李闖

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施已經(jīng)近十年時(shí)間，人力資源市場(chǎng)的合法合規(guī)化程度也越來越高，但是發(fā)生在“試用期”的勞動(dòng)糾紛卻一直不斷，發(fā)生在我們身邊的“試用期”違法案例更是層出不窮。

基本案情：

某印務(wù)公司與唐某簽訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限為三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中約定試用期為二個(gè)月，自2013年3月11日至2013年5月10日止（如遇請(qǐng)假及節(jié)假日試用期順延）。2013年5月2日，唐某向公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)病假，公司領(lǐng)導(dǎo)短信回復(fù)：“您的試用期二個(gè)月即將屆滿；試用期間您的諸多表現(xiàn)不盡人意，不能達(dá)到公司要求，經(jīng)公司研究決議，試用不合格，予以辭退；鑒于您的身體狀況必須住院治療請(qǐng)長(zhǎng)假，故自2013年5月2日起辭退生效！待您康復(fù)出院后再回公司辦理相關(guān)手續(xù)……”至2013年5月22日，唐某返回公司上班，公司向其出具了書面解除通知書，解除理由為試用期內(nèi)不能勝任崗位工作，而唐某卻申請(qǐng)仲裁要求恢復(fù)與該印務(wù)公司的勞動(dòng)關(guān)系。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

●唐某的解除是在試用期內(nèi)還是試用期外？《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞動(dòng)者在被用人單位錄用后雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期。勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。所以，該印務(wù)公司、唐某約定兩個(gè)月的試用期并未違反法律規(guī)定。

同時(shí)，試用期是用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同履行期內(nèi)約定的一定時(shí)間的考察期。試用期制度的設(shè)置既是為了促進(jìn)勞動(dòng)力資源的充分合理利用，也是為了保障勞動(dòng)者就業(yè)選擇權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)于勞動(dòng)合同雙方而言，勞動(dòng)者的實(shí)際工作能力是否如其應(yīng)聘時(shí)所言，是否符合崗位要求，用人單位的工作條件等是否如其招聘時(shí)的承諾，都需要在勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的實(shí)際履行過程中加以考察。試想，如果員工入職后即請(qǐng)病假，在約定的試用期滿后再上班，如此時(shí)認(rèn)為雙方試用期已滿，不得對(duì)其再行考察，顯然有違立法本意。

因此，試用期應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)實(shí)際履行過程中的考察期，也應(yīng)當(dāng)存在可以中止的情形。而本案當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中也約定，試用期兩個(gè)月如遇請(qǐng)假或節(jié)假日可以順延，該約定亦符合上述立法精神。雖然2013年5月22日公司才向唐某發(fā)出書面解除通知，但此時(shí)唐某應(yīng)仍處于試用期內(nèi)，公司可以試用期不符合錄用條件為由與唐某解除勞動(dòng)合同。

●唐某是否存在試用期不符合錄用條件的情形？按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，一般情況下想要以不勝任工作為由與員工解除勞動(dòng)關(guān)系，需要完成三個(gè)步驟：第一，證明員工不勝任工作；第二，對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)；第三，證明員工仍不能勝任工作。三個(gè)步驟中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)遺漏或者證據(jù)不足都會(huì)導(dǎo)致用人單位解除行為違法，用人單位的舉證責(zé)任相當(dāng)?shù)姆敝?。而通過以上案例我們可以看出，公司在認(rèn)定唐某不勝任工作時(shí)既未對(duì)唐某進(jìn)行崗位調(diào)整，也未安排唐某進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)，用人單位只需要證明其不勝任工作即可與試用期員工解除勞動(dòng)合同，相對(duì)而言程序更加簡(jiǎn)便，舉證責(zé)任也較輕。

另外，以上案例也為我們引出了另外一個(gè)在日常操作中常見的問題——試用期可否延長(zhǎng)。關(guān)于這個(gè)問題目前存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，一旦勞動(dòng)合同約定的試用期限屆滿，用人單位就不得再另行約定試用期；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果約定的試用期過短，用人單位根本無法對(duì)員工進(jìn)行充分的考察，不符合設(shè)立試用期的目的，因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)可以延長(zhǎng)試用期。

本案其實(shí)提供了第三種思路，即試用期中止。試用期限本身并未改變，只是因?yàn)閱T工的原因?qū)е略囉闷诳己说哪康臒o法實(shí)現(xiàn)，用人單位因此而中止試用期限，待中止情形消失再繼續(xù)進(jìn)行試用期考核。那么用人單位在實(shí)際操作的過程中是否可以參考第三種思路進(jìn)行約定呢？筆者認(rèn)為，還是具有一定的風(fēng)險(xiǎn)的。首先，本案畢竟僅為地區(qū)性個(gè)案，并不具有推廣性，各地區(qū)法院案件審判的口徑并不相同。其次，關(guān)于中止情形的認(rèn)定主觀性較強(qiáng)，用人單位認(rèn)為可以中止的情形法官并不一定會(huì)認(rèn)可，法官在此具有較大的自由裁量權(quán)。因此，第三種思路可以作為發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議之后的一種答辯角度，為避免潛在風(fēng)險(xiǎn)，不建議用人單位在實(shí)際操作的過程中如此適用。

“試用期”有哪些特點(diǎn)

試用期，是指勞動(dòng)者和用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)約定的特殊期間，其主要目的是為了讓相對(duì)陌生的雙方在一定期限內(nèi)互相考察、互相了解，為后續(xù)勞動(dòng)合同雙方均能實(shí)現(xiàn)合同目的而設(shè)置的適應(yīng)期。

我們一起來看一下關(guān)于試用期時(shí)限的相關(guān)規(guī)定：

《勞動(dòng)法》第二十一條 勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月；

《勞動(dòng)合同法》第十九條 勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月；

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期；

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期；

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

從以上規(guī)定可以看出，試用期具有4個(gè)特點(diǎn)：

●從法律強(qiáng)制性方面來講，屬于“可以”約定而非“應(yīng)當(dāng)”約定的條款，并不具有強(qiáng)制性；

●試用期的時(shí)間長(zhǎng)短與勞動(dòng)合同期限相對(duì)應(yīng)，試用期的約定需在法律的框架下進(jìn)行，并不具有民法意義上的高度“意思自治”；

●試用期并不是一段孤立的期限，應(yīng)是勞動(dòng)合同期限不可分割的一部分。從法律關(guān)系上講，試用期內(nèi)的員工與轉(zhuǎn)正員工并無任何不同，與用人單位之間都是勞動(dòng)關(guān)系，具備勞動(dòng)關(guān)系的核心三要素。因此，無論是將試用期另行約定于勞動(dòng)合同期限之外，還是僅約定試用期而不約定勞動(dòng)合同期限，都屬于違法行為；

●試用期具有唯一性，同一家用人單位無論與勞動(dòng)者簽訂過幾次勞動(dòng)合同，試用期僅可在勞動(dòng)關(guān)系第一次建立時(shí)約定一次。

據(jù)此，我們可以看出試用期員工與正式員工的兩點(diǎn)不同：

●試用期員工的薪酬待遇可以低于其轉(zhuǎn)正后待遇。需要注意的是《勞動(dòng)合同法》第二十條的規(guī)定對(duì)此劃下了一條底線：即最低不得低于本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，同時(shí)也不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

●用人單位若想要與試用期員工解除勞動(dòng)關(guān)系，較之于正式員工相對(duì)而言更加“簡(jiǎn)單”一點(diǎn)?？赡苡腥藭?huì)感慨，《勞動(dòng)合同法》第二十一條沒有將“用人單位裁員和客觀情況發(fā)生重大變化”和“用人單位與勞動(dòng)者未就勞動(dòng)合同變更達(dá)成一致”這兩種用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同的情形剔除出去，看上去想要解除試用期員工更加困難吶。然而，事實(shí)并非如此。

由于《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同解除和終止的情形進(jìn)行了明確的限制，用人單位想要與員工解除勞動(dòng)合同的情形有且僅有法律規(guī)定的幾種情形，限制頗多。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一款規(guī)定在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，用人單位可以單方面解除合同且不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。換言之，用人單位可以通過對(duì)試用期員工錄用條件的約定來實(shí)現(xiàn)對(duì)于試用期員工的管理。

區(qū)分試用、見習(xí)、實(shí)習(xí)

因?yàn)楦鞯匚幕牟町?，許多用人單位在三者的區(qū)分上并不明顯，經(jīng)常把三者的概念弄得含糊不清，事實(shí)上三者之間存在著很大的不同。

●主體不同。試用期的員工，具有勞動(dòng)關(guān)系的主體資格；實(shí)習(xí)生，一般都是在讀學(xué)生，無法與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，不具有勞動(dòng)關(guān)系的主體資格；就業(yè)見習(xí)，起源于我國(guó)于2009年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)三年百萬高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)計(jì)劃的通知》（人社部發(fā)[2009]38號(hào)），是指由各級(jí)政府有關(guān)部門組織對(duì)離校后未就業(yè)畢業(yè)生到企事業(yè)單位實(shí)踐訓(xùn)練的就業(yè)扶持措施。其主體是未就業(yè)畢業(yè)生，具有勞動(dòng)主體資格，但是還未與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

●與用人單位之間的法律關(guān)系不同。試用期的員工，已經(jīng)與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，受我國(guó)相關(guān)勞動(dòng)法律的保護(hù)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照法律的要求為試用期員工提供相應(yīng)的待遇，如繳納社會(huì)保險(xiǎn)等；

實(shí)習(xí)生，由于并不具有勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，其與用人單位之間無法建立勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)習(xí)生、學(xué)校與用人單位之間簽訂的實(shí)習(xí)協(xié)議屬于民法調(diào)整的范疇，一般不受勞動(dòng)法律的保護(hù)。實(shí)習(xí)生想要與用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，必須拿到相應(yīng)的畢業(yè)證書；

見習(xí)生，雖然具有勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，但是其由于無法找到工作，是部分企事業(yè)單位響應(yīng)國(guó)家號(hào)召，方便見習(xí)生接受就業(yè)實(shí)踐鍛練而招收的。見習(xí)生與企事業(yè)單位之間亦未建立勞動(dòng)關(guān)系，企事業(yè)單位也無需按照勞動(dòng)法律規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。如果企事業(yè)單位愿意與見習(xí)生建立勞動(dòng)關(guān)系，也無其他任何限制，雙方達(dá)成合意即可。

責(zé)編/寇斌