蔣樹

摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺因其自身具有投資便捷、收益豐厚的特點，近年來的發(fā)展呈現(xiàn)井噴之勢。然而，不可忽視的是，新興的互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺蓬勃發(fā)展的背后，依然存在著多樣的風險以及法律規(guī)制的不足之處。結(jié)合現(xiàn)行立法對互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺運營、監(jiān)管的法律規(guī)制，同時引入較高的平臺準入門檻和平臺退出機制，明確理財平臺“類居間”的性質(zhì)，維護投資者的合法權(quán)益，解決權(quán)益受侵害時的訴訟難問題，是規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)理財風險的有效途徑。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；理財平臺；風險把控；法律對策

自2013年阿里巴巴“余額寶”的成功上線，基于互聯(lián)網(wǎng)理財投資門檻低、收益高、投資周期靈活等特點，互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺便如雨后春筍般興起。“現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)金融主要有三種模式：第三方支付、網(wǎng)絡(luò)借貸以及眾籌融資。第三方支付主要是指第三方平臺完成的交易資金收付行為。網(wǎng)絡(luò)借貸（P2P——（peer topeer），意指出借人與借款人之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)資金的周轉(zhuǎn)與借貸。眾籌融資主要是對接個人投資需求和非金融機構(gòu)的投資需求，比較典型的包括：債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌等。“所謂互聯(lián)網(wǎng)金融理財，是指以互聯(lián)網(wǎng)形式向投資者提供理財服務(wù)，它強調(diào)金融機構(gòu)利用互聯(lián)‘大數(shù)據(jù)主動挖掘信息，深入解讀數(shù)據(jù)，思考客戶問題，并運用現(xiàn)代信息技術(shù)，研究客戶需求，定位客戶資源，從而提供定點、有針對性的理財服務(wù)?！庇捎诨ヂ?lián)網(wǎng)自身理財平臺可能不透明的原因，互聯(lián)網(wǎng)金融理財依然存在著多樣的風險以及法律規(guī)制的不足之處。結(jié)合現(xiàn)行立法有關(guān)平臺運營、監(jiān)管兩大機制的法律規(guī)制的相關(guān)規(guī)定，同時引入較高的平臺準入門檻和平臺退出機制，明確理財平臺“類居間”的性質(zhì)，維護投資者的合法權(quán)益，解決權(quán)益侵害時的訴訟難問題，是規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)理財風險的有效途徑。

1法制視角下互聯(lián)網(wǎng)理財平臺風險分析

從投資者角度而言，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺對投資限額和投資期限一般不做強制性規(guī)定，而往往采取“一元起投，靈活提取，收益保障”的操作方式進行宣傳，與商業(yè)銀行發(fā)行的“5萬起投，期限固定”的理財產(chǎn)品相比，由于門檻較低、存取便捷、收益豐厚的特點，更易得到投資者的青睞。但是，由于立法存在滯后性，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺存在的多樣的風險，筆者認為不可忽視。

1.1互聯(lián)網(wǎng)理財平臺準入門檻不明確，存在擔責能力不足風險

互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬的平臺，投資人和融資方都是通過理財平臺建立聯(lián)系。以網(wǎng)絡(luò)借貸為例，出借人與借款人之間，除了存在電子的借款合同及個人的身份信息之外，彼此之間互不認識，投資人是通過理財平臺對其“債務(wù)人”的資信、身份信息、借款用途等信息進行了解，而借款人也是通過平臺才能融資。平臺在投資方和融資方之間起著類似居間和中介的作用（至于其原因，筆者將在下文予以闡述），便會自然而然地引發(fā)以下一系列問題：出借人與借款人如何對向自身提供合同相對方信息的理財平臺全面認識？平臺的資信、注冊資本等影響投資人和融資人決策的重要信息應達到何種程度，該平臺才能上線，開展類似中介的服務(wù)？這就需要立法將互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的準入門檻予以明確，從而保護投資人和融資方的利益。

2016年8月24號，銀監(jiān)會等四部門出臺了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下稱<辦法>），主要針對網(wǎng)絡(luò)借貸中涉及主體的權(quán)利和義務(wù)、信息披露、監(jiān)督管理等問題做出了規(guī)定，但并未就平臺登記注冊的要求、實繳資本的數(shù)額、擔保情況的認定給出較為明確的規(guī)定，這就無法從源頭上確保平臺自身信用、資產(chǎn)等對于投資者做出選擇哪一平臺進行投資的決定存在重要影響的信息的安全性及可靠性，加劇了平臺擔責能力不足的風險，甚至還會引發(fā)非法吸收公眾存款等刑事犯罪的問題。

1.2互聯(lián)網(wǎng)理財平臺退出機制空白，存在跑路風險

互聯(lián)網(wǎng)理財平臺有準入門檻，就必須存在相應的合理的退出機制，即互聯(lián)網(wǎng)理財平臺自身退出市場競爭，如何進行清算，從而確保投資人和融資人合法利益有效保護。就現(xiàn)行情況來看，理財平臺的退出的原因主要包括：平臺數(shù)量的激增，一部分平臺在激烈的市場競爭環(huán)境下，優(yōu)勝劣汰；有些平臺由于自身存在虛假宣傳等情況，資金鏈一旦斷裂，加之《辦法》的出臺，不堪國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)管壓力，便草草收場，卷款而逃?！案鶕?jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2016年2月底，網(wǎng)貸行業(yè)正常運營平臺為2519家，環(huán)比下降了1.83%，累計問題平臺達到1425家。同時，隨著多地限制互聯(lián)網(wǎng)金融公司的注冊登記，使得新上線網(wǎng)貸平臺的數(shù)量大幅度地下降，2月新上線的平臺數(shù)量僅為27家，新增問題平臺達74家”。這些問題平臺在融資完成后，究竟該如何退出，法律法規(guī)在該問題上尚未出臺有效的法律對策。而可以預見的是，在網(wǎng)絡(luò)理財平臺日益增多的今天，前文所述的平臺準入機制的缺失勢必導致準入互聯(lián)網(wǎng)金融理財市場上平臺的信譽、經(jīng)營狀況良莠不齊，加之缺乏合理的平臺退出機制（至于是主動退出或是破產(chǎn)，在所不問），無疑將加劇投資者和融資者雙方承受的風險。

1.3互聯(lián)網(wǎng)理財平臺融資人違約，存在起訴難風險

在網(wǎng)絡(luò)理財平臺中，當投資人的投資數(shù)額較大時，單個投資人向平臺投資的資金通常會分散性地分配給多個融資人，使該投資人成為多個融資人的債權(quán)人。而當融資人需要的資金數(shù)額較為龐大時，該筆融資額又將分配多個投資人，使多個投資人成為該融資人的債權(quán)人。以上兩種情況即互聯(lián)網(wǎng)理財平臺中常見的“點對面”模式。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系更加復雜的狀態(tài)下，多個融資人的債務(wù)將匹配給多個投資人，使單個融資關(guān)系中，存在著多個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這便是理財平臺中大額融資的“面對面”模式。由于投資人在平臺上出資時，雖然投資人會在事后通過平臺對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的匹配，與融資人簽訂電子的借款協(xié)議，但是投資人對理財平臺具體匹配的融資人的完整信息的掌握度是不齊備的。因此，這就衍生出一個重要的問題：一旦融資人到期不償還本金與利息，出現(xiàn)合同違約的情形，投資人基于自身遭受的損失尋求救濟時，誰將成為責任承擔的主體？投資人若向法院起訴時，誰將成為適格被告？

根據(jù)新近出臺的《辦法》中的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺是向融資人和投資人雙方提供投資和借貸信息的中介機構(gòu)，從《合同法》角度來看，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺從事的是一種居間服務(wù)，即由理財平臺向雙方報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，融資人和投資人向平臺支付一定報酬，這完全符合《合同法》第四百二十四條的規(guī)定。同時，根據(jù)《合同法》第四百二十五條和第四百二十六條的規(guī)定，作為居間人，還負有將訂立合同的有關(guān)事項向委托人如實報告的義務(wù)，若居間人促成合同成立，委托人應當按照約定支付報酬。而至于居間人促成合同成立以后，合同雙方當事人是否按約履行合同所約定的權(quán)利義務(wù)，基于合同的相對陛，與居間人并無關(guān)系。而合同成立的標準是只要合同雙方意思表示一致，合同即告成立，居間人對由其促成的合同的適當履行，不負法律責任。

若根據(jù)上述《辦法》中對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的定性，該平臺屬于中介機構(gòu)，對融資人到期不償還債務(wù)的情形，不承擔法律責任，投資人只能向融資人主張違約責任。而根據(jù)前文所述，互聯(lián)網(wǎng)融資理財采取的“點對面”與“面對面”的模式，使得投資人想要確定與自己持有的債權(quán)相對應融資人變得愈發(fā)困難。一方面，同一筆違約債務(wù)中，一個投資人通常對應多個不同的債務(wù)人；另一方面，該投資人對數(shù)個債務(wù)人的具體信息，除了雙方簽訂的電子合同中的內(nèi)容有所涉及之外，對于債務(wù)人當下的資信情況、履約能力，甚至具體到該筆債務(wù)究竟指向哪個債務(wù)人等信息，往往是無法完全了解的。而理財平臺作為中介機構(gòu)，對融資人違約的情形不必擔責，這就很容易造成投資人在融資一方違約時，由于無法確定違約的具體當事人，而導致訴訟無門的窘境。

2互聯(lián)網(wǎng)理財平臺法律性質(zhì)國內(nèi)文獻綜述與規(guī)制梳理

2.1互聯(lián)網(wǎng)理財平臺法律性質(zhì)國內(nèi)文獻綜述

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的法律性質(zhì)目前學界主要存在三種觀點。

第一種觀點認為，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的法律性質(zhì)應界定為金融信息中介。以P2P為例，學者張雪楳認為：“將P2P網(wǎng)貸平臺公司界定為金融信息中介更為適宜，其所開展的業(yè)務(wù)行為屬于我國《合同法》第424條規(guī)定的居間行為”。

第二種觀點認為，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺在民事法律地位上屬于居間人不能涵蓋其全部內(nèi)涵，在居間人這個大概念下，具備出借人代理人的法律地位。以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為例，“將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的民事主體地位定位于中介固然正確，卻只看到了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸復雜關(guān)系的一個方面。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺除了具備居間人這一法律地位外，還同時兼具出借人代理人身份的法律地位”。也有學者認為，“我國既有金融機構(gòu)類型均不符合P2P網(wǎng)貸平臺的特征，建議增加‘金融服務(wù)機構(gòu)一類以定位P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。”

第三種觀點認為，要結(jié)合實踐中互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的不同模式進行不同的法律定位，對于平臺法律性質(zhì)的界定不能采取“一刀切”的方法?！皩τ谕耆薪榈哪Ｊ?，應該認定為居間中介；對于線上線下共舉模式，應當認定為準金融機構(gòu)或類金融機構(gòu)?！?/p>

2.2互聯(lián)網(wǎng)理財平臺規(guī)制梳理

針對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺可能給投資者帶來的多樣的風險，監(jiān)管部門對其始終保持關(guān)注，包括在全國兩會期間，互聯(lián)網(wǎng)金融的議題引起了業(yè)內(nèi)人士的重視，并對互聯(lián)網(wǎng)理財中的P2P模式該如何退出進行了探討，這也對有關(guān)風險規(guī)制的法律出臺奠定了基調(diào)。

就法律或規(guī)范性法律文件的規(guī)定而言，在人民銀行等十部門新近出臺的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱<指導意見>）中，以‘鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”為總體要求，明確了以“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”為原則，并就互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺的監(jiān)管職責分工、業(yè)務(wù)邊界等事項做出了宏觀性的規(guī)定，這也為理財平臺的運行與監(jiān)管指引了方向。

2016年8月，基于網(wǎng)絡(luò)借貸可能出現(xiàn)的損害融資人與投資人利益的風險和問題，結(jié)合《指導意見》所確立的原則，銀監(jiān)會等四部門出臺了《辦法》，明確了網(wǎng)絡(luò)借貸等互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺中介機構(gòu)的性質(zhì)?！掇k法》還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)必須進行備案登記。同時，其在從事融資業(yè)務(wù)時應履行審核信息真實性、禁止虛假宣傳等義務(wù)，并就互聯(lián)網(wǎng)平臺的業(yè)務(wù)規(guī)則、風險管理、出借人與借款人的保護、信息披露以及銀監(jiān)會的監(jiān)督管理措施、法律責任等涉及融資平臺具體運行和監(jiān)管的重大事項進行了具體的細化規(guī)定，這些規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺風險的把控，一定程度上避免平臺虛假宣傳平臺跑路具有積極作用。

不難看出，《指導意見》和《辦法》對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺在運行、監(jiān)管兩部分中可能遭受的風險進行了規(guī)制，但對于平臺的性質(zhì)、準入、退出以及發(fā)生糾紛時訴訟主體的確定的規(guī)制有所欠缺，需要進一步予以完善和釋明。

3對完善互聯(lián)網(wǎng)理財平臺法律風險防范的思考

針對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺準入門檻不明確、退出機制存在空白以及融資人可能存在違約等問題，以及這些問題引發(fā)的平臺擔責能力不足、跑路、訴訟難等風險，筆者認為可從以下途徑予以規(guī)制：

3.1提高互聯(lián)網(wǎng)理財平臺準入門檻，明確注冊資本的最低限額

基于互聯(lián)網(wǎng)理財平臺虛擬、投資者投資前對平臺資信難以考察的特點，從源頭上提高準入門檻也不失為地方金融監(jiān)管部門對平臺自身信用的另一種認可，將圖謀不軌的企業(yè)和個人拒絕于門外，從源頭上為互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)提供一個健康的環(huán)境，這也有利于減少投資者因?qū)ζ脚_的低認識度而面臨風險。筆者認為，地方金融監(jiān)管部門在對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺進行登記備案時，可根據(jù)該平臺從事的理財產(chǎn)品的投資收益比例的高低，設(shè)置不同的注冊資本最低限額，并規(guī)定兜底的注冊資本最低限額，同時明確該注冊資本應當是實繳資本。在具體的立法設(shè)計上，筆者認為，可參考《中華人民共和國證券法》第一百二十七條的規(guī)定，并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管的原則和網(wǎng)絡(luò)理財平臺從事業(yè)務(wù)的風險程度，可以調(diào)整注冊資本的最低限額，但不得少于兜底的注冊資本規(guī)定。

3.2完善互聯(lián)網(wǎng)理財平臺退出機制，建立清算制度

目前，法律法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的退出規(guī)制存在空白，導致平臺在吸收投資者資金后卷款跑路的現(xiàn)象比比皆是?！掇k法》對平臺所應承擔的法律責任的前提也僅僅規(guī)定平臺未依照辦法規(guī)定報告重大風險和處置情況、違反有關(guān)監(jiān)管規(guī)定從事非法集資活動或欺詐活動的，應當受到行政處罰，至于平臺具體在何種情形下應當退出互聯(lián)網(wǎng)金融市場，退出市場前應當履行什么樣的法定手續(xù)，《辦法》并未予以明確。筆者認為，由于互聯(lián)網(wǎng)理財平臺上線需經(jīng)過工商局登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，并由注冊地的金融監(jiān)管部門備案，這與我國公司成立的手續(xù)具有類似性，兩者均需要進行工商登記。在建立互聯(lián)網(wǎng)理財平臺退出機制的問題上，不妨參考我國企業(yè)破產(chǎn)法中的相關(guān)規(guī)定，若該互聯(lián)網(wǎng)平臺無法正常運營，可通過引入破產(chǎn)申請、管理人、債權(quán)人會議等概念，在理財平臺出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、資不抵債的法定情形時，債務(wù)人（即理財平臺）可通過向法院申請重整、和解或破產(chǎn)申請，投資人可向法院申請債務(wù)人重整或破產(chǎn)的途徑，確定債務(wù)人財產(chǎn)，并進行破產(chǎn)清算，以防止平臺跑路，投資人、融資人權(quán)益受損的情形發(fā)生。

3.3引入理財平臺風險基金，明確平臺的適格被告地位和“類居間”角色

上文筆者提到，當融資人違約不償還到期債務(wù)時，投資人會面臨起訴難的風險。為解決上述問題，筆者認為，由于平臺在從中起著“牽線搭橋”的作用，在融資人進入平臺提出融資申請時，對融資人的資信進行審核并負責。在訴訟中，由于債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，雙方當事人的不確定性，作為起訴一方的投資人將承擔巨大的查找和核實違約方的成本，且影響正常的訴訟效率。需要注意的是，《辦法》將互聯(lián)網(wǎng)理財平臺定性為中介機構(gòu)，對融資人具體債務(wù)是否適當履行是不承擔責任的。但在整個融資交易的過程中，只有互聯(lián)網(wǎng)理財平臺這一方是相對確定的，且其本身對融資人的資信存在審核義務(wù)。故筆者認為，在發(fā)生融資人違約的情形時，投資人可將理財平臺作為被告予以起訴，以解決發(fā)生爭議時，投資人訴訟無門的窘境。

而2014年“互聯(lián)網(wǎng)P2P行業(yè)催收第一案”中，“點融網(wǎng)”作為理財平臺的一方，起訴融資人李臣明違約，不償還到期債務(wù)，法院最終判決“點融網(wǎng)”勝訴。這其實也從另一個側(cè)面肯定了互聯(lián)網(wǎng)理財平臺獨立的訴訟地位。那么，當投資人發(fā)現(xiàn)融資人違約時，考慮到起訴的便捷性，不妨通過法律法規(guī)將理財平臺的適格被告予以明確。而至于平臺怎么擔責，筆者認為，在融資人進入平臺融資時，平臺可通過收取一定比例的資金成立風險基金，當融資人違約時，平臺通過風險基金向投資人先行墊付，然后由理財平臺向違約的融資一方進行追償。風險基金的設(shè)立可仿照《證券法》第116條和117條予以規(guī)定，并由銀監(jiān)會進行管理。

當然，筆者的以上設(shè)想與《辦法》將平臺界定為中介機構(gòu)的思路存在一定沖突。根據(jù)《合同法》關(guān)于居間人性質(zhì)的規(guī)定是將其界定為僅從事居間服務(wù)，促成合同成立即可獲得報酬，而對于簽訂合同雙方的合同義務(wù)是否履行，不承擔責任。考慮到融資人的不特定性以及融資人信息主要由平臺掌握的特定性，當融資人違約時，投資人一旦起訴理財平臺，平臺也將承擔責任。同時，《辦法》明文規(guī)定了P2P網(wǎng)貸平臺具有強制性信息披露義務(wù)。強制性信息披露義務(wù)屬于金融法上信息傳遞的義務(wù)規(guī)則，偏離了居間人的義務(wù)屬性。上述矛盾說明，僅僅將平臺定義為居間人并不能涵蓋其所具備的功能和特征。須進一步研究平臺的強制性信息披露義務(wù)，以確定其的更合理的法律地位。在此基礎(chǔ)上，筆者認為將理財平臺的性質(zhì)界定為“類居間”的性質(zhì)為好。

4結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)理財平臺作為當下理財?shù)男履Ｊ?，現(xiàn)行法律法規(guī)尚有空白，人們在選擇互聯(lián)網(wǎng)理財平臺進行投資融資時，仍舊存在著多重的風險。筆者認為，《辦法》對互聯(lián)網(wǎng)金融理財平臺運營、監(jiān)管問題的現(xiàn)有法律規(guī)制具有積極意義。同時，參照我國證券法及企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，提高平臺準入門檻，引入以清算制度為中心的退出機制，并明確互聯(lián)網(wǎng)理財平臺在訴訟中“類居間”的法律性質(zhì)，才能解決投資人權(quán)益侵害時的訴訟難問題，同時這也是規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)理財風險的有效途徑。