包括對外承接商業(yè)代言業(yè)務，然后以工作任務的性質(zhì)要求所管理的運隊員（包括運動員）具體承擔這類形象代言工作。這種情況下由于存在管理部門的涉入，當運動員承擔代言責任時管理部門應當與之共同承擔相應的連帶責任。二是一些受政府培養(yǎng)和管理的運動員以個人名義經(jīng)由其經(jīng)紀人經(jīng)營從事商業(yè)代言活動，仍然要獲得所在運動隊、（足球）俱樂部乃至上級體育管理部門的批準；但無論是否經(jīng)過批準，這種情況下管理部門并不從中直接獲取商業(yè)利益，因此，不應與運動員個人共同承擔相應的法律責任。

需要指出的是，從人格權的本質(zhì)和市場經(jīng)濟的發(fā)展需要來看，運動員的肖像等人格標識的商業(yè)開發(fā)與利用應主要取決于運動員個人的決定與選擇。就國際比較而言，歐美地區(qū)運動員形象的商業(yè)使用更多地由其個人或運動員協(xié)會進行管理，或交由專業(yè)服務的經(jīng)紀公司代為打理。在日本，過去運動員的肖像權使用主要由其所在俱樂部主導管理；但近年來隨著運動員權利意識的增強和市場經(jīng)濟價值的提升，運動員逐漸從俱樂部手中索回了這種商業(yè)使用權，即使在最為保守的棒球和足球領域，俱樂部主導的局面也受到運動員組織的挑戰(zhàn)而不得不加以改革。即便如此，俱樂部仍然在日本運動員從事商業(yè)代言活動中具有不可忽視的影響。endprint

3）運動員代言行為往往會受到知識產(chǎn)權保護和反不正當競爭的限制。例如，在奧運會期間，為了防范隱性市場，參賽運動員不得為非奧運會官方贊助企業(yè)做廣告宣傳。所謂隱性市場是指商業(yè)機構(gòu)未經(jīng)許可與奧運會產(chǎn)生某種聯(lián)系，使公眾誤認為該商業(yè)機構(gòu)與奧運會有贊助或支持關系的行為。國際奧委會對此有明確規(guī)制。運動員與奧運會相關的形象，例如佩掛奧運獎牌或活動背景為奧運賽場等，不得用于非奧運會贊助企業(yè)的廣告，以免損害贊助商的利益。運動員如果違反相關規(guī)定，可能會違反相關的知識產(chǎn)權保護，形成不正當競爭，從而面臨著嚴峻的代言法律風險。不僅如此，即便是未侵犯他人知識產(chǎn)權的商業(yè)廣告代言，如果該商業(yè)廣告本身存在虛假宣傳，運動員代言人也可能承擔相應的代言責任。

2運動員承擔廣告代言責任的法理基礎與法律性質(zhì)

讓運動員承擔相應的民事連帶責任及公法責任，符合公眾人物人格權權能利用合理限制的基本原則，以及損益同銷的報償原理，有利于加強對消費者權益的保護，因而具有堅實的法理基礎。

首先，在運動員從事代言行為時，運動員尤其是體育明星憑借其個人魅力、氣質(zhì)和在大眾心目中的地位，在宣傳商品或服務信息時，使消費者在不知不覺中就會將自己喜愛的運動員與該種商品或服務聯(lián)系起來，從而到達商品宣傳、促銷的目的。代言廣告彰顯了運動員的姓名、肖像、聲音等人格特征和形象，是運動員人格權權能的拓展，同時也發(fā)布了商品或服務的信息，實現(xiàn)了運動員的商業(yè)經(jīng)濟價值，亦可為其帶來可觀的代言報酬，體現(xiàn)了財產(chǎn)權的因素。這在美國法上被稱之為運動員的“形象權”（right of publicity，也有的將其直譯為“公開權”）是一種基于運動員等名人形象商業(yè)開發(fā)而形成的財產(chǎn)權，可授權使用，還可被繼承流轉(zhuǎn)，從而將運動員人格要素的財產(chǎn)權屬性體現(xiàn)得更為徹底；但是，運動員尤其是體育明星不僅是運動員，也常常是公眾人物，他們的言行具有顯著的社會影響和消費導向，為了維護社會公共利益，保障消費者的合法權益，有必要對其人格權的行使和利用進行必要而合理的限制。

其次，運動員從事商業(yè)代言，能夠從中獲得顯著的經(jīng)濟收入，這些代言費用表面上由被代言人支付，但最終仍是由廣大消費者承受。按照“利益之所在，風險之所歸”的報償原理，運動員應當為其代言行為承擔相應的義務，保證其代言行為和代言的商品或服務品質(zhì)的真實性，否則即應承擔相應的法律責任。消費者雖然在購買或者體驗某種商品或服務時本身也存在一定的風險，但此種風險在一定程度上是受代言行為影響的。也就是說，運動員的代言行為開啟了損害消費者權益的風險，其作為風險開啟者應當承擔責任。

最后，讓運動員承擔不當代言的連帶責任，有利于減輕消費者的舉證責任，擴大侵權人承擔責任的財產(chǎn)總額，克服因侵權行為人的過錯程度不明或者加害行為對損害所起的作用不清而導致難以定責，也可以避免因為侵權行為責任人中的一人或數(shù)人沒有足夠的財產(chǎn)賠償而妨礙其應獲得的全部賠償數(shù)額。而沒收違法所得、罰款等財產(chǎn)罰及在一定期間內(nèi)禁止廣告代言的行為罰大大增加了運動員從事虛假廣告代言的法律成本，不僅如此，情節(jié)嚴重的虛假廣告代言尤其是食品廣告代言，還面臨著承擔刑事責任的巨大風險。法律設置這些責任條款，其目的并非是阻礙運動員從事商業(yè)廣告代言，而是在于防止其不負責任地參與虛假廣告宣傳，利用明星效應和消費者的信賴攫取商業(yè)利益而損害消費者的合法權益。健全和完善運動員廣告代言制度有利于加強對消費者的保護，也有利于商業(yè)廣告代言市場的健康發(fā)展。

此外，運動員從事廣告代言承擔連帶責任屬于何種性質(zhì)的責任，存在一定爭議。有觀點認為該種責任屬于違約責任，將代言人在商業(yè)廣告中所做的推薦、證明當作是向消費者發(fā)出的要約，消費者購買商品或接受服務是對該要約的承諾，由此認為：在代言人與消費者之間即建立起一種合同關系，消費者購買商品或接受服務受到損害，有權要求廣告代言人承擔違約責任。應當注意的是，我國《合同法》規(guī)定商業(yè)廣告一般為要約邀請，只有在符合要約規(guī)定的情況下視為要約。再者，即使符合要約規(guī)定的廣告，要約的意思表示也并不是由代言人向消費者發(fā)出，與消費者建立合同關系的是廣告主，代言人與消費者之間并無直接的合同關系，也就不會產(chǎn)生相應的違約責任。也有觀點認為這種責任屬于締約過失責任，即虛假代言違反誠實信用原則，消費者的利益受損，代言人對此應承擔締約過失責任；但是應當明確，締約過失責任雖然是由于先合同義務的違反而產(chǎn)生的責任，是對合同相對性原則的突破，但其一般適用于締約人之間，而不涉及締約之外的第三人。作為從事商業(yè)代言的運動員，并未直接參與廣告主與消費者之間的締約，所以并不適用締約過失責任。

從整體上來看，運動員因虛假代言而承擔的連帶責任屬于侵權責任，這種責任的成立不以侵權人與被侵權人之間存在合同關系為前提，而符合侵權責任的構(gòu)成要件。首先，運動員實施了為虛假廣告的商品或服務代言的行為。其次，消費者購買了該種被代言的商品或接受服務，且其人身或財產(chǎn)權益遭受一定的損害。在這里，不要求消費者一定是由于相信運動員的廣告代言而購買了該商品或接受該服務，而只需證明該運動員為該商品或服務廣告代言，亦即建立在外觀主義和信賴利益之上即可，從而有利于減輕消費者的舉證責任。再次，消費者遭受侵害與運動員為虛假廣告代言之間存在相應的因果關系；最后，根據(jù)《廣告法》第56條之規(guī)定，運動員從事普通商品或服務的虛假代言廣告時，主觀方面須存在一定的過錯，即明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明，而在從事關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告代言時，則不問其是否存在主觀過錯。

3運動員廣告代言連帶責任的認定與承擔

3.1運動員廣告代言連帶責任的歸責原則及運動員注意義務之認定

依據(jù)我國新修訂實施的《食品安全法》和《消費者權益保護法》規(guī)定，只要明星存在虛假廣告代言行為，就應當承擔連帶責任，采用的是無過錯歸責原則，而未作具體區(qū)分，不甚妥當。一方面，針對不同的代言廣告，可采取不同的注意義務，通過明確運動員的注意義務來減輕消費者維權的成本；另一面，針對不同的消費領域，采取不同的歸責原則，而不是一味適用無過錯責任原則，既能保護消費者權益，對于運動員而言，也更加公平與合理。endprint

關于運動員代言責任的歸責原則，應從我國實際出發(fā)，同時借鑒國外一些比較成功的經(jīng)驗，在關系消費者生命健康安全的廣告中進行虛假代言，適用無過錯責任原則；在其他領域中，則采取過錯責任原則，如果運動員在代言中履行了自己的注意義務，則不必承擔責任。這樣以代言廣告是否關系消費者生命健康安全為標準來區(qū)分歸責原則，符合侵權責任法兼顧受害人利益的保護和侵權人行為自由的理念，我國修訂通過的《廣告法》第56條第2款和第3款即體現(xiàn)了上述理念，是立法的一大進步。

此外，新《廣告法》第38條第1款規(guī)定了運動員的注意義務，要求其“應當依據(jù)事實，符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定”；但這里的“事實”如何理解，不夠明確和具體，勢必給廣告執(zhí)法和司法帶來一定困難。之前的修訂意見稿曾規(guī)定“廣告主依法應當提供證明文件，廣告代言者應當查驗證明文件，核對廣告內(nèi)容”具有一定合理性，這些證明文件一般包括營業(yè)執(zhí)照、商品或服務的性能、功效等說明資料、商品的生產(chǎn)經(jīng)營許可證、特定商品的銷售許可證或相關服務的經(jīng)營許可證、相關機構(gòu)出具的對特定商品或特定服務的批準文件、相關機構(gòu)出具的商品質(zhì)量證明文件、獲獎證明及其他能夠證明廣告內(nèi)容真實性、合法性的證明文件或者資料等履行必要的廣告審查義務”。該條規(guī)定要求代言人真實使用商品或接受服務，有利于保護消費者權益，尤其是患者接受醫(yī)療服務的類型；但這項內(nèi)容還可以細化，比如說要求運動員親自使用或消費該商品或服務一定期限等。

3.2運動員連帶責任單方承擔約定條款之無效

法律使從事虛假廣告代言的運動員承擔連帶責任，的確會在客觀上督促運動員為商品或服務代言時更加謹慎、理性和負責，有利于減少或避免損害消費者權益。這也是《廣告法》修訂時增加這一條款的立法目的；但不能不予以考慮的是，具有較高社會知名度或“身價”較高的運動員在從事代言行為時，考慮到自己從事代言行為所需承擔的相關風險，除了正式的代言合同之外還可能會私下約定由廣告主單獨承擔侵權責任，以此規(guī)避連帶責任之承擔，這被稱作是“陰陽合同”。這樣廣告主（企業(yè)）借助運動員代言營銷不僅面臨著運動員競技狀態(tài)不穩(wěn)定、競賽成績不確定、道德危機等潛在市場風險，還面臨著單獨承受虛假廣告代言的法律風險。

對此應予明確的是，無論運動員與廣告主之間內(nèi)部責任如何劃分，實質(zhì)上都不影響二者對受害的消費者連帶責任之承擔。因為連帶責任與按份責任相比是一種法定的加重責任，具有法律強制性，因而二者關于運動員規(guī)避連帶責任之約定應屬合同的無效條款，故消費者依然可以要求二者共同或單獨承擔全部的侵權責任，由此運動員并不能因為事先或事后的內(nèi)部約定而推卸掉其法律壓力和責任。實際上，在商業(yè)代言市場中，也只有“大牌”體育明星才有與生產(chǎn)者或經(jīng)營者討價還價的實力，對于諸多從事廣告代言行為的一般運動員或“準體育明星”而言，他們難以通過與生產(chǎn)者或者經(jīng)營者討價還價而暗中規(guī)避這種連帶責任。即使是暗中存在這樣的內(nèi)部規(guī)避條款，即出現(xiàn)責任案件后確實由廣告主單獨承擔了全部的侵權責任，但無論如何都會對體育明星構(gòu)成一種聲譽制裁，尤其是當法院裁判中明確要求體育明星與其他責任主體承擔賠禮道歉這種頗具人身性質(zhì)的責任形式時更是如此。不僅如此，還可以通過讓相關運動員承擔行政責任和刑事責任來對虛假廣告代言行為予以規(guī)制。

4運動員虛假廣告代言行政責任和刑事責任之承擔

新《廣告法》還首次明確了廣告代言人的行政責任。該法第62條對于廣告代言人違反該法有關規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告中作推薦、證明的，或為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的，或者明知或應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得1倍以上2倍以下的罰款。這一規(guī)定首次明確了廣告代言人的財產(chǎn)性處罰責任，主要包括沒收違法所得和罰款。值得注意的是，與其他國家和地區(qū)相比，我國目前對于虛假代言的處罰力度較輕，不利于遏制虛假廣告代言。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，罰款是以違法所得作為標準的，而違法所得是根據(jù)廣告費來確定的。在實踐中，運動員與生產(chǎn)經(jīng)營者為逃避巨額罰款而簽訂“陰陽合同”的情況并不少見，這使得上述法律規(guī)定在實踐中的可操作性大打折扣，這需要完善廣告的登記備案制度。

運動員的虛假廣告代言行政責任除了沒收違法所得和罰款之外，實際上《廣告法》第38條第3款還隱含了對代言人的行為處罰責任，即代言人因在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰之日起3年內(nèi)不得從事廣告代言行為，否則依該法第58條之規(guī)定，廣告主應承擔停止發(fā)布廣告、消除影響、罰款等行政處罰責任。這項隱含的信用懲戒及行為禁止處罰對于不少明星而言，實際上比上述沒收違法所得和罰款等財產(chǎn)罰更為嚴厲，因為3年的禁代言期使明星的曝光率顯著降低，也會進一步拉低其在代言市場中的價碼，因此，對其長期的商業(yè)廣告代言是一種相當嚴格的懲戒。

除此之外，根據(jù)我國《食品安全法》第149條的規(guī)定，在食品虛假廣告中代言人也有可能構(gòu)成犯罪而承擔相應的刑事責任；但這一規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于具體的定罪量刑，擴及到其他領域的虛假廣告代言追究刑事責任難度更大，因此，實踐中與之對應的虛假廣告罪往往被束之高閣，而普遍存在“以罰代刑”的現(xiàn)象。究其原因，一是對犯罪主體范圍的界定不足，二是犯罪的客觀認定標準存在缺陷；因此，要追究運動員虛假代言的刑事責任，除了擴大虛假廣告罪的主體外延外（將代言者納入虛假廣告罪的主體），還要具體規(guī)定“情節(jié)嚴重”的標準：一是要考慮廣告的受眾范圍和虛假代言的程度。對商品或者服務做虛假代言，廣告所具有的影響力和運動員的影響力，其受眾范圍越大，欺騙性越大，則顯然情節(jié)就比較嚴重。二是要考慮對市場秩序的擾亂程度及其后果，包括消費者人身、財產(chǎn)受到損害的程度、數(shù)額，運動員是否因虛假廣告行為而謀取到重大的非法經(jīng)濟利益等。

5結(jié)束語

運動員是國家和社會的寶貴資源，一方面其自身合法權益應予充分保障，另一方面，運動員以其社會影響力推介商品和服務，獲取經(jīng)濟利益，提升個人形象，也須對其商業(yè)行為負責，承擔虛假廣告代言的法律責任。這是對運動員個人權利的合理限制，也符合損益同銷的報償原理，更有利于保護消費者權益。運動員從事虛假代言所承擔的法律責任既有民事責任，也可能導致相應的行政責任和刑事責任，其中民事責任在法律性質(zhì)上屬于侵權責任，按照新《廣告法》的規(guī)定應由運動員被與廣告主承擔連帶責任。這種連帶責任屬于法定責任，不得約定由廣告主一方單獨承擔而讓虛假代言的運動員推卸責任，即使有約定也屬無效條款。此外，在侵權連帶責任的承擔上，按照商品或服務的類型進行區(qū)別對待，對于關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告采取無過錯歸責原則，其他則采取過錯責任原則，從而可以適當緩和消費者權益的法律保護與運動員的代言行為自由之間的張力。

總之，對于運動員從事廣告代言活動，一方面，應在保障其正常的體育訓練和比賽的條件下，允許甚至鼓勵運動員以其個人優(yōu)異特質(zhì)參與商業(yè)廣告代言活動，更大程度地實現(xiàn)個人價值，服務社會經(jīng)濟發(fā)展，另一方面，對于從事不當甚至虛假代言的行為，也應明確責任，加強管理。這不僅有利于促進廣告業(yè)的規(guī)范有序發(fā)展和消費者權益的保護，而且有利于體育業(yè)和運動員自身的健康發(fā)展。endprint