李旭穎

摘要：

網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)電影在表現(xiàn)效果和創(chuàng)作過程上都高度相似， 經(jīng)過獨創(chuàng)性標準檢驗的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面可被定性為類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)歸屬于游戲開發(fā)商，在對涉案網(wǎng)絡(luò)游戲畫面侵權(quán)判定中，就其是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”判定時，可以借鑒“抽象—過濾—比較”的方法將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中的表達提取出來并一一比對，從而做出是否侵權(quán)的認定。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面；電影作品；實質(zhì)性相似；“抽象—過濾—比較”

中圖分類號： D923.41文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）03001707

2016年，我國游戲市場實際銷售收入達1655.7億元，同比增長17.7%，網(wǎng)絡(luò)游戲市場實際銷售收入達504.6億元，占比30.5%。其中中國客戶端電競游戲市場實際銷售收入達333.2億元，中國移動電競游戲市場實際銷售收入達171.4%億元；中國客戶端游戲用戶數(shù)達到1.56億，網(wǎng)頁游戲用戶數(shù)達到2.75億，移動游戲用戶數(shù)達到5.28億，中國游戲直播用戶規(guī)模突破1億（1）。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的大背景之下，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲是否構(gòu)成作品、構(gòu)成何種作品及如何認定游戲畫面構(gòu)成實質(zhì)性相似的爭論也隨之而來，但在我國涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品及構(gòu)成何種作品的認定規(guī)則卻付之闕如，相關(guān)判例寥寥可數(shù)，其實質(zhì)性相似的認定標準更是存在研究空白。

對此，本文將分析網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，做出作品類別上的定性，探討其著作權(quán)歸屬問題，并總結(jié)司法實踐中其他類電作品實質(zhì)性相似的認定標準，重點就如何判斷不同的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成實質(zhì)性相似進行詳細闡述，以期為日后司法裁判中判定類似案件提供一定參考。

一、理論與實踐中對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面保護的分歧

網(wǎng)絡(luò)游戲是由計算機軟件設(shè)定的，可以由游戲者控制的，顯示在計算機屏幕上的卡通形象和相應(yīng)的聲音（2）。其就是一種由人物、場景、地圖等多種元素共同構(gòu)成的載體，對其保護也應(yīng)綜合各要素間的相互搭配協(xié)調(diào)關(guān)系及其之于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的重要性等綜合考量。無論是他人未經(jīng)許可直播或轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，抑或是開發(fā)與在先游戲具有相同或類似名稱、人物、場景、情節(jié)等元素的游戲，都涉及到對于網(wǎng)絡(luò)游戲節(jié)目畫面究竟構(gòu)成作品與否的判斷。若網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成作品，那么開發(fā)者（或玩家）（3）即為作者，他人未經(jīng)許可對該游戲畫面的轉(zhuǎn)播、直播或者制作與在先游戲畫面構(gòu)成實質(zhì)性相似的游戲則可能侵犯作者的廣播權(quán)、放映權(quán)復(fù)制權(quán)或改編權(quán)；若網(wǎng)絡(luò)游戲畫面僅為錄像制品，那么開發(fā)者（或玩家）僅為鄰接權(quán)人而無法阻止他人的廣播、放映等行為，其所享有的保護范圍也將被大大的限縮。

網(wǎng)絡(luò)游戲的核心內(nèi)容可以分為兩部分，即游戲引擎和游戲資源庫。游戲引擎是指由指令序列組成的單純的計算機程序，程序本身是由原代碼、目標代碼以及一些其他要素，如模數(shù)結(jié)構(gòu)、參數(shù)、宏指令等共同組成，因而其屬于一種計算機軟件。他人未經(jīng)許可直接復(fù)制該游戲軟件代碼則構(gòu)成侵權(quán)，可依據(jù)《計算機軟件保護條例》進行保護。游戲資源庫是指網(wǎng)絡(luò)游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，表現(xiàn)為玩家可以通過肉眼直接感受到的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面。對游戲畫面的保護，有觀點認為游戲畫面來源于游戲作品本身，為直接呈現(xiàn)在計算機屏幕上的、具有可感知性和可復(fù)制性的連續(xù)畫面、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面應(yīng)當構(gòu)成作品（4）。也有觀點認為，游戲畫面作為游戲結(jié)果的呈現(xiàn)過程，因為游戲結(jié)果有不確定性，游戲過程具有隨機性和不可復(fù)制性，而且玩家的交互性操作使得網(wǎng)絡(luò)游戲本身并不構(gòu)成作品，所以游戲畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品（5）。對于第二個觀點，有學(xué)者提出，在游戲中由于具有統(tǒng)一的故事線索和主線任務(wù)，實質(zhì)部分的故事情節(jié)、人物角色、游戲畫面、音樂等都是重復(fù)出現(xiàn)的，即使不同玩家的畫面顯示有個別差別也都是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)人員預(yù)先設(shè)計和安排好的，無論玩家如何操作都不會對游戲整體畫面的內(nèi)容起到任何增添或修改作用，因此交互性操作并不會對網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的獨創(chuàng)性認定產(chǎn)生實質(zhì)性的影響[1]。

根據(jù)我國以往的司法實踐，往往都是將網(wǎng)絡(luò)游戲進行拆分保護，例如“爐石傳說”案、《我叫MT》案等，法院根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲的各個要素的獨創(chuàng)性標準將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面分別構(gòu)成文字作品、音樂作品、美術(shù)作品等進行保護，這種保護模式需要將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面分隔成若干單獨作品，并進行一一比對，這種方法便捷了法官認定侵權(quán)的程序，但可能會帶來保護不足的問題。例如，在后游戲開發(fā)者是完全比照在先游戲中人物進行制作，只是將其性別和部分服裝進行了變更。那么，由于后者人物造型符合獨創(chuàng)性且不構(gòu)成對前者造型的改編，故而根據(jù)單獨保護的方法是很難認定其源自于前者并判定侵權(quán)事實成立的。這樣會間接限縮對網(wǎng)絡(luò)游戲的保護范圍，也不符合《著作權(quán)法》鼓勵作者創(chuàng)新的立法原則。與以往司法實踐中分解游戲畫面要素保護的案例不同，上海浦東新區(qū)法院判決的“《奇跡MU》訴《奇跡神話》案”（6）更是全國首例將網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面認定為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（下文簡稱“類電作品”）并判定被告侵權(quán)成立的案件。在該判決中，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為一個特殊的多種作品結(jié)合體受到著作權(quán)法的保護。這一判決引發(fā)了理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注，也凸顯出當前網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的保護存在著定性模糊和認定困難的問題。

二、具備獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可以構(gòu)成類電作品

電影是由上下相關(guān)的一系列畫面所構(gòu)成，再通過機器設(shè)備進行播放時能夠給觀眾以畫面中的人或事物在運動的感覺，也正因如此，電影也被稱為“活動圖片”（motion pictures）[2]。而網(wǎng)絡(luò)游戲畫面呈現(xiàn)在屏幕上的是文字、圖片、聲音等原元素，這些元素可以單獨構(gòu)成作品，也可組合成“連續(xù)動態(tài)的圖像”，進而給予玩家身臨其境般的視聽享受，與電影的含義及創(chuàng)作過程都高度相似。所以，對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面保護的方式選擇可參照電影獲得著作權(quán)保護方式。

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定，電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。從這個定義可以看出，電影作品和錄像制品之間的區(qū)別在于是否具有獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性程度較高的電影為“電影或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，給予其著作權(quán)的保護；獨創(chuàng)性較低則為“錄像制品”，給予其錄制者鄰接權(quán)的保護。例如德國《著作權(quán)法》就將錄影分為“電影作品”和“活動圖像”兩類，分別給予其狹義著作權(quán)（第88-94條）和鄰接權(quán)（第95條）的保護[3]?；凇半娪白髌贰焙汀颁浵裰破贰钡牟顒e，判斷網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的獨創(chuàng)性高低便是決定其可獲得何種保護的關(guān)鍵所在。

判斷一個智力成果是否滿足著作權(quán)法中的獨創(chuàng)性要求，需要從兩個層面進行考量。首先，作品需要滿足“獨”的要求。所謂“獨”即是成果源自本人，是獨立創(chuàng)作的結(jié)果，而非抄襲品。具體到某一智力成果如果要滿足“獨”的要求，則可以表現(xiàn)為下列兩種方式：其一，成果系創(chuàng)造者從無到有獨立創(chuàng)造而來；其二，成果系創(chuàng)造者在他人作品基礎(chǔ)上添加可以被外界識別的表達所形成的新的成果[2]20。對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面而言，其中的人物、場景、地圖、情節(jié)等毫無疑問均系游戲開發(fā)者智力成果的體現(xiàn)，完全符合“獨”的要求。其次，作品還須滿足“創(chuàng)”的要求。所謂“創(chuàng)”即是成果體現(xiàn)作者獨特的判斷和選擇，達到一定程度的智力創(chuàng)造水準。具體表現(xiàn)為作品需要有一定的智力創(chuàng)造性，能夠反映作者獨特的智力選擇并展示其個性。需要明確的是，著作權(quán)法獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”不要求勞動成果比現(xiàn)有成果先進，因此不同于專利法上的創(chuàng)造性。同時，獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”也并不要求成果具備高度的文學(xué)藝術(shù)美感，一個智力成果并不會因其在藝術(shù)價值上乏善可陳而自動失去著作權(quán)法對其獨創(chuàng)性的認可。對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面來講，畫面中通常會出現(xiàn)多種造型各異的人物形象、波瀾起伏的地形構(gòu)造、復(fù)雜縝密的游戲地圖等多種元素，連接各元素的介質(zhì)便是環(huán)環(huán)相扣的故事情節(jié)或角色任務(wù)。同時玩家為了操作需要，也可以通過切換不同的視角來完成對角色的指揮。毫無疑問，現(xiàn)在多數(shù)競技類網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面早已不是如“俄羅斯方塊”、“貪吃蛇”等的單一、平面化影像，而更多的呈現(xiàn)為一種復(fù)合、立體的形式，完全符合獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求。因此，滿足獨創(chuàng)性要求的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面屬于類電作品。

對此，理論界也有觀點認為，從電影作品與制品的分野出發(fā)，當一個網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者主張網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成電影作品時，他必須證明自己的網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)投資較大，綜合了角色、劇本、美工、音樂、服裝設(shè)計、道具等多個創(chuàng)作手段，具有風富情節(jié)和創(chuàng)作者獨特的思想個性、作品風格，可以構(gòu)成作品。否則網(wǎng)絡(luò)游戲就只能通過音像制品去主張權(quán)利[4]。而司法實踐中，法院曾就判斷音樂電視（MTV）究竟構(gòu)成類電作品抑或錄像制品列舉過較為詳細考量因素，所列舉的詳細因素與上述觀點有諸多相似之處，對我們的研究有著重要的參考價值。在“音著協(xié)訴至尊娛樂案”（7）中，法院指出“鑒于電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品屬于復(fù)合作品，由不同種類的作品結(jié)合而成，其對獨創(chuàng)性要求較高，一般可以從下列幾個方面判斷：（1）體現(xiàn)電影制片者和電影導(dǎo)演鮮明個性化的創(chuàng)作特征；（2）在攝制技術(shù)上以分鏡頭劇本為藍本，采用蒙太奇等剪輯手法；（3）包括演員、劇本、攝影、剪輯、服裝設(shè)計、配樂、插曲、燈光、化妝、美工等多部分合作的綜合性藝術(shù)；（4）投資成本較大……音樂電視（MTV）如果具備下列特征的，一般應(yīng)認定為錄音錄像制品：（1）沒有故事情節(jié)、沒有導(dǎo)演和制片者的個性化創(chuàng)作，主要是對歌星演唱及群眾演員配合表演的再現(xiàn)；（2）拍攝目的主要在于卡拉OK演唱而非影院、電視臺放映；（3）歌詞、歌曲在其中起主導(dǎo)作用，詞曲作者的貢獻占主要部分；（4）投資成本較小?！惫P者將各因素進行歸納為圖1所示：

我們看到，對于類電作品與錄像制品的獨創(chuàng)性，法院首先認為作為獨創(chuàng)性程度較高的電影作品及類電作品，其應(yīng)當是導(dǎo)演和制片人獨立選擇安排與個性活動的體現(xiàn)，單純再現(xiàn)表演的場景所給予攝影師智力創(chuàng)作的空間過于狹窄，即便在某些微小的細節(jié)上也會涉及到攝影師的個人選擇，例如鏡頭的拉伸、拍攝的角度等，但很難滿足大陸法系國家對于作品獨創(chuàng)性的要求。同樣地，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中包含復(fù)雜的人物關(guān)系、故事情節(jié)以及逼真的游戲效果都來源于游戲開發(fā)者的前期制作和后期剪輯，是其智力成果的表達。并且，不同玩家會根據(jù)游戲進程以及完成任務(wù)的需要不時調(diào)整觀察視角和操作方式，所以呈現(xiàn)在觀眾眼中的游戲畫面也大異其趣。其次，電影及類電作品區(qū)別于錄像制品的原因在于其是集攝影、劇本、燈光、音效等多種藝術(shù)表達于一身的復(fù)合體，是一個故事性的表達。而錄像制品缺乏一種連貫銜接的敘述模式，更多的像是詞曲作者的個人獨白。反觀網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，音樂、動畫、場景、地圖、任務(wù)攻略等元素完全被包含在其中并被有機地結(jié)合在一起，玩家所選擇的游戲角色在游戲中遭遇挑戰(zhàn)并克服困難，最終成功完成游戲任務(wù)的過程很大程度上即是一種故事性的表達。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面完全符合該項要求。最后，法院認為通常情況下電影作品及類電作品的耗資是大于錄像制品的，因此其也被作為一項判斷獨創(chuàng)性的依據(jù)。因為作為作品核心的獨創(chuàng)性長久以來都是一個極為模糊的概念，法官通常只能對其進行個案衡量。因此，借助投資成本這一具體數(shù)值來量化抽象概念的外延在很大程度上也是法官做出的無奈的明智之舉。反觀網(wǎng)絡(luò)游戲，我們發(fā)現(xiàn)市面出現(xiàn)的不少網(wǎng)絡(luò)游戲同樣也耗資不菲。例如，《最終幻想12》的開發(fā)費用為4800萬美元，《合金裝備4：愛國者之槍》的開發(fā)費用為6000萬美元，而《星球大戰(zhàn)：舊共和國》的開發(fā)成本更是達到了讓人咋舌的2億美元[5]。毫不夸張地說，部分游戲的投資已經(jīng)趕上并超過電影的投資，因此如今互聯(lián)網(wǎng)時代的游戲已遠非單機游戲可比。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是完全有可能符合獨創(chuàng)性并構(gòu)成類電作品的。

有人指出，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第4條第11項（8）對電影作品及類電作品的定義，“攝制”應(yīng)當為電影作品及類電作品的構(gòu)成要件，而這里的“攝制”應(yīng)當是指用攝像裝置進行拍攝錄制。但對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面來說，其均系游戲開發(fā)者在電腦上繪制而來，并非由攝像裝置拍攝所得，那么其很難被認定為是一種類電作品。筆者認為，此種觀點雖然嚴格遵循法律規(guī)定，體現(xiàn)了法律工作者應(yīng)有的嚴謹，但卻難謂自洽。因為無論是傳統(tǒng)電影抑或經(jīng)計算機制作的電影，其表現(xiàn)形式均為“由一系列有伴音或無伴音的畫面組成”，而且這些畫面上下之間存在密切的聯(lián)系，一旦放映就會給人以活動的感覺，如果僅僅是由于制作技術(shù)不同就將其認定為不同作品實屬牽強。同時這種劃分方式也將使得網(wǎng)絡(luò)時代許多僅靠電腦制作而未經(jīng)攝像機攝制的新類型電影作品在我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中難以尋覓到自己的位置[2]107，如科幻電影、網(wǎng)絡(luò)動漫等。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《伯爾尼公約指南》指出：對此類作品的定義并不考慮制作它的“工藝方法”，“無論在哪種情況下，屏幕上所顯示的都應(yīng)當受到同樣的保護”（9）。可見作為我國《著作權(quán)法》立法參考的《伯爾尼公約》并非是將“攝制”作為類電作品的構(gòu)成要件。而縱觀世界各國的立法，也很少有國家會將“攝制”作為構(gòu)成電影作品的要件之一?！队鏅?quán)法》第5條規(guī)定：“‘影片指（固定）在任何介質(zhì)上的，可借助任何方式從中再現(xiàn)出移動影像的錄制品?！薄度毡局鳈?quán)法》第2條規(guī)定：“‘電影作品包括產(chǎn)生類似電影中視覺或視聽效果的方法表現(xiàn)的，并且固定于物質(zhì)載體的作品?！鄙鲜鰧﹄娪白髌返亩x均未要求“攝制”要件，故而有學(xué)者主張將刪去《著作權(quán)法實施條例》釋義中的“攝制在一定介質(zhì)上”的限定[6]，還有學(xué)者主張對“攝制”一詞進行適當?shù)臄U張解釋，以涵蓋通過非攝制方式制作的影視作品[7]。上述兩種解決方式孰優(yōu)孰劣筆者不敢妄下結(jié)論，但網(wǎng)絡(luò)游戲畫面這種非通過攝制方式被固定在一定載體之上的智力成果是完全可以構(gòu)成類電作品并受到著作權(quán)法保護的。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)歸屬問題

網(wǎng)絡(luò)游戲是玩家根據(jù)游戲規(guī)則，調(diào)用事先設(shè)置的道具、場景、情節(jié)等完成的，這使得人們往往認為玩家是創(chuàng)作出網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作者，從而得出網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)歸屬于玩家的結(jié)論。如前所述，具有獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可以作為類電作品受到著作權(quán)法保護，那么其著作權(quán)歸屬問題便也可參照電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品（下稱電影作品）的著作權(quán)歸屬思路。首先，電影作品是一類特殊的演繹作品，其突破了演繹作品“雙重權(quán)利、雙重許可”規(guī)則，對電影作品的利用需要經(jīng)過雙重許可，利用電影作品自身（也即排除將其改編成其他網(wǎng)絡(luò)文藝形式的利用方式）的權(quán)利完全屬于制片者。對電影的復(fù)制、發(fā)行、放映等，只需經(jīng)過電影作品的制片人許可即可；其次，電影作品作為一種特殊的合作作品，我國《著作權(quán)法》第15條第1款將電影作品的著作權(quán)賦予制片者，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)。這主要是考慮到制片者（10）相對于其他人，投入的成本巨大，也即以投資為標準劃定著作權(quán)享有者。同樣，對于網(wǎng)絡(luò)游戲來說，相對于網(wǎng)絡(luò)游戲公司制作游戲的巨大成本而言，玩家為網(wǎng)絡(luò)游戲支付的成本極低，如果玩家享有游戲畫面的著作權(quán)，并可以以此制止網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者利用相同的畫面，則會造成網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者和游戲玩家之間權(quán)利義務(wù)的嚴重不平等性，不利于網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。最后，網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家即使有超高的游戲技巧，也無法擺脫網(wǎng)絡(luò)游戲程序設(shè)計的千萬種結(jié)果。玩家在玩游戲時，網(wǎng)絡(luò)游戲的程序設(shè)計者并沒有給予其個性表達的空間，玩家只能在程序設(shè)計預(yù)設(shè)的范圍內(nèi)進行活動，其表現(xiàn)的是各種游戲玩法的可能性，并不存在符合作品創(chuàng)作的要素。也即玩家玩游戲的行為是在遵循游戲設(shè)計者預(yù)設(shè)的游戲規(guī)則和可能的結(jié)果的前提下調(diào)用游戲設(shè)計元素和場景，并以動態(tài)畫面呈現(xiàn)出來，其玩游戲過程并不是著作權(quán)法意義上創(chuàng)作作品的過程，玩游戲的行為也不是創(chuàng)作作品的行為，游戲玩家的作用是將靜態(tài)的游戲數(shù)據(jù)指令調(diào)取出來，所以玩家不能稱為著作權(quán)法意義上的作者[8]。筆者以為，考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)與電影創(chuàng)作的相似性，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)歸屬可以借鑒電影作品的規(guī)定，即游戲開發(fā)者享有對游戲整體的著作權(quán)，玩家并不享有游戲畫面的著作權(quán)。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面實質(zhì)性相似的判斷規(guī)則

在“《奇跡MU》訴《奇跡神話》案”中，法院根據(jù)大陸法系著作權(quán)侵權(quán)認定“接觸+實質(zhì)性相似”的判斷標準，通過比對兩款游戲中的情節(jié)、人物、場景等相關(guān)素材來認定游戲畫面是否達到實質(zhì)性相似的程度。此種判斷方法雖在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面侵權(quán)認定中尚屬首例，但在視頻、影視劇等相關(guān)類電作品中卻并不鮮見。

在“帝王潔具訴徐浩杰侵犯著作權(quán)案”（11）中，原告帝王潔具公司起訴被告抄襲其制作的廣告宣傳視頻，法院分別從主題與框架、表現(xiàn)手法、技術(shù)層面等角度對比兩視頻（見表1），并最終做出二者構(gòu)成實質(zhì)性相似的結(jié)論。

法官在對比兩作品時采取了剝離的方法，即將被告作品與原告作品中相同的所有元素予以剝離，看剩下的情節(jié)或場景是否足以構(gòu)成與原告作品完全無關(guān)的另一部作品。若構(gòu)成，則只能說明被告在原有作品基礎(chǔ)上制作了符合獨創(chuàng)性的新作品，但依然不可排除其對原告作品侵權(quán)的可能；若不構(gòu)成，則被告與原告作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。在本案中運用剝離的方法使得認定作品構(gòu)成實質(zhì)性相似變得簡便而直觀。但運用剝離的方法是否需要遵循一定的順序、是否需要考慮一般消費者對兩作品的整體認識、該方法與判斷文字作品實質(zhì)性相似的方法有何異同等問題并不能從法院判決書中看出，故而筆者在下文將運用比較法探尋網(wǎng)絡(luò)游戲畫面實質(zhì)性相似認定的標準。

（一）屬于“非字面相似”

當兩部作品具有實質(zhì)性相似時，可能會存在兩種情形：第一種情形是“字面相似性”（literal similarity），這種情形表現(xiàn)為被告原封不動地復(fù)制了原告的作品，或者在文字、音樂、戲劇等作品中逐字逐句地大量抄襲了原告的作品，法院一般是從復(fù)制或抄襲的數(shù)量或質(zhì)量進行判斷的；第二種情形是“非字面相似性”（nonliteral similarity），在該情形中被告并非原封不動地照搬原告的作品，而是對其進行轉(zhuǎn)換變更。例如在文學(xué)作品中，被告僅僅是使用了與原告作品中相似的人物、場景和情節(jié)等要素，但仔細比較又并非是完全相同?！胺亲置嫦嗨菩浴贝嬖谟兄匾囊饬x，否則侵權(quán)者只要通過非實質(zhì)性或者細微的改動就可以輕易地回避著作權(quán)人的權(quán)利，即通過若干細微處、形式上、非實質(zhì)性的改寫來達到規(guī)避著作權(quán)之侵權(quán)責任的目的（12）。在對此情形進行判斷時，法官通常會框定一定的范圍，若被告對原告作品的改變或?qū)υ孀髌分心承┮蛩氐氖褂迷谠摲秶鷥?nèi)，則被告構(gòu)成侵權(quán)；若超過該范圍，則不僅不構(gòu)成侵權(quán)反而可能構(gòu)成一種新的創(chuàng)作[9]。毫無疑問，在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的侵權(quán)案件中很少出現(xiàn)當事人制作與游戲開發(fā)者全部或部分相同的游戲。多數(shù)情況下，行為人都是在對原游戲中部分要素進行轉(zhuǎn)化后的再行使用，那么此時這種相似即屬于“非字面相似性”。

在“非字面相似性”方面，漢德法官曾經(jīng)在1930年的“Nichols”案（13）中提出了一種“摘要層次”測試法（“l(fā)evels of abstract” test），其在判決書中寫道：“……在涉及戲劇作品時，抄襲者可以是割走了一個場景，或者可以是挪用了一部分對話。然而問題在于，這拿走的部分是否構(gòu)成‘實質(zhì)性，因而不是對于享有版權(quán)作品的‘合理使用……就任何一部作品，尤其是就戲劇作品來說，隨著越來越遠離情節(jié)，會有一系列越來越具普遍性的模式與之相應(yīng)。最后一個模式可能就是該戲劇是有關(guān)什么的最一般的陳述，有時可能只包括它的名稱?！痹谏鲜鲆闹?，漢德法官提出著名的“摘要層次”法主要便是針對非文字性占用，如果兩者的相似或一致是在高層次的思想觀念上，就不存在實質(zhì)性相似或侵權(quán)；如果兩者的相似或一致是在低層次的表達上，則會有實質(zhì)性相似或侵權(quán)發(fā)生。而受保護的表達與不受保護的思想觀念之間的臨界點，又必須依據(jù)作品的種類、性質(zhì)、特點等做出個案處理[9]368。

（二）借鑒計算機軟件侵權(quán)認定的“抽象—過濾—比較”法

“摘要層次”法雖然簡單易懂，但多被用于文字作品。同時，由于思想與表達二分法的臨界點從來都不明確，上述判斷方法過于籠統(tǒng)，在無形中增加了法官司法判斷的難度。美國第二巡回上訴法院曾在判斷計算機軟件“非實質(zhì)性要素”構(gòu)成實質(zhì)性相似時提出過“三要件”標準，即“抽象—過濾—比較”。步驟分為三步：

首先是“抽象”。法院應(yīng)首先將原告的軟件（或者被侵權(quán)的軟件）分解，將其中的每一個抽象層次分離出來，從很一般到非常具體，例如主要的目的、程序結(jié)構(gòu)、功能模塊、算法、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、源代碼。質(zhì)言之，司法實踐的“抽象”過程是將爭議雙方的程序進行分解，從源代碼層次開始，逐步、逐級往上抽象建構(gòu)出各個子程序或結(jié)構(gòu)的“思想”，此抽象步驟將直到最上位主程序的總思想。隨著層次的上升，會有越來越多的“思想”被剝離開來，剩余的就是可受保護的“表達”。

其次是“過濾”。當法院確定原告軟件的抽象層次之后，就將可保護的表達與不可受保護的材料分離開來，審查每一抽象層次上的結(jié)構(gòu)性因素，以確定：（1）是否屬于由效率的考慮所支配的因素。在計算機軟件的編寫過程中，編程者基于對高效率的追求會采取最簡潔的邏輯方式或計算方式，那么就可能發(fā)生思想與表達的混同，此時版權(quán)法為了維護更高的法秩序利益并不對其進行保護；（2）是否屬于由軟件的外部要素所決定的因素。作者在撰寫某一特定時代的歷史作品或文學(xué)作品時，必然會使用某些特定的情境或標準的文字要素。例如，在描述美國西部牛仔這一話題時通常都會搭配有酒吧、手槍、駿馬等景物，此即所謂的“情景原則”。同樣地在很多情況下，當編程者在編寫具有某一特定功能的計算機軟件時，也不得不使用某些標準的技術(shù)或要素，思想與表達再次發(fā)生混同，版權(quán)法同樣不對其提供保護；（3）是否屬于來自于公有領(lǐng)域的因素。公有領(lǐng)域的材料不受任何人壟斷，是全人類共有的財富，因此他人無論怎樣使用公有領(lǐng)域的素材，作者均無權(quán)依據(jù)版權(quán)法禁止其使用。

最后是“比較”。當法院從被侵權(quán)的軟件中過濾了思想、效率所決定的因素以及來自公有領(lǐng)域的材料之后，剩下的就是一個可以受保護的表達的核心。此時法院判斷的焦點就是被告是否從這一受保護的表達中進行了抄襲，以及被抄襲部分在原告軟件中所具有的重要性。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面實質(zhì)性相似判斷標準

將上述“抽象—過濾—比對”的方法運用于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面實質(zhì)性相似比較中，可以遵循以下步驟：首先對涉案網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進行抽象，從具體的人物形象、游戲故事情節(jié)著手，并且逐漸進行抽象概括直到將提取為普通的思想為止，例如對“紅色警戒”這款游戲則可以將其概括為“一種玩家通過制造現(xiàn)代化軍隊擊敗別的玩家并獲得戰(zhàn)斗勝利的游戲”；接著，將涉案原告網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中涉及的效率因素、“情景原則”要素以及公有領(lǐng)域素材因素逐一剔除，例如在吸血鬼游戲中，原告就不得主張自己游戲畫面中的蝙蝠和古堡系其獨有而禁止被告使用，因該元素實際屬于“情景原則”的要素。最后，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中剩下的部分就是涉案雙方需要進行重點比較之處。如果發(fā)現(xiàn)被告的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與原告幾乎一樣或者其實質(zhì)是對原告畫面的“同義替換”，那么被告的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與原告就構(gòu)成實質(zhì)性相似，原告可以請求法院判定被告侵權(quán)。

五、結(jié)語

隨著游戲產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)游戲進行簡單拆分以尋求保護的方式已經(jīng)無法適應(yīng)我國目前游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀了。網(wǎng)絡(luò)游戲本就是一種由人物、場景、地圖等多種元素共同構(gòu)成的載體，對其保護也應(yīng)綜合考量各要素間的相互搭配協(xié)調(diào)關(guān)系及其之于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的重要性等情況?；诖?，將網(wǎng)絡(luò)游戲的整體畫面視為一個特殊的多種作品結(jié)合體來進行保護更具妥適性，在判斷兩款網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時可以依據(jù)“抽象—過濾—比較”的方法將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進行拆分，并就構(gòu)成表達的部分進行比對，以期得出行為人侵權(quán)與否的結(jié)論，從而更好地維護游戲市場正常、和諧的法律秩序。

注釋：

（1）參見中國音數(shù)協(xié)游戲工委、CNC中新游戲研究（伽馬數(shù)據(jù)）、國際數(shù)據(jù)公司（IDC）：《2016中國游戲產(chǎn)業(yè)報告：摘要版》，中國書籍出版社2016年12月第1版，第11-55頁。

（2）Stern Electronics， Inc. v. Kaufman， 669 F2d 852 （2d Cir. 1982）.

（3）對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作者究竟為游戲程序的開發(fā)者還是游戲玩家，理論界和實務(wù)界均存在不同看法，因其并非本文討論的重點，故而筆者在此處不做過多贅述。

（4）參見歐修平、孫明飛、吳東亮：《皰解中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案：權(quán)利屬性及責任歸屬》， http：//zhichanli.baijia.baidu.com/article/189052，2016年12月23日第一次訪問。

（5）參見（2015）浦民三（知）初字第529號民事判決書。

（6）作為我國首例將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認定為類電作品的案件，其對于我們的研究有重要意義：《奇跡MU》是由韓國Webzen公司創(chuàng)作的一款網(wǎng)絡(luò)游戲，2012年原告上海壯游信息科技有限公司（以下簡稱壯游公司）取得其著作權(quán)授權(quán)和國內(nèi)獨家運營權(quán)。而被告廣州碩星信息科技有限公司（以下簡稱碩星公司）成立于2013年，主要從事網(wǎng)絡(luò)游戲研發(fā)，《奇跡神話》即是該公司推出的一款網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品，后授權(quán)廣州維動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱維動公司）進行推廣運營。2014年壯游公司發(fā)現(xiàn)，《奇跡神話》抄襲了《奇跡MU》，在作品名稱、故事情節(jié)、地圖場景、角色、技能、怪物、裝備等的名稱、造型等多個方面與《奇跡MU》相似，遂于2014年6月向法院提起訴訟。原告壯游公司認為，從用戶感知的角度看，網(wǎng)游是攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的，包含了特定人物、場景和故事情節(jié)的類電影作品。同時，與傳統(tǒng)的類電影作品相比，網(wǎng)絡(luò)游戲有一定的互動性，不同玩家玩同一款游戲可能會呈現(xiàn)出略有差別的觀感，但這些細微差別都由開發(fā)者事先設(shè)計的有限情節(jié)發(fā)展線索所確定，其主線任務(wù)和整體發(fā)展是固定的，不同玩家所呈現(xiàn)出的類電影作品的表現(xiàn)形式，無實質(zhì)性的差別。但被告碩星公司認為，電影的播放是單向性的，而網(wǎng)絡(luò)游戲是雙向互動性的，不同玩家操控游戲或同一玩家以不同玩法操控游戲，均會得到不同的“有伴音或無伴音的畫面”。同時，其也認為網(wǎng)絡(luò)游戲的性質(zhì)更趨向于游戲工具的數(shù)據(jù)庫，而玩家則是所呈現(xiàn)出來的一系列聲音畫面的作者。因此，不能將《奇跡MU》這一網(wǎng)絡(luò)游戲的屬性界定為類電影作品。

（7）（2011）粵高法民三終字第470號。

（8）《著作權(quán)法實施條例》第4條第11項：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

（9）劉波林譯.保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎版本）指南（附英文文本）[M].中國人民大學(xué)出版社， 2002 ：15，轉(zhuǎn)引自：王遷.著作權(quán)法[M].中國人民大學(xué)出版社， 2015 ：107.

（10）通常情況下“制片者”并非電影字幕中所顯示的作為自然人的“制片人”或“制片”，而是組織拍攝電影的機構(gòu)，如電影公司。

（11）（2014）成知民初字第369號。

（12）Nichols v. Universal Pictures Corporation，45 F.2d 119 （ 2d Cir. 1930）.

（13）Nichols v. Universal Pictures Crop. ，45 F. 2d 119，7 USPQ 84 （2d Cir. 1930）.

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