黃源盛 *

晚清民國禁革人口買賣再探

黃源盛 *

傳統(tǒng)中國，歷代統(tǒng)治者為了鞏固專制政體，總是把社會(huì)成員按其不同階級(jí)、身份、地位、職業(yè)，分為不同等級(jí)，賦予不同的法律地位，這明顯是一種身份等差的社會(huì)秩序。漢以后的法律，尤其從《唐律》到《大清律例》，奴婢均被列為“賤民”。而所謂的“賤民”，名稱并不一致，唐代主要包括部曲、客女、樂人、雜戶、官戶、奴婢等；清代則以士、農(nóng)、工、商四民為良，奴婢及娼優(yōu)、隸卒為賤。歷朝各代對(duì)于略賣及誘賣良人為奴婢均有禁條，但“奴婢買賣”卻是法之所許，奴婢在法律上是屬于所謂“半人半物”的性質(zhì)。這種規(guī)范的背后制度為何？思想理據(jù)何在？降及清末，為什么一反過去，有了新局面出現(xiàn)？吊詭的是，到了21世紀(jì)的今天，打開臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”第296條及第296條之一，赫然還有“使人為奴隸”及“買賣質(zhì)押人口”的兩種犯罪類型，何以致之？這攸關(guān)百年來晚清民國的“自由、平等、尊嚴(yán)”的人權(quán)發(fā)展歷程，很值得仔細(xì)考察。法制歷史的迷人處，在變與不變之間。何以奴婢等人口買賣現(xiàn)象在中國歷久不衰？到了晚清民國，又何以突然生變？探討歷史事件不僅在于厘清當(dāng)時(shí)的歷史事實(shí)是什么，還要追問為什么歷史的現(xiàn)象會(huì)是如此，甚至要再進(jìn)一步聯(lián)結(jié)歷史的過去、現(xiàn)在與未來，探討其中意義之所在。

奴婢 半人半物 人口買賣 人權(quán) 晚清民國

一、序 說

傳統(tǒng)中國，歷代統(tǒng)治者為了鞏固專制政體，總是把社會(huì)成員按其不同的階級(jí)、身份、地位、職業(yè)，分為不同等級(jí)，賦予不同的法律地位，明顯是一種身份等差的社會(huì)秩序。漢以后的法律，尤其從《唐律》到《大清律例》，奴婢均被列為“賤民”。①詳參［日］仁井田陞：《中國身份法史》，日本東京大學(xué)出版會(huì)1983年版，第900頁；［日］仁井田陞：《中國の法と社會(huì)と歷史》，日本東京巖波書店1967年版，第37-38頁。另參見戴炎輝：《唐律通論》，臺(tái)北元照出版公司2010年版，第75頁。而所謂的“賤民”，名稱并不一致，唐代主要包括部曲、客女、樂人、雜戶、官戶、奴婢等；清代則以士、農(nóng)、工、商四民為良，奴婢及娼優(yōu)、隸卒為賤。②趙爾巽等編《清史稿》（中華書局1998年版）卷120《志九十五·食貨一·戶口》中記載：“四民為良，奴仆及娼優(yōu)為賤。凡衙署應(yīng)役之皂隸、馬快、步快、小馬、禁卒、門子、弓兵、仵作、糧差及巡捕營番役，皆為賤役，長隨與奴仆等?！睔v朝各代對(duì)于略賣及誘賣良人為奴婢均有禁條，但對(duì)于“奴婢買賣”卻是法之所許。這種規(guī)范的背后制度為何？思想理據(jù)何在？降及清末，何以一反過去，出現(xiàn)了新局面？吊詭的是，到了21世紀(jì)的今天，打開臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”第296條及第296條之一，赫然還有“使人為奴隸”及“買賣質(zhì)押人口”的兩種犯罪類型，何以致之？這攸關(guān)百年來晚清民國的“自由、平等、尊嚴(yán)”的人權(quán)發(fā)展歷程，很值得細(xì)細(xì)追索。

對(duì)于帝制中國的人口買賣史事，論著已有；③其中，值得參考者，中文單篇論著有王世杰：《中國奴婢制度》，載《王世杰先生論著選集》，武漢大學(xué)旅臺(tái)校友會(huì)1980年印行，第169-189頁；李淑媛：《唐代的“典賣妻女”現(xiàn)象——以律令為中心》，載《臺(tái)灣師大歷史學(xué)報(bào)》第42期，第2-28頁。專書有馬玉山：《中國古代人口買賣》，臺(tái)北商務(wù)印書館1999年版；韋慶遠(yuǎn)、吳奇衍、魯素編著：《清代奴婢制度》，中國人民大學(xué)出版社1982年版。日文文獻(xiàn)除本文所提及的仁井田陞諸篇論著外，另有［日］高橋芳郎：《宋—清身份法の研究》，日本北海道大學(xué)圖書刊行會(huì)2001年版，內(nèi)含《宋元代の奴婢·雇傭人·佃僕の身分》《明代の奴婢·義子孫·雇工人》《明末清初期、奴婢·雇工人身份の再編と特質(zhì)》等篇章。但針對(duì)近百年來禁革奴婢買賣的法制與思想作有系統(tǒng)之研究與說明者，尚屬罕見。數(shù)年前，我曾寫過一篇名為《晚清民國禁革奴婢買賣的理念與實(shí)踐》長文，④參見黃源盛：《晚清民國禁革奴婢買賣的理念與實(shí)踐》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第134期，臺(tái)灣地區(qū)政治大學(xué)法學(xué)院2013年版。為了聚焦，本文做了限縮，并加改寫，主要側(cè)重在百年來清末民國的法制重點(diǎn)變遷。首先以清代為例，描述傳統(tǒng)中國社會(huì)奴婢買賣歷久不衰的原因及其影響，進(jìn)而探討晚清變法修律期間（1902-1911）奴婢制度的禁革措施，以及民初大理院時(shí)期（1912-1928）廢止奴隸制后，有關(guān)買賣人口的司法實(shí)踐，再論及民國十七年（1928）“舊刑法”及民國二十四年（1935）以來臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”中“使人為奴隸罪”與“買賣人口罪”法規(guī)范的虛與實(shí)，最后則從法律繼受的觀點(diǎn)，考察西法東漸中“人性尊嚴(yán)”與“自由平等”的憲法理念如何導(dǎo)入華人社會(huì)，如何鏟除兩千余年來的奴婢買賣現(xiàn)象，并一窺其走向。

二、傳統(tǒng)中國奴婢買賣歷久不替之因及其影響

以當(dāng)代的法律觀點(diǎn)，傳統(tǒng)中國社會(huì)，奴婢一方面具有“人”的地位，有刑法上的責(zé)任能力，也有程序法上的訴訟能力，人格殘存；另一方面，卻偏具“物”的特性，擬于貨財(cái)?？梢赃@么說，奴婢在法律上是屬“半人半物”的性質(zhì)。⑤有關(guān)“半人半物”，系由日本中田薰延伸石井良助的用語而來。石井氏曾說：“奴隸在日本律令制下具有人的性質(zhì)，同時(shí)又具有物的性質(zhì)?！痹攨ⅲ廴眨菔贾骸吨惺廊松矸ㄖ齐s考（一）》，載日本《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》1938年第56卷第8號(hào)。中田薰在東京大學(xué)法學(xué)部的法史“講義”中則稱之為“半人半物”，仁井田陞又進(jìn)一步引申認(rèn)為，此種說法也適合于說明中國奴隸制。詳參前引① ，仁井田陞書，第900-937頁。浜口重國則認(rèn)為奴婢與主人的關(guān)系，在實(shí)際上就是等同于財(cái)物。參見［日］浜口重國：《唐王朝の賤人制度》，日本東洋史研究會(huì)1967年版，第18-22頁。有關(guān)二氏對(duì)于此一課題的深入討論，見［日］浜口重國：《唐法上の奴婢を半人半物とする說の檢討》，載日本《史學(xué)雜志》1963年第72卷第9號(hào)；［日］仁井田陞：《唐代法における奴婢の地位再論—浜口教授の批判に答えて》，載日本《史學(xué)雜志》1965年第74卷第1號(hào)。

（一）以清代為例

從法制歷史面看，唐代以降，雖然律令嚴(yán)禁買賣平民為奴婢，但由于不時(shí)的災(zāi)荒，戰(zhàn)亂又頻仍，部分百姓常陷于荒饉而無法生存，再加上法令本身并不禁止奴婢買賣，這就使得人口買賣現(xiàn)象縷縷不絕，禁令也始終欠缺實(shí)效性。此外，唐中葉以后，因兩稅法之變，民之賦役負(fù)擔(dān)重，激化了百姓賣妻、賣子女以償債的現(xiàn)象。從另一角度看，商品貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得巨賈豪富大量出現(xiàn)，競相奢靡，財(cái)產(chǎn)惟求其多，婢仆必求其眾，使得奴婢掠賣更加盛行。

降及清代，朝廷雖多次下詔敕禁止，但依然如故。先來看一份有關(guān)清道光二十二年（1842）間“買賣奴婢”的契約文書：

徽州錢邦貴賣親生女文契⑥本契系道光二十二年所立，原件藏于安徽省博物館，編號(hào)為2·20760。引自張傳璽主編：《中國歷代契約會(huì)編考釋》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社1995年版，第1358-1359頁。此契只有官牙人戳記，無官印，為白契。

立絕賣親生女文契人錢邦貴，今因衣食不周，難以度日，情愿將親生女名領(lǐng)兒，行庚年十四歲，十月初六申時(shí)生，自投引牙，情愿出契賣與朱奶奶名下為婢。當(dāng)日請(qǐng)憑引牙說合，賣得價(jià)處大錢貳萬文整。當(dāng)日其錢契下交清，無欠分文。此女未賣之先，并未許配人家。既賣之后，聽?wèi){買主取名喚（換）姓，早晚使喚。日后長大成人，聽其買主擇配。此系兩愿，非逼成交。并無反悔，永無異說。如有來歷不明以及走失拐逃，并一切等情，據(jù)系出筆人一面承當(dāng)。倘若天年不測(cè)，各安天命?？趾鬅o憑，立此絕賣親生女文契，永遠(yuǎn)存證。

道光二十二年十一月初六日立絕賣親生女

文契人錢邦貴（押）

見賣人陳嵩元（押）

引領(lǐng)人曹學(xué)山（押）

引領(lǐng)人抗有金（押）

引領(lǐng)人袁冷氏（押）

官牙人（李堂正戳記）

這份“買賣人契”，從形式上看，與其他類型契約的成立要件并無二致，包括立契的主體、客體、標(biāo)的，另附見賣人、引領(lǐng)人、官牙人等內(nèi)容均具足。在眾多涉及人口買賣的契約當(dāng)中，這是典型的“賣身契”，主要作用在于確保買方對(duì)此“婢女”擁有合法的所有或占有權(quán)。

自古以來，在傳統(tǒng)中國法制中，身份不但為法律上地位的等差分叉點(diǎn)，也是犯罪構(gòu)成要件中行為主體與行為客體的區(qū)分對(duì)象，且為影響及犯罪之成立與否以及刑罰加重或減輕的要件；與良民相較，賤民在法律上顯然受到特殊的不公平待遇。

（二）傳統(tǒng)中國奴婢買賣的社會(huì)影響

類似上揭有關(guān)奴婢買賣的案例，其實(shí)俯拾皆有。不免要問：傳統(tǒng)中國社會(huì)，人口買賣為什么久禁不絕？尤其是非法的奴婢買賣何以如此猖獗？孰令致之？其中因緣當(dāng)然不會(huì)是單一的，或許可以從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法制等幾個(gè)層面來了解。

生活陷于極端困窘，貧民子女不能果腹，在情勢(shì)逼迫下，為求生存，不得不然的一種救急行為；特別是遇荒歉之年，饑饉難耐之際，民生憔悴，貧民糊口無資，逃亦無所，鬻女賣男，藉圖存活。例如在乾隆五十二年（1787）、五十三年（1788），山西大同連續(xù)旱災(zāi)，“民人口食無資，賣鬻子女者甚多”。⑦參見（清）慶桂、董誥等編：《大清高宗純皇帝實(shí)錄》卷1302，“乾隆五十三年（1788）四月”條，中華書局1985年版。

法律規(guī)范的有效性與實(shí)效性出現(xiàn)嚴(yán)重落差，律文雖有買賣奴婢之禁，⑧有關(guān)《大清律·刑律》“略人略賣人”條之“例文”，參見馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第750-754頁。然執(zhí)法不力，滿漢官員大族帶頭違法，助長其風(fēng)，起初，僅有八旗官紳之家收養(yǎng)驅(qū)使，久之，即中人小康之戶亦多效尤，凡有資財(cái)皆得廣置婢女。良家女子或迫饑寒，或遭略誘，淪落終身為賤。為了適應(yīng)貴族、官僚、地主、巨賈等大量“價(jià)買”奴婢的需求，因循歷代余風(fēng)，有所謂進(jìn)行人口交易的“人市”，尤其從事人口販賣的“人牙”，公然販運(yùn)買賣，從中漁利，以至凌虐折磨，弊端叢生。

司法實(shí)踐面欠缺人道考量，對(duì)于凌虐行為論處過輕，甚至官員打死奴婢，僅予罰俸；旗人故殺奴婢，僅予枷號(hào)，較之宰殺牛馬，擬罪反輕，簡直人命不值牛馬斤兩。

究其實(shí)，奴婢買賣之所以屢禁不止，根本原因在于法制面上容許奴婢制度的存在。蓋傳統(tǒng)中國本身就是一個(gè)良賤和尊卑等級(jí)森嚴(yán)的社會(huì)，歷朝歷代的律令均有行為人本人，甚至其家屬、子女可被剝奪良民身份，乃至允許自愿賣身為奴的類似規(guī)定，而那些自愿賣身為奴婢者，無非是因生計(jì)涂炭、災(zāi)荒、無力自己謀生或債務(wù)逼迫等，“買賣契約”上雖明言“自愿”，內(nèi)情卻是隱藏著無盡的辛酸與不忍言者。⑨例如《紅樓夢(mèng)》中賈府里一個(gè)婢女襲人姑娘，以身在賈府為榮，而力爭上游，聽說母兄要贖她回去，還堅(jiān)決不從。這原因就在于人們之所以賣身為奴，無論是出于自愿還是被迫，其目的在于獲取物質(zhì)利益，在于擺脫貧困的生活，或者利用他（她）來改善生活。與世俗名分的喪失相比，缺少衣食、生活無以為繼更是可怕的。參見郝維華：《明清身份契約的法律分析》，載《法律史論集》（第4卷），法律出版社2002年版，第570頁。值得一提的是，奴婢買賣的長期存在，對(duì)于傳統(tǒng)中國社會(huì)究竟產(chǎn)生了怎么樣的影響？概言之，不外以下幾點(diǎn)。

其一，奴婢買賣是所有人口交易行為中最為普遍的現(xiàn)象，它牽涉到“身份”的轉(zhuǎn)換，從良民淪為奴婢，直到獲放、獲贖以前，世世被以奴名，對(duì)于主人有身份的隸屬關(guān)系，而良賤等級(jí)在傳統(tǒng)中國社會(huì)是要嚴(yán)格遵守的等級(jí)制度。透過良賤嚴(yán)禁通婚、良賤同罪異刑、奴婢舉告主人的限制等，良賤不論在社會(huì)地位或法律地位，歧異性甚大，易良為賤或壓良為賤不僅會(huì)影響法律秩序，更牽涉到社會(huì)秩序，背后衍生不少人性丑陋面的問題。

其二，從諸多買賣人口的案例看來，女性、幼童往往屈就于男性家父尊長的意愿，難以自保，而常淪為買賣行為的客體。就人口結(jié)構(gòu)來說，由于婦孺被大量的價(jià)賣，造成了人性的嚴(yán)重扭曲。一般而言，女婢的命運(yùn)遠(yuǎn)比男奴悲慘，經(jīng)常遭受主人的肆意禁錮、奸污、逼嫁為妾、遺棄等人身和人格上的踐踏和蹂躪。

其三，奴婢買賣反映的是殘酷的剝削與被剝削、壓迫與被壓迫的階級(jí)關(guān)系。每遇嚴(yán)重的水旱年景，人口的流動(dòng)遷徙甚至買賣頓成高潮，社會(huì)動(dòng)蕩不寧，往往成為農(nóng)民運(yùn)動(dòng)的信號(hào)燈。正因?yàn)檫@樣，統(tǒng)治階層也不得不注意這盞信號(hào)燈的閃滅，在階級(jí)矛盾空前激化的情況下，嚴(yán)飭地方，賑濟(jì)百姓，力圖把人口流移、買賣的數(shù)量控制在最低限度范圍內(nèi)。

其四，傳統(tǒng)中國是個(gè)財(cái)富分配相當(dāng)不均，而“人格平等”觀念幾乎不存在的社會(huì)政治環(huán)境，而這正是人口買賣的溫床。透過交易，一部分極度貧窮、無以為生之人雖暫時(shí)求得了棲身之所，但對(duì)那些賣出人口的家庭也就因此喪失了勞動(dòng)力；被賣之人則喪失了人身自由，過著奴隸般的生活，勞動(dòng)生產(chǎn)力欠缺積極性。

其五，從人口買賣的對(duì)象來看，基本上是極端貧苦的百姓或賤民，這些人處于被驅(qū)使、擺布甚至宰割的境地；且有承其父母的奴籍而為奴婢的“家生奴婢”，即所謂的“奴產(chǎn)子”，明定為世傳者，⑩《大清律例·斗毆下之一》有“凡民人家生奴仆、印契所買奴仆，并雍正十三年以前白契所買，及投靠養(yǎng)育年久，或婢女招配生有子息者，俱系家奴，世世子孫永遠(yuǎn)服役”之例，在此項(xiàng)律文之下，不但奴之子孫永遠(yuǎn)為奴，即婢女所招配在家者，其子孫亦須永隸奴籍。參見（清）張廷玉等編：《欽定皇朝文獻(xiàn)通考》卷20《戶口考二》，以及（清）承啟、英杰等編：《欽定戶部則例》卷3《戶口三》“民人奴仆”條。為了生存，被迫放棄人之所以為人的基本條件，被賣甚至自賣依附于豪強(qiáng)勢(shì)家，形成依附人身關(guān)系。不過，從某些特例來看，卻也因?yàn)橛辛诉@樣的一個(gè)渠道，有人進(jìn)入了不勞而獲的境地，從而寄生在他人勞動(dòng)的成果上，成為主人階級(jí)的附庸。

不管怎么說，奴婢買賣是兩千多年來中國社會(huì)的一種特殊現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的長期存在，反映出人性貪婪的一面，也反映出世間殘酷無情的陰暗面。這是痼疾，且也根治無方。

三、晚清民初奴婢制度的退隱與人口買賣的禁例

法制歷史的迷人處，在變與不變之間，何以奴婢買賣歷久不替？到了晚清，又何以突然生變？探討歷史事件不僅在于厘清當(dāng)時(shí)的歷史事實(shí)是什么，還要追問為什么歷史的現(xiàn)象會(huì)是如此，甚至要再進(jìn)一步聯(lián)結(jié)歷史的過去、現(xiàn)在與未來，探尋其中意義之所在。

中國歷代官私奴婢的數(shù)額，并無翔實(shí)的文獻(xiàn)數(shù)據(jù)可考?！洞笄迓伞冯m禁止奴婢買賣，然條例復(fù)準(zhǔn)立契價(jià)買，實(shí)際上，清代仍存在著大量的人口買賣現(xiàn)象。一般而言，既有正式法律所許可的奴婢買賣，更有法所禁止的賣良民為奴婢的事實(shí)，?參見李啟成：《清末民初刑法變革之歷史考察——以人口買賣為中心的分析》，載《北大法律評(píng)論》第12卷第1輯，北京大學(xué)出版社2011年版。人口買賣在清代仍是一個(gè)頻繁且普遍的社會(huì)現(xiàn)象。

（一）黎王氏案牽動(dòng)禁革買賣人口與刪除奴婢律例

世間事，往往萬般因緣巧合。20世紀(jì)初葉，發(fā)生于上海的一樁黎王氏案，牽引了近代中國有關(guān)“人格平等”法制變革的胎動(dòng)。該案的簡要案情是這樣的：

黎王氏，粵東人。其夫黎廷鈺任四川府經(jīng)歷，因病亡故。黎王氏扶柩回故里時(shí)，途經(jīng)上海，因攜有婢女十余名，被疑為涉嫌販賣人口。1905年12月6日夜，上海公共租界巡捕房獲報(bào)：“鄱陽號(hào)”班輪上，有拐賣人口的女嫌犯，從內(nèi)地拐騙了十幾個(gè)幼女來上海販賣，要求巡捕房緝拿罪犯并釋放被拐騙的幼女?！佰蛾柼?hào)”?？吭谏虾４a頭，捕頭木途生抓捕了黎王氏等人。12月8日，會(huì)審公堂開庭審理黎王氏拐騙案，中方讞員關(guān)綱之和英國陪審官德為門，為犯罪嫌疑人在審訊期間應(yīng)關(guān)押在何處發(fā)生爭議，導(dǎo)致會(huì)審公堂的差役和工部局巡捕之間的摩擦，結(jié)果差役被毆傷，黎王氏等人被巡捕強(qiáng)行帶走。

媒體隨即報(bào)道了該沖突事件，譴責(zé)了德為門及其巡捕肆意侵犯中國司法主權(quán)的行為，引發(fā)上海市民的抗議。為避免事態(tài)擴(kuò)大，上海道袁樹勛（1847-1915）與署理兩江總督周馥（1837-1921）先后與各國領(lǐng)事進(jìn)行交涉，清廷外務(wù)部也向駐京外國公使團(tuán)提出抗議。在交涉過程中，又發(fā)生了示威群眾火燒老閘捕房而被巡捕打死、打傷的流血事件。面對(duì)如此情勢(shì)的發(fā)展，雙方緊急交涉，最后決定，會(huì)審公堂的中國女犯直接在公堂女押所收押，不再送工部局監(jiān)獄；也因關(guān)綱之的堅(jiān)持，德為門不再作為陪審官出庭，之后，被調(diào)職鎮(zhèn)江，捕頭木途生則免予議處，英國因?yàn)槔祥l捕房被火燒毀而提出的損害賠償要求，最終也不了了之。?本案又名“大鬧公堂案”，據(jù)時(shí)任署理兩江總督的周馥事后回憶說：“（光緒三十一年）十一月二十三日，奉旨赴上海查辦會(huì)審公堂案件。先是會(huì)審公堂因英副領(lǐng)事誤以官眷某孀婦多攜婢女，視為拐帶，判押西牢，廨員不允，遂嗾西捕奪去，毆差受傷。上海道袁樹勛恐民怨滋事，暫停會(huì)審。旋有匪徒傳單罷市，勒逼鋪戶閉門。流氓因而搶奪，傷印捕三名、英人三名、華人被槍斃十二人，內(nèi)有良民。余奉旨往滬查辦，即飭開公堂審案，緝拿匪徒，查撫中外受害之家，民心大定。將應(yīng)撤副領(lǐng)事、應(yīng)懲西捕兩事歸外務(wù)部商辦英使，索賠款未允。于十二月回寧，電奏，奉旨，外務(wù)部知道?！币浴吨軕U慎公自著年譜》，《秋浦周尚書（玉山）全集》，載沈云龍主編：《近代中國史料叢刊》（第9輯），臺(tái)北成文出版社1967年版，第5756-5757頁。

周馥在處理“黎王氏案”告一段落后，或許心有所感，乃隨順因緣，于光緒三十二年（1906）三月，認(rèn)為買賣人口有傷天地之和，未洽文明之化，上《禁革買賣人口折》，說：“天生萬物，人為貴。圣王御宇，首重民生。凡屬戴發(fā)含齒之倫，皆在覆育生成之列。若于微賤無告之民，有所歧視，使不得自等于人類，非盛世仁政所宜有也?！煤鬅o論滿漢官員、軍民人等，永禁買賣人口。違者，以違制論。其使用奴婢，只準(zhǔn)價(jià)雇，納妾只準(zhǔn)媒說。從前原有之奴婢，一律以雇工論，身體許其自主，有犯按雇工科斷，所有律例內(nèi)關(guān)涉奴婢諸條，悉予刪除?！?參見沈桐生輯：《光緒政要》卷32《兩江總督周馥奏請(qǐng)禁革買賣人口積弊》，載前引? ，沈云龍主編書第35輯，臺(tái)北文海出版社1969年版，第2233頁。此外，宣統(tǒng)元年正月，陜西道監(jiān)察御史吳緯炳亦奏《置買奴婢惡習(xí)宜除，請(qǐng)旨嚴(yán)行禁革以昭仁政而重憲法》一折，參見《大清法規(guī)大全》“法律部”，政學(xué)社印行，臺(tái)北宏業(yè)出版社1972年重印，第1671頁。清廷將周氏奏議批交政務(wù)處會(huì)同各該部議奏，并知照修律大臣沈家本（1840-1913），沈氏于同年閏四月寫就《禁革買賣人口變通舊例議》一文復(fù)刑部，謂：“現(xiàn)在歐美各國均無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實(shí)可采取。該督擬請(qǐng)永行禁止，系為革除舊習(xí)起見，自應(yīng)如所奏辦理。惟律例內(nèi)條目繁多，更改動(dòng)關(guān)全體，自應(yīng)通籌參考，核定辦法?！?參見沈家本：《禁革買賣人口變通舊例議》，載沈家本：《歷代刑法考附寄簃文存》卷4，中華書局1985年版，第2037-2043頁。沈氏恪遵“參酌中外，擇善而從”的修律方向，本其“生命固應(yīng)重，人格尤宜尊”的基本原則，主張禁止買賣人口、奴婢、娼優(yōu)等違反人權(quán)的人身奴隸現(xiàn)象，酌擬契買之例宜一律刪除、買賣罪名宜酌定、奴婢罪名宜酌改、貧民子女準(zhǔn)作雇工、旗下家奴之例宜變通、漢人世仆宜酌量開豁、舊時(shí)婢女限年婚配、納妾只許媒說、發(fā)遣為奴之例宜酌改、良賤為婚姻之律宜刪除、買良為娼優(yōu)之禁宜切實(shí)執(zhí)行等十一條辦法。?參見前引? ，沈家本書卷4，第2037頁。

以上各條，在在體現(xiàn)沈家本尊重人格乃至法律平等的思想，可以說，在廢除奴隸制度方面，沈家本原有徹底務(wù)凈的做法，惟身為朝廷命官，礙于內(nèi)外保守勢(shì)力的掣肘，困于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，沈氏在某些細(xì)節(jié)問題上不得不采取“權(quán)宜”做法，以圖達(dá)到改革的目標(biāo)。正如他無可奈何地期待世人諒解時(shí)所說：“倘朝廷大沛殊恩，仿照西國贖奴之法，普行放免，固為我國家一視同仁之盛舉。即不然，不強(qiáng)之以放贖，而但變通其罪名，此亦修法者維持之苦心，舉世所當(dāng)共諒者也。”?參見沈家本：《刪除奴婢律例議》，載前引? ，沈家本書卷4，第2043-2047頁。

在那樣的年代，如此膽識(shí)，洵屬難得。遺憾的是，上述諸項(xiàng)改革主張，與清廷王親貴族的既得利益攸關(guān)，致久被擱置。直到宣統(tǒng)元年（1909）十二月，方以“買賣人口一事，久為西國所非笑，律例內(nèi)奴婢各條與買賣人口事實(shí)相因；此若不早圖禁革，迨實(shí)行憲政之時(shí)，將有格不相入之勢(shì)”為由，奏請(qǐng)辦理。?參見《憲政編查館會(huì)奏匯案會(huì)議禁革買賣人口舊習(xí)酌擬辦法折并清單》，《大清法規(guī)大全》卷1“法律部”，政學(xué)社印行，臺(tái)北宏業(yè)出版社1972年重印，第1671-1677頁。次年，沈家本編修《大清現(xiàn)行刑律》時(shí)，乃將上述十一項(xiàng)辦法悉數(shù)納入律條之中。其中，卷五《戶役》規(guī)定：“凡旗下從前家奴，不論系賣給、投充及紅契、白契所買，是否數(shù)輩出力，蓋聽贖身，放出為民；報(bào)明地方官編入民籍，毋庸稽至籍檔及取結(jié)咨部核覆。所生子孫準(zhǔn)與平人一體應(yīng)試出仕，其未經(jīng)放出及無力贖身者，概以雇工人論。”?參見（清）修訂法律館編：《欽定大清現(xiàn)行刑律》（宣統(tǒng)朝），宣統(tǒng)三年七月仿聚珍版印行；《清代各部院則例》，香港蝠池書院2004年版，第93-94頁。既然《大清現(xiàn)行刑律》基于人格的大致平等而視人口買賣為犯罪，當(dāng)然要對(duì)買賣雙方進(jìn)行制裁，此次修訂，除了相應(yīng)的更改刑名外，主要是擴(kuò)大了對(duì)買方的處罰，將原先《大清律》律文規(guī)定的“買者，不知情不坐”改為“不知者，處八等罰”，同時(shí)增加了對(duì)父母因鬻賣子女的處罰，從原先律無治罪明文，改為對(duì)賣、買雙方分別論處七等、八等罰。

仔細(xì)比對(duì)1910年帝制中國最后一部傳統(tǒng)刑法典《大清現(xiàn)行刑律》，與1911年繼受歐陸法后的新式法典《欽定大清刑律》（又稱《大清新刑律》），可以發(fā)現(xiàn)，《大清現(xiàn)行刑律》基本上完全汲取了《禁革人口買賣條例》的內(nèi)容，且沒有奴婢告主之訴訟資格的絕對(duì)限制，因此較能儆戒人口買賣的犯罪行為。反觀《欽定大清刑律》關(guān)于人口買賣的立法，實(shí)際上仍存在著諸多缺陷，以至于民國各級(jí)法曹在適用時(shí)，不得不采取變通的辦法，一方面援引清末的《禁革買賣人口條例》以為補(bǔ)充，另一方面，將向來禁止奴婢告主的規(guī)定有意擱置，企圖直接做出有利于受害者的判決。

令人納悶的是，由日籍修律顧問岡田朝太郎（1868-1936）與修訂法律大臣沈家本所聯(lián)手擔(dān)綱主導(dǎo)的《欽定大清刑律》，何以未見有禁止人口買賣與使人為奴隸罪的相關(guān)規(guī)范？是無心的疏忽，還是有意省略？?初步想法，這可能與晚清民初的法律繼受對(duì)象國家有關(guān)，當(dāng)時(shí)德、日兩國刑法并未有“使人為奴隸”的禁條，為此，1907年由岡田朝太郎所主導(dǎo)的《刑律草案》也未見此條文，詳參黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上冊(cè)），臺(tái)北元照出版社2010年版，第87-202頁。如此一來，出現(xiàn)了一個(gè)疑義：標(biāo)榜以保護(hù)“法益”為宗旨所制定的適合于憲政體制的《欽定大清刑律》，在對(duì)買賣人口“使人為奴隸”的“人權(quán)”實(shí)質(zhì)保障上，似乎反不如傳統(tǒng)的《大清現(xiàn)行刑律》，其理安在？很費(fèi)思量！

（二）民初大理院時(shí)期禁革買賣人口的虛與實(shí)

清朝云亡，民國匆匆肇建，依照《臨時(shí)大總統(tǒng)宣言》和《臨時(shí)約法》的規(guī)定，“國家之本在于人民”“中華民國人民一律平等”“人民享有自由權(quán)”等，南京臨時(shí)政府先后發(fā)布有關(guān)保障人權(quán)的法規(guī)，其中于1912年3月2日的《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部禁止買賣人口文》與本文主題最相關(guān)聯(lián)。?詳參1912年3月2日《臨時(shí)政府公報(bào)》所載《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部禁止買賣人口文》。該文指出：“自法蘭西人權(quán)宣言書出后，自由平等博愛之義，昭若日星。各國法律，凡屬人類一律平等，其有他國逃奴入國者，待以平民，不問其屬于何國。中國的貴族、自由民之階級(jí)鏟除最早。但自前清入主，政治不綱，民生憔悴，逃死無所，妻女鬻為妾滕，子姓淪于皂隸，不肖奸人，從而利市，流毒播孽，由來已久。尤可痛者，失教同胞，艱于生計(jì)，乃有奸徒誘以甘言，轉(zhuǎn)販外人，牛馬同視，終年勞動(dòng)，不得一飽。如斯慘毒，言之痛心！為此特令內(nèi)務(wù)部：（1）迅即編定暫定條例，通飭所屬，嗣后不得再有買賣人口情事，違者罰如令。（2）從前所締結(jié)的買賣人口契約，悉與解除，視為雇主與雇人之關(guān)系，不得再有主奴之名分?！?/p>

其后，終北洋政府時(shí)期（1912-1928），一部獨(dú)立的民法典一直未能出世。民事審判的法源，有關(guān)第一順位的法律部分，主要還是依據(jù)晚清的《大清現(xiàn)行刑律》“民事有效部分”。該律在人口買賣方面，經(jīng)過全面革新后，已否定了“賤民”“奴婢”等名目，從而間接確認(rèn)了自然人在人格方面的平等性。表面上，自古以來主人與奴婢的“身份鎖鏈”看似斷了；實(shí)際上，宣統(tǒng)元年間的《禁革買賣人口條例》，其實(shí)效性仍屬有限。因?yàn)榉铍m變，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)并未有太多改觀，于是乎，以“合法”的契約名目來掩飾非法，奴婢買賣現(xiàn)象依然存續(xù)，有賣子、賣女甚至自賣的。例如：

舍書全福賣身契?此份契約目前收藏于浙江省紹興縣檔案館，題為“舍書全?！?，轉(zhuǎn)引自李倩：《民國時(shí)期契約制度研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第140-141頁。

立出舍書。紹興蕭山縣二十三［都］四圖外沙靖江殿人親母周門沈氏，今因年歲不能豐熱（熟），并無依靠，口食難肚（度），將三子周炳炎，年八歲，生于十一月廿八日，辰時(shí)建生，情愿挽中削發(fā)出家，于本府山陰縣深云禪寺，投拜蓮元大禪師為徒。拔剃之后，任憑教訓(xùn)。倘若夜晚山水不測(cè)，各從天命。如有親戚哄（騙）逃攔走失，要親母尋還歸寺，兩邊情愿，各無悔，永遠(yuǎn)存照。丙批當(dāng)付身價(jià)洋銀拾元正?？趾鬅o憑，立此并照。外加盤費(fèi)洋凈貳元三角。

中華民國十二年十一月初六日

出舍書人親母（手?。?/p>

中人：比丘尼僧長青

代筆：釋聿元

這是一份生母迫于生計(jì)，不得已將兒子賣予禪寺為僧的“賣身契”，乍看標(biāo)題或許費(fèi)解。其實(shí)，佛門中人為宣揚(yáng)佛法，或?yàn)椴际釛壱磺卸恢蛴小吧峒覘売敝f?！吧釙币辉~，似指出家沙門為僧而賣身的契約文書；“全?！辈贿^是一般書信文書的客套祝福語，并無他義。

除了契約文書外，據(jù)北洋政府司法部修訂法律館及各省區(qū)司法機(jī)關(guān)搜羅所得的民事習(xí)慣調(diào)查，也有所體現(xiàn)，茲舉山西省高平縣有關(guān)“人契”的習(xí)慣為例：“民間有因赤貧如洗、艱窘難度者，央中說合，將其第幾女賣人為女，言明人價(jià)，書立人契，載明以后此女長大成人，任由買主主張為女擇配，與賣主毫不相干，如其賣主生端，爭執(zhí)涉訟，均以人契為憑?！?引自臺(tái)灣地區(qū)“司法行政部”編：《中國民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》（中冊(cè)），臺(tái)北進(jìn)學(xué)書局1969年版，第841頁。按此習(xí)慣系據(jù)高平縣承審員孔憲謨報(bào)告所得。

現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)例又是如何呢？這也可以從民初所輯錄的《最新司法判詞》中看出一些端倪。民國肇建，盡管國體更替，民生經(jīng)濟(jì)等狀況并未發(fā)生根本性的變化，舉一例來說：“價(jià)買張二妮、李小妮，一則得諸被害人之父，一則得諸被害人之兄，夫人因貧欲賣其子女，該上告人乃乘機(jī)而價(jià)買之，律以前清《禁革買賣人口條例》，張二妮之父及李小妮之兄，為賣子女之人，該上告人為買入子女之人，明系買賣人口行為，不得謂為略誘，其理甚明。查前清法律，茍不與民國國體相抵觸，當(dāng)然繼續(xù)有效，暫行新刑律中，既無關(guān)于買賣人口之規(guī)定，而前清現(xiàn)行律中，《禁革買賣人口條例》又無明文廢止，則該條例自屬有效?！?“趙繼海販賣略誘幼女”一案，系民初大理院判決，見《最新司法判詞》卷1，商務(wù)印書館1923年版，第254-255頁。

本來，《禁革買賣人口條例》的內(nèi)容在晚清已被納入《大清現(xiàn)行刑律》之中，但民國元年（1912）所頒布的刑法典《暫行新刑律》乃襲自《欽定大清刑律》，經(jīng)刪除與民國國體抵觸部分而來，新式的民法典尚未能產(chǎn)生，因此，民事基本法則仍沿用《大清現(xiàn)行刑律》的“民事有效部分”。這也意味著《大清現(xiàn)行刑律》的其他部分已經(jīng)被廢除。問題是，對(duì)于父母價(jià)賣其子女的行為，在當(dāng)時(shí)法曹看來，并不屬于《暫行新刑律》所認(rèn)為的“略誘罪”，但又不能不處罰，面對(duì)這樣的窘境，執(zhí)法諸君突破了《暫行新刑律》關(guān)于罪刑法定的框架，根據(jù)沿用前清法律的大總統(tǒng)令，將清末的《禁革買賣人口條例》視為一種單行法加以援用，從而在實(shí)際上彌補(bǔ)了《暫行新刑律》在人口買賣立法上的疏漏。

現(xiàn)實(shí)情況如此，難能可貴的是，當(dāng)時(shí)的最高司法審判機(jī)關(guān)——大理院，亟思有所作為，寫下了一頁頁相當(dāng)精彩的判決例與解釋例，例如：

1.買賣人口行為，不問是否為娼，在法律上當(dāng)然不生效力；至構(gòu)成犯罪與否，須視其有無觸犯刑律為解。（民國二年統(tǒng)字第37號(hào)）

2.查買賣子女為法所禁，不能有效。（民國六年上字第6號(hào)）

3.買良為娼及原系娼復(fù)行轉(zhuǎn)賣為娼之契約，無效。（民國七年上字第427號(hào)）

4.查《禁革買賣人口條例》，民事部分繼續(xù)有效內(nèi)載：嗣后貧民子女不能存活者，準(zhǔn)其議定年限立據(jù)作為雇工，先給雇值多少，彼此面訂雇定之時(shí)，不問男女長幼，總以扣至本人二十五歲為限；期限滿后，女子如母家無人無親族者，由主家為之擇配等語；是雇女限滿擇配，除知其母家有人或有親族外，應(yīng)由主家為之。（民國七年上字第776號(hào)）

5.以為娼為目的買受良家子女者，依現(xiàn)行律例，其買賣契約當(dāng)然無效。即或原系為娼，復(fù)行轉(zhuǎn)買為娼者，依繼續(xù)有效之《禁革買賣人口條例》，其契約亦不能認(rèn)為有效。（民國九年上字第846號(hào)）

人口買賣，尤其奴婢交易，是傳統(tǒng)中國社會(huì)中的宿疾，它的存在是制度性的問題，而非法律技術(shù)單方面所能徹底解決。雖然在民國四年（1915）的《暫行新刑律補(bǔ)充條例》中，規(guī)定了買賣人口的相關(guān)罪名；司法實(shí)踐中，北洋政府和南京國民政府也都三令五申，力圖鏟除這類不法行為。不過，終究形勢(shì)比人強(qiáng)，就實(shí)際言，從晚清以來，漢人蓄奴之事，雖已罕見；但蓄婢風(fēng)氣猶存，未嘗移替。連司法機(jī)關(guān)也不得不承認(rèn)，要完全革除此事，恐怕一時(shí)無能為力。為此，北洋政府于民國二年（1913）四月十二日公布大理院議決“關(guān)于買賣人口適用法律各問題”，?有關(guān)“大理院議決關(guān)于買賣人口適用法律各問題”條列如下：一、質(zhì)契之真?zhèn)?，系調(diào)查證據(jù)問題，法律不能強(qiáng)定不明之證據(jù)為偽造，致故入人罪。二、暫行新刑律第九條，規(guī)定本律總則于其他法令之定有刑名者，亦適用之。依此則刑律第六章共犯罪之規(guī)定，當(dāng)然適用于買賣人口之犯罪，其居間者若系主謀，可以適用暫行新刑律第三十條之規(guī)定，若系助惡，可以分別情形，適用該章其他條文之規(guī)定。三、發(fā)堂擇配該條款，并無明文，略誘和誘，既非離婚后不能告訴，則當(dāng)然解釋之結(jié)果，自不能因其有買賣之行為，而強(qiáng)迫自由結(jié)婚者離婚。四、按訴訟法理，親告罪若無代行告訴人時(shí)，管轄檢察廳檢察官，得因利害關(guān)系人之聲請(qǐng)，指定代行告訴人，若無利害關(guān)系人聲請(qǐng)，檢察官亦得以職權(quán)指定之，故此等情形，只須由檢察官指定一人（例如發(fā)覺該兒童之巡警）為告訴人，即可受理。五、此層非刑事法所能補(bǔ)救，須社會(huì)救貧事業(yè)發(fā)達(dá)，始足以濟(jì)其窮。引自《法令大全》，商務(wù)印書館1924年版，第952頁。其中第1條規(guī)定：“質(zhì)契之真?zhèn)?，系調(diào)查證據(jù)問題，法律不能強(qiáng)定不明之證據(jù)為偽造，致故入人罪?！笔遣粸橐?？還是無能耶？可以想見，司法機(jī)關(guān)對(duì)于人口買賣契約的真假認(rèn)定上實(shí)在有心無力。最后該決議第5條也提到：“此層非刑事法所能補(bǔ)救，須社會(huì)救貧事業(yè)發(fā)達(dá)，始足以濟(jì)其窮?！边@話一語中的，相當(dāng)有洞察力，誰都知道，百姓艱困的生活境況是奴婢買賣大肆橫行的溫床，這一現(xiàn)狀沒有改變，賑災(zāi)救貧政策不普遍實(shí)施，變相的奴婢買賣現(xiàn)象即難消除，想單靠司法機(jī)關(guān)的力量來解決，戛戛乎其難哉！

四、“舊刑法”及臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”中有關(guān)人格平等的規(guī)范與實(shí)際

自清宣統(tǒng)二年以迄南京國民政府成立，表面上奴隸制度已革除，奴婢之名也早已不復(fù)存在，何以在民國十七年（1928）三月十日公布的“舊刑法”第313條中再度出現(xiàn)“使人為奴隸罪”的專條？何以在民國二十四年（1935）的《中華民國刑法》第296條，增列“使人居于類似奴隸之不自由地位”的處罰規(guī)定？又何以到了1999年臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”修正，再增訂第296條之一的“買賣、質(zhì)押人口罪”？這些規(guī)范的歷史與時(shí)代意義到底何在？

（一）民國十七年（1928）“舊刑法”以來的“使人為奴隸罪”

蓄養(yǎng)奴婢在近現(xiàn)代以前，幾乎舉世皆然。進(jìn)入20世紀(jì)以來，國際社會(huì)深所省察，因此出現(xiàn)多次企圖消滅奴隸制度以及取得、交易、轉(zhuǎn)運(yùn)奴隸等行為的國際公約。其中，1926年簽訂于日內(nèi)瓦的《禁奴公約》（Slavery Convention）領(lǐng)航問世。從時(shí)序上看，該公約訂定與生效日期都在“舊刑法”公布之前，中華民國既然參與此項(xiàng)公約的簽訂，那么，合理推測(cè)，刑法上“使人為奴隸罪”即得認(rèn)為是落實(shí)該公約第2條的法意，?1926年《禁奴公約》第2條規(guī)定：“締約各國，如尚未采取必要的措施，承允就各自范圍內(nèi)在其主權(quán)、管轄、保護(hù)、宗主權(quán)或監(jiān)護(hù)下各領(lǐng)土內(nèi)：一、防止和懲罰奴隸之販賣；二、逐步地和盡速地促成完全消滅一切形式之奴隸制?！币缶喖s國懲罰奴隸販賣與革除奴隸制的具體規(guī)定。

“使人為奴隸罪”列在“舊刑法”之“妨害自由罪”章內(nèi)，草案分別規(guī)定于私濫逮捕監(jiān)禁罪、妨害安全信用名譽(yù)及秘密罪兩章。嗣以其侵害之法益為個(gè)人之自由，故合并原案各條，統(tǒng)名曰“妨害自由罪”。其中，第313條規(guī)定：“使人為奴隸者，處一年以上七年以下有期徒刑。本條之未遂罪罰之?！逼淞⒎ɡ碛稍唬骸芭`制度，違反人道。歐美各國，早以懸為厲禁，獨(dú)吾國蓄養(yǎng)僮婢，此風(fēng)未戢，雖舊律有收留良家迷失子女，不送官司，賣為奴婢者，徒三年之規(guī)定，亦幾等于虛設(shè)。際此解放時(shí)代，對(duì)于蓄養(yǎng)奴隸之惡習(xí)，自有嚴(yán)禁之必要，此本條所以設(shè)也?！?參見前引? ，黃源盛纂輯書下冊(cè)，第1000-1001頁。此外，與“使人為奴隸罪”息息相關(guān)者尚有第314條：“意圖營利，以詐術(shù)使人出民國領(lǐng)域外者，處五年以下有期徒刑，得并科一千元以下罰金?！绷⒎ɡ碛烧f：“販賣人口出洋之事，沿海各省，所在多有，被害之人，一經(jīng)賣入人手，虐待苛使，直牛馬、罪囚之不若，此等犯罪，實(shí)為人道之大害，此本條所以嚴(yán)懲也?！?參見前引? ，黃源盛纂輯書下冊(cè)，第1001頁。

前已提及，傳統(tǒng)中國刑律對(duì)于買賣人口，本設(shè)有處罰明文。而以德、日刑法為繼受對(duì)象的《欽定大清刑律》及1912年的《暫行新刑律》則未予規(guī)定，這是為什么？很值得探究。實(shí)際上，民國初年，由于民間延續(xù)清朝舊習(xí)，仍多有價(jià)賣人為奴婢的情事，針對(duì)此種現(xiàn)象，北洋政府于1914年所公布的《暫行新刑律補(bǔ)充條例》第9條第1項(xiàng)即明文規(guī)定：“依法令、契約擔(dān)負(fù)扶助、養(yǎng)育、保護(hù)義務(wù)而強(qiáng)賣、和賣其被扶助、養(yǎng)育、保護(hù)之人者，依刑法第三百四十九條、第三百五十一條、第三百五十二條及第三百五十五條處斷”。?參見前引? ，黃源盛纂輯書下冊(cè)，第512-513頁。嚴(yán)格說來，這種規(guī)定的精神，還不能算是“人格觀念”的產(chǎn)物。真正明確禁止使人為奴隸罪，似源自民國七年（1918）《刑法第二次修正案》的第307條，?有關(guān)《刑法第二次修正案》的詳細(xì)內(nèi)容，參見黃源盛：《民國七年刑法第二次修正案及其改定案評(píng)述》，載《民初法律變遷與裁判》，臺(tái)北政治大學(xué)法學(xué)院2000年出版，第251-286頁。后來該草案蛻變?yōu)槊駠吣辏?928）“舊刑法”的第313條。所以，臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”第296條禁止“使人為奴隸”的規(guī)定，可以說是肇基于“舊刑法”，其立法理由表示：“查第二次修正案理由謂本條原案無，惟舊律有買賣人口罪，其意與此略同。修正案第三百六十三、六十四條，依刑律補(bǔ)充條例增入強(qiáng)賣、和賣被扶助、養(yǎng)育、保護(hù)之人，及尊親屬強(qiáng)賣卑幼，或夫強(qiáng)賣妻之犯罪行為，本案以其所列舉遺漏尚多，故改為概括規(guī)定?！逼浜?，由于奴婢買賣依然變相存在，雖無“奴隸”之名，而有其實(shí)，民國二十四年（1935）的刑法認(rèn)為“舊刑法”僅規(guī)定“使人為奴隸”尚不足以充分保障人權(quán)，因而增加“使人居于類似奴隸之不自由地位”，而成為第296條：“使人為奴隸或使人居于類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑。前項(xiàng)之未遂犯罰之。”

在實(shí)務(wù)的運(yùn)作面上，適用本條時(shí)，易滋生疑義的是，本罪的構(gòu)成要件要素，“奴隸”與“居于類似奴隸之不自由地位”的含義究竟該如何解？上述《禁奴公約》第1條將“奴隸”概念定義為：“被行使附屬于所有權(quán)之一部或全部權(quán)限之法律地位或狀態(tài)者?！逼鋬?nèi)涵可說與“舊刑法”的立法理由，著重防范人類成為交易對(duì)象、權(quán)利客體若合符節(jié)，并非以自由的喪失或是遭受非人道待遇作為出發(fā)點(diǎn)。如果單從文義解釋言，奴隸者，謂蓄養(yǎng)奴婢，使其為違反人道的奴隸行為而不得自由者也。?參見俞承修：《刑法分則釋義》，上海會(huì)文堂新記書局1947年版，第880頁。實(shí)務(wù)界也曾表示，“必須使人居于不法實(shí)力支配之下，而失去普通人格者應(yīng)有之自由”始該當(dāng)于第296條第1項(xiàng)“使人為奴隸或使人居于類似奴隸之不自由地位”的內(nèi)涵，?南京國民政府最高法院1943年上字第1542號(hào)判例：“刑法第二百九十六條第一項(xiàng)使人為奴隸或使人居于類似奴隸之不自由地位罪，必須使人居于不法實(shí)力支配之下，而失去其普通人格者應(yīng)有之自由，始足當(dāng)之。如僅令使女為雇仆之事，并未剝奪其普通人格者應(yīng)有之自由，即與上開犯罪構(gòu)成要件不符，不能律以該條之罪。”不過，此項(xiàng)實(shí)務(wù)見解既未說明“奴隸”本身的概念，也未論及同條規(guī)定之“奴隸”與“居于類似奴隸之不自由地位”概念有何差異。

有關(guān)學(xué)說對(duì)于“奴隸”概念的解釋，雖然并未完全一致，不過，幾乎都承認(rèn)，“奴隸”仍喪失身體自由、行動(dòng)自由與意思自由，亦即處于他人實(shí)力支配之下。?參見趙?。骸缎谭ǚ謩t實(shí)用》（下），作者1996年印行，第689頁；韓忠謨：《刑法各論》，作者1979年印行，第367頁；甘添貴：《體系刑法各論》（第1卷），作者2001年印行，第266頁；褚劍鴻：《刑法分則釋論》（下冊(cè)），臺(tái)北商務(wù)印書館2004年版，第1022頁；林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)），作者2005年印行，第174頁。再有，部分認(rèn)為還需要受到非人道待遇或從事違反人道的工作，?參見前引? ，趙琛書，第689頁；褚劍鴻書，第1022頁。而損害其人格；另有主張奴隸須為買賣、贈(zèng)與或其他處分的權(quán)利客體者方屬之。?參見周冶平：《刑法各論》，作者1968年印行，第685-686頁。

倘若依據(jù)國內(nèi)實(shí)務(wù)與學(xué)說的觀點(diǎn)，著眼在自由喪失或置于他人實(shí)力支配下來解釋“奴隸”概念，勢(shì)必造成具有侵犯個(gè)人自由或?qū)⒈缓θ酥糜趯?shí)力支配下之性質(zhì)的規(guī)定，諸如臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”第347條的“擄人勒贖罪”、第302條的“剝奪他人行動(dòng)自由罪”或第304條的“強(qiáng)制罪”等，在適用上都有可能同時(shí)符合“使人為奴隸”的狀態(tài)，反而產(chǎn)生不必要的法規(guī)競合適用現(xiàn)象。?謝開平：《檢視我國販賣人口刑罰規(guī)定之演進(jìn)》，載《成大法學(xué)》第18期，臺(tái)灣地區(qū)成功大學(xué)法律學(xué)系2009年出版，第45-46頁。

為此，關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”中“奴隸”概念的詮釋，依據(jù)“舊刑法”的立法理由，因?yàn)榭紤]列舉各種買賣人口形態(tài)的立法可能造成疏漏，乃采用具有概括各種買賣人口性質(zhì)的“使人為奴隸”字樣，所以“奴隸”的概念宜解為具有作為交易對(duì)象、成為權(quán)利客體的意義；而且，既能成為交易對(duì)象，至少在交易行為當(dāng)時(shí)，不具有權(quán)利主體資格之“奴隸”應(yīng)當(dāng)喪失身體自由、行動(dòng)自由與意思自由，而處于他人實(shí)力支配之下；又既然作為交易的對(duì)象、成為權(quán)利客體本身，自得認(rèn)為受到非人道待遇或人格受有損害。

實(shí)際上，在司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的爭議性案件，也大都與“奴隸”或“居于類似奴隸”的概念定義有關(guān)。茲舉數(shù)例如下：

1.買者于契約上雖書養(yǎng)女，事實(shí)上使為奴隸，應(yīng)依本法第三一三條處斷。（民國十七年解字第223號(hào)）

2.上訴人于刑法施行以后，仍復(fù)以奴隸待遇，并未予以解放，自不能借口受買在刑法施行以前，幸免罪責(zé)。（民國二十年上字第425號(hào)）

3.蓄婢固屬違背法令所禁止之行為，而其是否成立刑法上使人為奴隸之罪，應(yīng)就其有無使為奴隸之事實(shí)為斷，不能僅依其名義系屬婢女，而即可推定為使為奴隸。（民國二十年上字第880號(hào)）

4.刑法第三百十三條使人為奴隸之罪，系指確有以奴隸待遇之事實(shí)，而使人喪失其固有之自主力者而言，若強(qiáng)令人作工圖抵他人債務(wù)，縱待遇不良，并未至喪失固有之自主力，只能構(gòu)成以強(qiáng)暴脅迫使人行無義務(wù)之罪，尚難遽以該條論科。（民國二十三年上字第1396號(hào)）

不必諱言，傳統(tǒng)中國也好，近代民國也好，向來法律的有效性與實(shí)效性總是有相當(dāng)距離的；法條雖立，效果還是不彰，在南京國民政府時(shí)期，買賣人口的案例仍時(shí)有所聞，舉兩例如下：

民國十八年（1929）元城縣張文善自賣為人子契?參見前引⑥ ，張傳璽主編書下冊(cè)，第1659-1660頁。該契有錯(cuò)別字者，另以（）內(nèi)之字示之。

立賣人契文字人張文善，系直隸代明（大名）府原（元）城縣西河在（寨）。年遭荒旱，衣食所迫，難以度日。無奈將自己本身，名教（叫）小二，情愿賣與韓興盛名下作子，以承宗主嗣后。同人說合，得過大洋五十元整。其洋筆下交清，兩出情愿，并無反悔。日后倘有人找信，有賣契作證?？谡f不憑，立賣人契為證。

民國十八年二月二十六日立賣人契文字人張文善（手模）

同公證人喬村村長（圖?。?/p>

同說合人村副（圖印）

同說合人王昞（押）

王丙和（押）

王陽（押）

田存盛（押）

民國三十二年（1943）番禺縣陳氏賣子送帖（白契）?本契原件目前藏于廣西壯族自治區(qū)博物館，轉(zhuǎn)引自前引⑥ ，張傳璽主編書下冊(cè)，第1667-1668頁。該契原有的錯(cuò)別字，另以（）內(nèi)之字示之。

立送帖人潘（番）禺縣桂田鄉(xiāng)黃大有妻陳氏，非常時(shí)期，百物新貴，難以度日胡（糊）口，自到連平縣貴東圩，自養(yǎng)親生子名叫亞岳，年方六歲，自愿托介紹羅元富送與大坑羅奕賢為孫子。當(dāng)日經(jīng)由介紹人三面言明，由大坑村羅奕賢辦回旅行費(fèi)米飯衣物等通用國幣千百文正。即日錢交字付，親接明白，兩家心允，并無逼勒。如有日后親房到來，另生枝節(jié)，來力（歷）不明，系由介紹在場(chǎng)，送主代不收錢人料理明白，不干飽養(yǎng)之事。如有山高水底（低），各安天命?？挚跓o憑，立寫送帖一紙，交與羅奕賢收?qǐng)?zhí)為據(jù)。

介紹人

在場(chǎng)人

民國三十二年五月初三日代書禤福興

以上所舉之例，大都僅隱約提及是“人口買賣”，一為“名下作子，以承宗主嗣后”，另一為“為孫子”，并未明言是否使之為“奴隸”或“居于類似奴隸之不自由地位”，此與清末以前的奴婢買賣明指其為奴婢，情節(jié)尚有不同；這是故意隱匿實(shí)情以逃避刑責(zé)？抑或另有難言之隱？明眼人不言而喻。

（二）1999年臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”中新增的“買賣質(zhì)押人口罪”

時(shí)代在變，社會(huì)的問題也不斷翻新，買賣人口的法制又面臨考驗(yàn)。時(shí)至1990年代的臺(tái)灣地區(qū)，有鑒于買賣奴婢之例已近絕跡，而買賣婦女為娼，或父母將其子女價(jià)賣為娼之事增多，此等行為是否構(gòu)成第296條“使人為奴隸罪”？疑義頗多，乃有建議，在“使人為奴隸罪”之外，另增列有關(guān)販賣婦女的處罰專條，以資適用，并杜爭議，惟遭立法院擱置。

1999年，臺(tái)灣地區(qū)社會(huì)由于現(xiàn)實(shí)生活中，販賣嬰兒及買賣原住民少女為雛妓的案例受到矚目，成為婦女團(tuán)體推動(dòng)修法的重點(diǎn)。尤有甚者，由于買賣質(zhì)押人口的犯行，特別于跨國性犯罪的形態(tài)下，儼然已成為一頗具組織規(guī)模的集團(tuán)犯罪，單恃“舊刑法”第296條之“使人為奴隸罪”，實(shí)無法達(dá)成人身自由的完整保護(hù)。為求有效保障人權(quán)，并遏止“以人易物”的不法犯行，乃于“舊刑法”修正時(shí)，促成“現(xiàn)行刑法”第296條之一“買賣、質(zhì)押人口罪”的催生，而從其立法理由稱：“人口買賣，逼良為娼者，惡行重大，宜單獨(dú)條列處罰。”也可窺知此一立場(chǎng)。此時(shí)期，處罰買賣人口行為的內(nèi)涵，主要著眼于買賣人口與使人為性交、猥褻行為之間的密切關(guān)聯(lián)性，亦即認(rèn)為人口買賣之所以應(yīng)加以處罰，主要的理由在于它往往是強(qiáng)制賣春行為的前奏，同時(shí)又因人口買賣使得強(qiáng)制賣春行為更加泛濫。?參見謝如媛：《“刑法”第二九六條之一買賣質(zhì)押人口罪之修正初探》，載《月旦法學(xué)雜志》總第49期，月旦法學(xué)雜志社2007年出版，第207-210頁。此外，關(guān)于買賣、質(zhì)押人口之行為，目前臺(tái)灣地區(qū)除“普通刑法”有此規(guī)定外，另有“人口販運(yùn)防制法”的“特別刑法”存在。

令人費(fèi)解的是，從1928年以來，在具有“買賣人口罪”概括規(guī)定性質(zhì)之“使人為奴隸罪”已經(jīng)存在多年的情況下，何以于1999年要再新增刑罰較“使人為奴隸罪”為重之“買賣、質(zhì)押人口罪”？其立法必要性及刑罰所顯示的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)到底在哪？對(duì)于這條多達(dá)7項(xiàng)的新規(guī)定，立法理由顯然過于簡略粗疏，僅有以下短短幾句話：“一、本條系新增訂。二、人口買賣逼良為娼惡行重大，宜單獨(dú)條列處罰。三、色情行業(yè)中之人口買賣行為，加重處罰。媒介、收受、藏匿、隱避被害人者并同處罰。四、以強(qiáng)暴、脅迫等方式為人口買賣或強(qiáng)制性交或猥褻及公務(wù)員包庇者加重其刑。五、第一至三項(xiàng)買賣、質(zhì)押人口之未遂犯罰之?！?/p>

畢竟時(shí)空不同，古今異事異制本理所當(dāng)然，但仍想問：當(dāng)代刑法的任務(wù)已遠(yuǎn)離傳統(tǒng)刑律“治民治吏之具”的思維，而改以“法益保護(hù)”為第一要?jiǎng)?wù)。問題是，臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”第296條之一“買賣、質(zhì)押人口罪”所要保護(hù)的法益究竟為何？是個(gè)人的自由法益？抑或被害人的人性尊嚴(yán)？與此相關(guān)的是，是否只要單純地達(dá)成買賣的合意即可構(gòu)成此罪？與第296條“使人為奴隸罪”的關(guān)系又為何？凡此仍有待他日深刻推究，限于篇幅，來日再論。而為了醒目，底下僅針對(duì)近百年來有關(guān)本課題的相關(guān)立法規(guī)范，列表如下：

晚清民國以來與人口買賣相關(guān)的刑法條文

續(xù)表

五、從法律繼受觀點(diǎn)看百年來平權(quán)理念的衍化與實(shí)踐

法律規(guī)范的背后，總有一制度在支撐著；而制度的背后，往往有無形的思想在指導(dǎo)著。吊詭的是，盡管中國的奴隸制度延續(xù)了兩千余年，何以歷來的思想家、學(xué)者卻未曾像希臘哲學(xué)家，把奴制問題當(dāng)作一個(gè)哲學(xué)問題，反復(fù)討論？?參見前引③ ，王世杰書，第78頁。也未見有如美國1852年反奴隸制小說《黑奴吁天錄》的不平則鳴？?《黑奴吁天錄》是由美國作家Harriet Elizabeth Beecher Stowe（史托菲夫人）于1852年所寫的一部小說。批判美國的奴隸制度，感動(dòng)全美。中譯本可參見林紓、魏易譯，商務(wù)印書館1981年版。

無論古今，也無論“西方世界”還是東方的“華人社會(huì)”，“人權(quán)”的發(fā)展都有其政治現(xiàn)實(shí)及社會(huì)的阻礙?！皯椃ā笔堑壑浦袊鐣?huì)所未曾出現(xiàn)過的事物，直到清末，沈家本所領(lǐng)銜主導(dǎo)的變法修律，才導(dǎo)入了西方近代憲政理念，終使傳統(tǒng)中華刑律解體，而繼受以德日為主的歐陸新刑法體系，這是個(gè)重大的法制蛻變期。這不禁讓我想起幾個(gè)關(guān)聯(lián)性的問題：“人權(quán)”理念是否全是舶來品？是不是只有在西方近代法文化下才能產(chǎn)生“人權(quán)”概念？傳統(tǒng)中華文化是否與“人權(quán)”的理念毫不兼容？當(dāng)今已號(hào)稱進(jìn)入“公民社會(huì)”的臺(tái)灣地區(qū)，自由平等的人權(quán)理念對(duì)于“使人為奴隸罪”及“買賣、質(zhì)押人口罪”又該如何重新詮釋？

（一）傳統(tǒng)儒家“人道思想”與近代西方“天賦人權(quán)”的交會(huì)

翻開一部中國法律思想史，提倡“人道思想”最力者，莫如儒家的孔孟，在《論語》《孟子》書中一再表明了承認(rèn)普遍人道的尊嚴(yán)；他們及其后繼儒者為人間社會(huì)關(guān)系發(fā)展出一套實(shí)質(zhì)的禮法規(guī)范，在整個(gè)專制政權(quán)的施政行為當(dāng)中，發(fā)生巨大的影響力。不解的是，雖然提倡“人道思想”，卻罕見對(duì)奴隸制有何微詞；或許，那個(gè)年代，蓄奴風(fēng)氣還不盛行，尚可理解?？墒?，后起的儒家學(xué)者，在蓄奴養(yǎng)婢之風(fēng)大行其道之際，為什么未見直接挑戰(zhàn)奴隸制度？?東晉陶潛（372—427年）在家書中曾以“此亦人子也”，告誡兒子要善待“家仆”，在階級(jí)身份禮法社會(huì)中相當(dāng)難得。事見（南朝梁）蕭統(tǒng)：《陶淵明傳》，引自（清）陶澍注、楊家駱主編：《陶靖節(jié)集注》，臺(tái)北世界書局1999年版，第17頁。此外，后漢光武建武十一年詔曰：“天地之性，人為貴，其殺奴婢，不得減罪?！庇衷t云：“敢炙灼奴婢，論如律。所炙灼者為廢民。”詳參馬端臨編：《文獻(xiàn)通考》卷11《戶口考二》。然此或?yàn)槭帐叭诵?，究非常制。為什么不見有人替這批“吁天之奴”發(fā)出悲憫之聲？

孔孟周游列國，游說各國君主行仁政王道，孔子言“仁”，孟子言“義”，仁、義等道德概念自有其政治上的重要蘊(yùn)意，一方面作為約束政權(quán)的規(guī)范性原則，同時(shí)也可以得出人民有人身、人格等方面的自由。按理說，仁義是“推己及人”，是同理心的表現(xiàn)；然則同理心是建立在人是平等的前提之上。難道說，與“人”不平等的“非人”，如奴隸，就不在推己及“人”的范圍之內(nèi)？難道施以虐待苦行有如“半人半物”而不以為意，這也是理之所當(dāng)然？我們不免要質(zhì)疑，“良賤制度”與儒家禮教秩序是否有著某種必然的連鎖關(guān)系？是否因?yàn)槿寮覐?qiáng)調(diào)貴賤，才會(huì)發(fā)展出這種社會(huì)秩序？是否因儒家思想以禮教來主導(dǎo)社會(huì)，才會(huì)演變成“良賤”入律？而隋唐以降，法律雖已受儒家思想所浸潤，良賤制度卻始終陰魂不散，到底要?dú)w咎于誰？

論者指出，“人權(quán)”是近代西方法制下的專有名詞，原本不存在于傳統(tǒng)的中國儒家論述中。然而，我們?nèi)绻狻叭藱?quán)”的概念正如1948年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》所下的定義，是對(duì)人類共通的價(jià)值和人類尊嚴(yán)的雙重承認(rèn)，那也大可以宣稱，雖無西方的術(shù)語，儒家思想也早已有“人權(quán)”的概念。?參見余英時(shí)于2006年獲得美國“克魯吉獎(jiǎng)”（Kluge Prize）的受獎(jiǎng)演說《我對(duì)中國文化與歷史的追索》，載臺(tái)北《中國時(shí)報(bào)》2006年12月7日。申言之，中國歷史上雖未出現(xiàn)近代意義的“人權(quán)思想”，但要全盤否定其存在似也不盡公允；在古代中國思想里，似仍存在超越實(shí)定法之上的道德法觀念以及人格平等理念，“自由”概念在儒、釋、道三家論述里，也很充沛，只因它是向內(nèi)的、自足的、超脫的，很少與社會(huì)利益關(guān)系中的自利、自主、自衛(wèi)和對(duì)抗相聯(lián)系，才未曾推轉(zhuǎn)出“權(quán)利”觀念來。所以，是否因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國社會(huì)不講“人權(quán)”，就得出人權(quán)原理與中國傳統(tǒng)水火不容的結(jié)論，仍值得再細(xì)細(xì)思索。?有關(guān)此一課題的相關(guān)文獻(xiàn)，可參見陳瑤華：《人權(quán)不是舶來品——跨文化哲學(xué)的人權(quán)探究》，臺(tái)北五南書局2010年版，第168-169頁。

近百年來，自由、平等、尊嚴(yán)的人權(quán)思想在晚清民國初露曙光，已如前述，清末兩江總督周馥首先倡議禁革買賣人口，他對(duì)當(dāng)時(shí)已廢除奴隸制的國家曾給予高度的評(píng)價(jià)：“泰西歐美各邦，近年治化日進(jìn)，深知從前競尚蓄奴，為野蠻陋習(xí)。英國糜數(shù)千萬金幣，贖免全國之奴；美國則以釋奴之令，兵爭累歲，卒盡釋放。義聲所播，各國從風(fēng)。”?參見前引? ，周馥奏折。

沈家本身為修律大臣，本其職權(quán)，勠力從事，不僅表現(xiàn)在言論上，也盡量想辦法落實(shí)在法制建設(shè)中。推其思想來源，主要可能來自兩股力量：一是受到傳統(tǒng)中國人文思想的熏陶，沈氏精通舊學(xué)，儒家的仁政德治學(xué)說中的“人道”古典思想，特別重視弱勢(shì)者的處境等成分，對(duì)他自有其或深或淺的影響，為此，沈氏將推行仁政、去除苛酷奉為修訂法律、改革法制的宗旨。另一個(gè)主要原因，恐怕還是受到西方近代憲政思潮的啟發(fā)。沈家本奉命纂修新律的指導(dǎo)原則是“參酌中外，擇善而從”。對(duì)于西方近代國家體現(xiàn)人道主義、人格平等精神的法律，他排除萬難，力主借助他山。在光緒三十二年（1906）閏四月二十一日的《禁革買賣人口變通舊例議》奏折中說：“本大臣奉命纂修新律，參酌中外，擇善而從?，F(xiàn)在歐美各國均無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實(shí)可采取?！?/p>

宣統(tǒng)元年（1909）秋，沈家本再撰《刪除奴婢律例議》，咨文憲政編查館。批駁各種奇談怪論，堅(jiān)持主張廢除奴婢名目，嚴(yán)禁買賣人口。議云：“自來鬻婢之家，在良善者，相待既寬，及年之后，嫁人為妻妾，必得其所，原與使奴之惡俗迥殊。若遇殘忍之人，或非法毆打，戕賊其生命；或衣食缺乏，凍餓其體膚，種種凌虐，慘不可言。如改買賣為價(jià)雇，此風(fēng)庶可少殺，洵王者好生之仁政也?！恢嗳艘玻M容任意殘害？生命固應(yīng)重，人格尤宜尊，正未可因仍故習(xí)，等人類于畜產(chǎn)也?！?參見前引? ，沈家本書卷4，第2043-4047頁。

奴婢制度的存在，顯然有違人格平等，而人格平等是近代理性法律的前提和基礎(chǔ)。因此，要實(shí)現(xiàn)中國法律的近代化，首先，必須在法制上確立人格平等的原則，然而，這勢(shì)必牽動(dòng)整個(gè)法律體系的根本變革才行。如今，回眸清末變法修律的進(jìn)程，在身份等差級(jí)觀念仍非常濃厚的改革第一階段，光緒三十二年春，沈家本在上述《禁革買賣人口變通舊律例議》奏折中，提出廢除奴婢制度的立法建議，當(dāng)時(shí)禮教派的勢(shì)力仍屬主流，如果此時(shí)，直接高喊“人格平等”的口號(hào)，勢(shì)必招來強(qiáng)烈反彈，這對(duì)剛剛起步的法律改革反而成事不足；因此，沈家本尚未明確揭橥“人格平等”的旗幟，而只是含蓄地使用了“尊重人格主義”一詞。

事隔三年，當(dāng)變法修律進(jìn)入第二階段，宣統(tǒng)元年秋，沈氏再度撰寫《刪除奴婢律例議》時(shí)，朝廷已于光緒三十二年（1906）七月十三日頒布了《宣示預(yù)備立憲先行厘定官制》的上諭。?“我朝自開國以來，列圣相承，謨烈昭垂，無不因時(shí)損益，著為憲典。現(xiàn)在各國交通，政治法度，皆有彼此相因之勢(shì)，而我國政令積久相仍，日處阽險(xiǎn)，憂患迫切，非廣求智識(shí)，更訂法制，上無以承祖宗締造之心，下無以慰臣庶治平之望，是以前派大臣分赴各國考察政治?，F(xiàn)載澤等回國陳奏，皆以國勢(shì)不振，實(shí)由于上下相暌，內(nèi)外隔閡，官不知所以保民，民不知所以衛(wèi)國。而各國之所以富強(qiáng)者，實(shí)由于實(shí)行憲法，取決公論，君民一體，呼吸相通，博采眾長，明定權(quán)限，以及籌備財(cái)用，經(jīng)畫政務(wù)，無不公之于黎庶。又兼各國相師，變通盡利，政通民和有由來矣。時(shí)處今日，惟有及時(shí)詳晰甄核，仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，以利國家萬年有道之基。”引自故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上冊(cè)），中華書局1979年版，第43頁。另于三十四年（1908）八月一日頒布了《欽定憲法大綱》，該大綱不再像《大清律例》那樣區(qū)分良、賤和主人、奴婢，而使用了“臣民”一詞來概指“皇帝”以外的所有人，并且規(guī)定臣民間的權(quán)利義務(wù)：臣民中有合于法律、命令所定資格者，得為文武官員；臣民于法律范圍之內(nèi)，所有言論、著作、出版及集會(huì)結(jié)社等事，均準(zhǔn)其自由；臣民非按照法律所定，不得加以逮捕、監(jiān)禁、處罰；臣民可以請(qǐng)法官審判其呈訴之案件；臣民應(yīng)專受法律所定審判衙門之審判；臣民之財(cái)產(chǎn)及居住，無故不得加以侵?jǐn)_；臣民按照法律所定，有納稅、當(dāng)兵之義務(wù)；臣民現(xiàn)完之賦稅，非經(jīng)新定法律更改，悉仍照舊輸納；臣民有遵守國家法律之義務(wù)；等等。

《欽定憲法大綱》是中國有史以來的第一部正式西方近代式的憲法性文件，從形式上看，臣民承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的地位是相等的，這為沈家本廢除有違人格平等的奴婢制度提供了有力的法源依據(jù)。這時(shí)，他已坦蕩蕩地提出“生命固應(yīng)重，人格尤宜尊”的主張。其后，在宣統(tǒng)元年（1909）十二月二十三日，沈家本與當(dāng)時(shí)的另一位修律大臣俞廉三、法部尚書廷杰、左侍郎覺羅紹昌、署右侍郎內(nèi)閣學(xué)士王垿等人聯(lián)合署名上奏《修正刑律草案告成折》中，對(duì)自己的理念幾乎毫不保留地說出：“立憲之國，專以保護(hù)臣民權(quán)利為主?，F(xiàn)行律中于階級(jí)之間，如品官、制使、良賤、奴仆區(qū)判最深，殊不知富貴平賤品類不能強(qiáng)之使齊，第同隸帡幪，權(quán)由天畀，于法律實(shí)不應(yīng)有厚薄之殊。”?參見《法部尚書臣廷杰等奏為修正刑律草案告成折》，前引? ，黃源盛纂輯書下冊(cè)，第1430-1432頁。

無疑地，這等于直接向朝廷呼吁，要建構(gòu)近代法治和憲政基礎(chǔ)的“人身自由平等”的基本權(quán)了。尤其值得一提的是，從起初小心翼翼地建言“現(xiàn)在歐美各國均無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實(shí)可采取”，到大聲提出“生命固應(yīng)重，人格尤宜尊”的理念，再到“立憲之國，專以保護(hù)臣民權(quán)利為主”“權(quán)由天畀，于法律實(shí)不應(yīng)有厚薄之殊”的大膽主張，這條“人權(quán)改革”之路走得相當(dāng)沉重而辛苦。同時(shí)，為強(qiáng)化說服力，沈氏又不忘梳理古典經(jīng)義中發(fā)掘歷史淵源以為根據(jù)，以杜反對(duì)改革者的悠悠之口，爭取認(rèn)同；并一再巧妙地搬出西國和西人的態(tài)度以為奧援，就這樣，沈家本一步一步地把人格平等理念推到臺(tái)面上，最終促成奴婢制度全面廢除的愿景。?參見徐祥民、劉遠(yuǎn)征：《黎王氏案·沈家本奏議·人格平等觀念在清末法律中的引入》，載《“沈家本與中國法律文化”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，中國法制出版社2005年版，第136-141頁。

大環(huán)境給予晚清改造法制的機(jī)會(huì)，有心人也趁機(jī)掌握了時(shí)代的脈動(dòng)，面對(duì)尊重世界人權(quán)思潮的趨勢(shì)，有儒家傳統(tǒng)“人道思想”的底蘊(yùn)，加上勇于接受西方的先進(jìn)“人權(quán)思想”，同時(shí)致力于繼受西方近代法制，這是沈家本的膽識(shí)與魄力，也是人民之幸！

（二）人權(quán)理念的演進(jìn)與禁革買賣人口的腳步

嘗私自妄想，近代法制歷史的研究，除了要通古今之變；如果可能的話，也要明中外之異，甚至還要推究當(dāng)世之法。古往今來的奴婢以及人口買賣，以當(dāng)下的講法，無非涉及所謂的“基本人權(quán)”的課題；具體地說，關(guān)涉“人性尊嚴(yán)”“自由權(quán)”與“平等權(quán)”等理念與保障的問題。

前已言之，“人權(quán)”的概念與內(nèi)涵，可能人言人殊，且隨著不同的時(shí)空背景持續(xù)在變動(dòng)中。從字面意義解，人權(quán)就是“人之所以為人，當(dāng)然擁有的權(quán)利”“人生而不可讓與、不受侵犯的權(quán)利”。進(jìn)一步說，人權(quán)的保障是一種普世價(jià)值，及于全體人類與所有國家，?當(dāng)今學(xué)界，通常將人權(quán)的發(fā)展過程分為三個(gè)不同的階段，這也就是所謂“三代人權(quán)”的概念。其核心價(jià)值在于人性尊嚴(yán)的保障；而所謂“人性尊嚴(yán)”，首要意涵在于肯定承認(rèn)人的主體性，亦即每一個(gè)人均為自主、自決的獨(dú)立個(gè)體，每一個(gè)人均代表一個(gè)具體存在的意義體、生命體；每一個(gè)人均應(yīng)有各自維護(hù)自己尊嚴(yán)的權(quán)利；每一個(gè)人在社會(huì)共同生活中均享有一定的社會(huì)價(jià)值，有權(quán)主張受到充分的尊重。因此，人不得基于成就他人的目的而被利用；尤其，不能被貶抑為純粹受他人行為支配的客體，根本地?fù)p及人的主體性。而對(duì)于人性尊嚴(yán)侵害的判斷，可套用所謂的“客體公式”作為輔助指標(biāo)，也就是以一個(gè)人是否被貶為權(quán)利客體，或被當(dāng)作一項(xiàng)工具加以支配，來衡量人性尊嚴(yán)是否遭受侵害。例如，把人當(dāng)成奴隸或者類似奴隸去使喚、買賣，像是把人當(dāng)作財(cái)貨一般。

人性尊嚴(yán)既然作為人權(quán)的核心，當(dāng)然也是憲法的核心，成為國家行為的最高指導(dǎo)原則。由于人性尊嚴(yán)與基本權(quán)，除了是個(gè)人生存的核心部分，涉及維系個(gè)人生命外，更是人民自由發(fā)展人格所不可或缺的，因此，是一種需受到絕對(duì)保護(hù)的價(jià)值，且為每個(gè)人與生俱來的權(quán)利；尤其，為了避免有假借人民“自愿放棄”基本權(quán)，而讓人權(quán)實(shí)質(zhì)遭受侵害的情形，通常，人性尊嚴(yán)與基本權(quán)是不可拋棄的。尤其，在憲法保障的價(jià)值體系中，人性尊嚴(yán)可說是最高的價(jià)值理念，受到憲法的優(yōu)先保護(hù)，從而，為了確保人民的人性尊嚴(yán)不受侵害，即便是出于自愿，人性尊嚴(yán)也無法拋棄，例如：人民無法自愿成為他人的奴隸或居于類似奴隸的不自由地位。

18世紀(jì)，西方近代啟蒙運(yùn)動(dòng)之所以澎湃洶涌，實(shí)源自于對(duì)非合理性封建制度社會(huì)的反動(dòng)；所謂“啟蒙”，即欲以理性重新思考一切事物的時(shí)代精神。依當(dāng)時(shí)“社會(huì)契約論”的主張，個(gè)人的自由與平等乃社會(huì)的最高價(jià)值；國家社會(huì)制度并非來自上天或神的意旨，而是根據(jù)自由且平等的契約所訂定而成立的具有合理性的制度。當(dāng)時(shí)的法律思想，也隨著合理主義、個(gè)人主義、功利主義等人本思想的蓬勃，對(duì)于中世紀(jì)封建制度非合理的主義加以否定，而企圖將法律制度從宗教與君權(quán)的桎梏中予以解放出來，并以人的理性為基礎(chǔ)，倡導(dǎo)國家法律的根據(jù)與界限，應(yīng)以“社會(huì)契約”來決定。

當(dāng)代的自由主義憲法，是將人權(quán)的保障，設(shè)定為最基本的政治道德，也就是要求執(zhí)政者平等尊重人民中每一個(gè)人的基本人性尊嚴(yán)條件與選擇自由。?參見李念祖：《案例憲法——憲法原理與基本人權(quán)概論》，臺(tái)北三民書局2007年版，第233、269頁。而在現(xiàn)今憲政思想之中，“公民社會(huì)”的建構(gòu)是個(gè)重要的意識(shí)。公民社會(huì)的“公民”，英國學(xué)者Keith Faulks言簡意賅地說：不同于奴隸、子民或臣屬等預(yù)設(shè)階級(jí)控制的社會(huì)地位，公民是十足正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)成員，與其他公民地位平等。（51）K,Faulks: Ctizenship,4 (London : Routledge,2000)，黃俊龍譯，臺(tái)北巨流出版社2003年版，第5頁。

從西方人權(quán)發(fā)展史來看，1948年聯(lián)合國發(fā)表《世界人權(quán)宣言》，是人類首次肯定“人作為人”的基本權(quán)利存在，并且將現(xiàn)實(shí)中只限于特定個(gè)人與族群的狹隘權(quán)利，延伸到所有的個(gè)人與族群，此時(shí)人權(quán)的范圍擴(kuò)及“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)”。從《世界人權(quán)宣言》第4條到1966年聯(lián)合國大會(huì)制定《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第8條，以禁止奴隸制度作為保障人權(quán)的普世保證，可視為是20世紀(jì)戰(zhàn)后人權(quán)觀念的一大進(jìn)步。若以當(dāng)今侈言人權(quán)最力的美國為例，過去曾對(duì)有色人種及少數(shù)族群心懷歧視，甚至于18世紀(jì)制憲時(shí)也曾保留奴隸制度，未即以之為違憲；聯(lián)邦最高法院尚曾于1857年以判決謂非經(jīng)修憲，不能以法律廢除奴隸制度云云。直到19世紀(jì)60年代的四年內(nèi)戰(zhàn)，才以憲法增修條文第13條禁止一切奴隸制度，扭轉(zhuǎn)向來積習(xí)?？梢姡藱?quán)的腳步是彳亍蹣跚的。

如此說來，似須先有憲法與憲政思想，之后，奴隸制度才有可能獲得解放。而“自由權(quán)”與“平等權(quán)”是建構(gòu)近代法體系不可或缺的法律語言，當(dāng)這個(gè)陌生的語言被帶進(jìn)晚清民國的法律運(yùn)作時(shí)，對(duì)于法官與民眾的法意識(shí)，究竟產(chǎn)生怎么樣的影響？在權(quán)利實(shí)證化的過程中，對(duì)人身自由與人格平權(quán)的實(shí)踐又發(fā)揮怎樣的功能？這些問題不僅考驗(yàn)著立法機(jī)關(guān)，同時(shí)也考驗(yàn)著司法人員，其中的法理思想也牽動(dòng)著法律繼受的每一根神經(jīng)。

揆諸往例，通常揭橥在憲法層次的自由、平等等所謂“基本權(quán)”規(guī)定，往往流于抽象與化約，故主張某項(xiàng)基本權(quán)的同時(shí)，必須透過將基本權(quán)規(guī)定“實(shí)證化”的過程。而在憲法權(quán)利“實(shí)證化”的過程中，存在援引實(shí)質(zhì)道德論據(jù)的可能性。“基本權(quán)”的論證難處在于，即使這些基本權(quán)明文規(guī)定在憲法之中，但是其界限與范圍也不見得因此而有確決性的效果，仍須留待有權(quán)解釋機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的詮釋衡量，因此基本權(quán)的內(nèi)容，斷非邏輯上的預(yù)設(shè)或理論性的探討所能確證，其具體的內(nèi)容是在制度性的論證管道中逐漸形塑、變動(dòng)的。（52）參見顏厥安：《法體系的統(tǒng)一性與多元社會(huì)》，載蕭高彥、蘇文流主編：《多元主義》，臺(tái)灣地區(qū)“中央研究院”中山人文社會(huì)科學(xué)研究所1998年印行，第170頁。值得關(guān)心的是，晚清民國以來的“自由平等權(quán)”是如何透過立法與司法審判機(jī)關(guān)來加以落實(shí)的？這在本文前面的論證過程中已多所涉及，不再多說。

事實(shí)上，不管“人權(quán)”也好，“人性尊嚴(yán)”也罷，此等概念在傳統(tǒng)中國社會(huì)均極罕聽聞，即使有類似之詞，其意涵恐也相距甚遠(yuǎn)。有清末季，自西方憲政思潮傳入中土以來，情勢(shì)有了很大的變化。而憲法除了保障人身自由權(quán)外，同時(shí)也保障另一種重要的人權(quán)價(jià)值——平等。所謂的“平等權(quán)”的“平等”，其意涵至少可以區(qū)分為兩個(gè)層面：第一種層次的意涵，是指“人生而平等”的理念，要平等地對(duì)待全體，無論個(gè)體間的差異性，亦即每一個(gè)體都得到相同的利益或負(fù)擔(dān)，使每個(gè)人都可以立于同一個(gè)起點(diǎn)上發(fā)展。第二種層次的意涵，指涉的是“相同的事件應(yīng)為相同的處理，不同的事件應(yīng)為不同的處理；除有合理正當(dāng)?shù)氖掠赏?，不得為差別待遇”。亦即“等者等之，不等則不等之”。不僅要求立法平等，還要求司法適用的平等。平等理念與傳統(tǒng)儒家“物之不齊，物之情”“禮者異也”的想法可能產(chǎn)生沖突外，現(xiàn)代法體系關(guān)于平等權(quán)的理解，與傳統(tǒng)法理思想也可能發(fā)生捍格。

至于說到法律上的自由，它是一種處于不受他人干涉的地位，或者更直截了當(dāng)?shù)卣f，是一種在國家法律許可范圍內(nèi)的行動(dòng)不受他人干涉的意思。具體而言，不為奴隸或不居于類似奴隸的地位是為人身、人格的雙重自由。在個(gè)人主義、自由主義思潮興起以前，僅有團(tuán)體權(quán)力，沒有個(gè)人人格。社會(huì)的生產(chǎn)組織是家族的，社會(huì)的階級(jí)關(guān)系是主奴關(guān)系。奴隸一方面是生產(chǎn)工具，同時(shí)也是一種財(cái)產(chǎn)，可以自由估價(jià)，成為“人市”交易的對(duì)象。

隨著近世“個(gè)人”的覺醒，每一個(gè)人都直接成為社會(huì)的一分子，個(gè)人在生產(chǎn)過程中是生產(chǎn)者，在法律上具主體人格者，在社會(huì)上是自己的主人，于是人身不再成為商品。人之役人和役于人，都是把法律或自由契約作為根據(jù)的。當(dāng)事人間的關(guān)系是平等關(guān)系，不是主從關(guān)系，各個(gè)人保有平等的人格。而資本主義高度發(fā)展的結(jié)果，雖使勞動(dòng)者處于不利地位，然自19世紀(jì)末葉以迄于今，新生的社會(huì)立法持續(xù)不斷推動(dòng)，例如“團(tuán)體協(xié)約法”“勞資爭議處理法”乃至“工會(huì)法”等，也已朝著為勞動(dòng)者的人格利益著想。理論上，人格和奴隸是互相矛盾的概念，奴隸概念既成了歷史的渣滓，人格自然便是歷史的結(jié)晶。（53）參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，獨(dú)立出版社1947年版，第158-159頁。

六、結(jié) 語

人類社會(huì)衍化的軌跡，往往由野蠻粗疏走向文明精進(jìn)。從比較法史的角度看，買賣奴婢并非傳統(tǒng)中國所獨(dú)有，姑且不說古代希臘、羅馬酷烈的奴隸制度，就是近代英法諸殖民地及美洲也有販賣奴隸的殘暴事實(shí)。即以各國社會(huì)的一般情況而論，買賣人口的現(xiàn)象也都或長或短地存在過。然而，要說奴婢制度之普遍、久遠(yuǎn)與殘酷，那恐怕非傳統(tǒng)中國莫屬了！

歷史已經(jīng)過去，現(xiàn)在的也瞬間即將成為歷史；不必過度斤斤于過去代代不息奴婢制的病態(tài)，凡事固須回頭看，更要向前望。近一百年來，曾經(jīng)決定傳統(tǒng)中國社會(huì)不講“人權(quán)”的諸種因素已然生變，近代西方啟蒙運(yùn)動(dòng)興起，理性主義與自由主義的思潮已沁入人心，尤其20世紀(jì)初頃西法東漸以來，華人社會(huì)向往所謂的“法律文明”，人與人之間的平等和與之伴隨的各種人格與身份的自由呼聲也越來越大。

雖說“人權(quán)”由“天賦”，但史實(shí)證明，社會(huì)正義顯然不會(huì)憑空而降，是要經(jīng)過一番艱辛的奮爭才能得來。歷史也告訴我們，奴婢等人口買賣，自晚清民初以來，有識(shí)之士即思有所變革，遺憾的是，法令俱在，實(shí)效卻不彰，關(guān)鍵在哪？如今在臺(tái)灣地區(qū)，買賣奴婢之事已消沉多年，一個(gè)告別奴隸制度的公民社會(huì)看似儼然成形。然而，是否臻于人類平等自由的終極境界？其實(shí)，問題未了，臺(tái)灣地區(qū)“現(xiàn)行刑法”第296條“使人為奴隸罪”和第296條之一的“買賣質(zhì)押人口罪”法條猶在，司法案件也時(shí)有所聞，可見人口買賣的社會(huì)現(xiàn)象依然“變相”存在。今日所宜重者，要在根絕人口買賣之實(shí)而不拘其名，只有檢討歷史、面對(duì)現(xiàn)實(shí)，才能對(duì)貪婪與傲慢的社會(huì)陰暗面有應(yīng)變的智慧，不是嗎？

［學(xué)科編輯：吳 歡 責(zé)任編輯：項(xiàng)雷達(dá)］

In order to consolidate their authoritarian regimes, the rulers of different Chinese dynasties always divided social members into different categories according to their classes, identities, statuses, occupations, and gave them different legal statuses. This was obviously a kind of social order based on class differentials. In the laws after the Han Dynasty (especially those ranging from The Tang Code to The Great Qing Code), handmaidens were listed as “untouchables”, but the humiliating titles referring to the underprivileged group varied in different times. In the Tang Dynasty, the “untouchables” mainly included those from the classes identified as buqu, kenü, yueren, zahu, guanhu and nubi, while in the Qing Dynasty, intellectuals, peasants, craftsmen and businessmen were regarded as good, but servants, prostitutes, showbiz people and government servants as untouchables. Every dynasty banned buying or selling good people as handmaiden by force or temptation, but allowed buying or selling handmaidens who were legally considered a special type of property. What was the rationale behind this? In the Late Qing Dynasty, why was there new developments? Paradoxically, even in the 21st century today, Taiwan’s “current criminal law” still specifies two types of crime called “making people as slaves” and “buying, selling or pledging human beings”. What leads to this specification? This is related to the development of human rights over the past one hundred years initiated from the Late Qing Dynasty and the early years of the Republic of China, which is worthy of careful investigation. The charm of legal history research comes right from the interaction between what is constant and what is variable. Why is handmaiden trafficking a timeless issue in China? In the period of Late Qing Dynasty and the early years of the Republic of China, why was there a sudden change? The research on historical events is not only to clarify the historical facts, but also to ask why they are what they used to be. Furthermore, it is necessary to explore the significance behind the historical facts by bridging the past, the present and the future.

handmaiden; half man and half property; human trafficking; human rights; Late Qing Dynasty and Republic of China

* 臺(tái)灣地區(qū)輔仁大學(xué)兼任教授。