王奕元

“一帶一路”戰(zhàn)略的提出為中國(guó)與中亞地區(qū)的能源合作提供了契機(jī)，能源合作必然會(huì)成為重點(diǎn)發(fā)展領(lǐng)域。目前兩地間的能源合作的法律淵源主要依靠各自國(guó)內(nèi)法律制度、多邊條約和雙邊協(xié)定或協(xié)議，存在著法律環(huán)境不良，保護(hù)力度不足，多邊或者區(qū)域性的能源合作機(jī)制缺乏的短板。在此環(huán)境下，我國(guó)與中亞能源合作的法律淵源的完善，一是要督促中亞各國(guó)提升法制化水平，二是要建立區(qū)域性能源合作機(jī)制，三是要推進(jìn)相關(guān)BIT的修訂工作。

一、中亞能源合作法律淵源分析

2013年習(xí)近平總書(shū)記提出“一帶一路”戰(zhàn)略。我國(guó)目前形成的五大國(guó)際油氣合作區(qū)域中，中亞——俄羅斯區(qū)域和一帶一路沿線區(qū)域有很大比例的重合。中亞五國(guó)與中國(guó)的能源合作實(shí)踐歷史久遠(yuǎn)，貿(mào)易投資一直比較穩(wěn)定，時(shí)值該戰(zhàn)略將對(duì)能源基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通合作劃入工作重心，中國(guó)與中亞的能源合作將進(jìn)一步深化。在這種時(shí)代背景下，研究中國(guó)與中亞能源合作的法律淵源具有重要的實(shí)踐意義。

中國(guó)與中亞地區(qū)的能源合作方式包括能源產(chǎn)品貿(mào)易、技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、能源投資等形式?？傮w來(lái)說(shuō)其法律淵源可以分為三大類(lèi)，分別為各國(guó)國(guó)內(nèi)法律制度、國(guó)際條約、其他法律淵源。

（一）各國(guó)國(guó)內(nèi)法律制度

中國(guó)和中亞地區(qū)的國(guó)內(nèi)法律制度發(fā)展水平參差不齊。總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的市場(chǎng)化發(fā)展相對(duì)于中亞地區(qū)水平較高，法律制度完善。中亞地區(qū)的情況稍差，五國(guó)中以哈薩克斯坦的法律制度最為完善。

中國(guó)國(guó)內(nèi)法依照合作形式不同，分為以外商投資法、各地外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄為主要參考的投資相關(guān)制度，以科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法、各類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施細(xì)則和保護(hù)條例為重要依托的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，以可再生資源法等為主要依據(jù)的能源法律制度，還有環(huán)境保護(hù)法、清潔生產(chǎn)促進(jìn)法等能源合作外延法律制度四類(lèi)。同時(shí)不同地區(qū)的地方性法律規(guī)章或自治條例，甚至還有自由貿(mào)易區(qū)的優(yōu)惠規(guī)定也是中亞地區(qū)對(duì)華能源合作法律淵源的一部分。整體來(lái)看，我國(guó)國(guó)內(nèi)法律制度能夠覆蓋大部分能源合作領(lǐng)域，為中亞地區(qū)對(duì)中國(guó)的能源單向投資或者技術(shù)交流提供法律依據(jù)。

中亞五國(guó)中，哈薩克斯坦的市場(chǎng)化程度較高，法律制度最為完善。其余各國(guó)法律制度或存在缺位，或存在執(zhí)法人員任意解釋、粗糙執(zhí)法的現(xiàn)象。以哈薩克斯坦的能源合作法律制度為例，包括投資法、礦產(chǎn)法等基本法；《工業(yè)發(fā)展國(guó)家綱要》、《2007-2024可持續(xù)發(fā)展過(guò)渡方案》總統(tǒng)令等具有時(shí)段性特征的規(guī)范性法律文件兩類(lèi)。除此之外，中亞地區(qū)其他各國(guó)的國(guó)內(nèi)法治環(huán)境并不理想。塔吉克斯坦一方面各行業(yè)細(xì)化的法律制度缺失，另一方面法律執(zhí)行隨意性大，烏茲別克斯坦和土庫(kù)曼斯坦國(guó)內(nèi)法制也存在一定程度的缺位。但值得慶幸的是，各國(guó)正在逐步深化經(jīng)濟(jì)改革，完善法律淵源，同時(shí)能源領(lǐng)域也屬于各國(guó)鼓勵(lì)的投資行業(yè)，整體態(tài)度積極，其法律制度的完善在不斷進(jìn)行中。

（二）國(guó)際條約

雖然缺乏統(tǒng)一的國(guó)際性能源合作機(jī)制和能源條約，但目前中國(guó)與中亞地區(qū)都加入的國(guó)際條約依然對(duì)其能源合作具有指導(dǎo)性作用，主要包括三類(lèi)多邊條約以及雙邊條約和協(xié)定。

第一項(xiàng)多邊條約為1998年4月生效的《能源憲章條約》。該條約包括了投資保護(hù)、能源貿(mào)易和運(yùn)輸保護(hù)、能源爭(zhēng)端解決等方面，具有法律約束力。成立的世界能源憲章組織是目前世界上涉及成員國(guó)最多的政府間能源合作組織。中亞地區(qū)除土庫(kù)曼斯坦外，其余均是《能源憲章條約》的簽署國(guó)，中國(guó)于2015年簽訂了新的《能源憲章宣言》。該條約中有兩部分制度對(duì)中國(guó)與中亞地區(qū)的能源合作可能有較大影響。其一是關(guān)于爭(zhēng)端解決機(jī)制的規(guī)定，涉及能源憲章的26至29條以及第7條。即成員國(guó)投資者對(duì)于能源合作爭(zhēng)端仲裁享有在依ICSID仲裁或者依照國(guó)際商事仲裁之間的選擇權(quán)，其中后者包括按UNCITRAL成立的獨(dú)任仲裁員或臨時(shí)仲裁庭方式，以及按SCC及其仲裁程序進(jìn)行仲裁的方式。該條文直接為以后中國(guó)與中亞地區(qū)間的能源投資爭(zhēng)端提供明確的解決途徑。其二在《能源憲章條約》中首次將過(guò)境運(yùn)輸條例應(yīng)用于能源網(wǎng)絡(luò)，并且能源憲章組織在其后也簽訂了《能源憲章過(guò)境議定書(shū)》。中國(guó)與中亞的能源合作重點(diǎn)關(guān)注管道等運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，能源憲章在該問(wèn)題上確立的過(guò)境自由、非歧視和不妨礙三大原則，以及專(zhuān)門(mén)的能源過(guò)境爭(zhēng)端的解決將成為中國(guó)與中亞關(guān)于能源過(guò)境合作的重要法律依托。

第二大條約為1966年建立ICSID的《華盛頓公約》。ICSID在解決政府與外國(guó)私人投資者之間的爭(zhēng)端方面具有重要地位。其裁決具有終局性，不存在上訴機(jī)制，爭(zhēng)端解決更為迅速，執(zhí)行機(jī)制也比較完善。中國(guó)與中亞各國(guó)都屬于ISCID締約國(guó)，《華盛頓公約》和ICSID相關(guān)法律制度當(dāng)然適用。在實(shí)踐中，ICSID仲裁是眾多爭(zhēng)議雙方首選的解決方式。同時(shí)，ICSID在以往能源爭(zhēng)端案件中的裁判也可以考慮納入法律淵源，這些先例雖不屬于國(guó)際條約和習(xí)慣，也并無(wú)判例體制一說(shuō)，但實(shí)踐中，與DSB的先例參考價(jià)值一致，ICSID為保證一致性和可預(yù)測(cè)性，這些先例對(duì)于以后同類(lèi)爭(zhēng)端的解決或相同問(wèn)題的法律解釋是具有參考和指導(dǎo)意義的，可以作為“其他輔助資料”納入法律淵源的范疇。

第三類(lèi)條約為上海合作組織框架下的多邊國(guó)際條約。能源合作是上合組織框架內(nèi)最有前景的合作領(lǐng)域之一。中國(guó)與中亞五國(guó)同為上海合作組織的成員方，上合組織將是兩地能源合作的重要依托。上合組織在積極尋求開(kāi)展能源多邊合作的過(guò)程所形成的多邊條約，可以納入法律淵源框架。如《上海合作組織成員國(guó)長(zhǎng)期睦鄰友好合作條約》，《上海合作組織成員國(guó)政府間國(guó)際道路運(yùn)輸便利化協(xié)定》等。除此之外，《上海合作組織至2020年多邊經(jīng)貿(mào)合作綱要》和2004年通過(guò)的《綱要措施實(shí)施計(jì)劃》也致力于尋求能源多邊合作。[1]目前，上合組織內(nèi)的能源多邊合作機(jī)制并未建立，相關(guān)國(guó)際條約淵源較少，上述列舉的條約大多也是原則性或框架性規(guī)定。但其中一些現(xiàn)有協(xié)議，如上述的運(yùn)輸便利化協(xié)定，仍然是中國(guó)與中亞地區(qū)能源合作法律淵源的重要組成部分。

中國(guó)與中亞各國(guó)間的雙邊協(xié)定也可以分為兩類(lèi)：其一，以相關(guān)國(guó)際組織為依托，簽訂的雙邊協(xié)定或協(xié)議，以上合組織內(nèi)簽訂的雙邊協(xié)定為代表。這些協(xié)定具有法律約束力，為雙方創(chuàng)建合作的法律機(jī)制，屬于兩地能源合作的法律淵源。例如中哈簽訂的《關(guān)于在油氣領(lǐng)域開(kāi)展全面合作的框架協(xié)議》，該協(xié)議在之后中哈所簽的眾多能源開(kāi)發(fā)協(xié)議以及管道建設(shè)合作上就發(fā)揮了重要的作用。其二，中國(guó)與中亞各國(guó)直接簽訂的雙邊協(xié)定，如BIT、石油天然氣領(lǐng)域合作協(xié)議、技術(shù)合作協(xié)定、避免雙重征稅和防止偷漏稅協(xié)定等等，以BIT最為重要。中國(guó)與中亞五國(guó)簽署了BIT，其中以2011年中國(guó)與烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT最新。每一部BIT中均包括投資及投資者的定義、待遇問(wèn)題、國(guó)有化措施及損害補(bǔ)償、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、以及爭(zhēng)端解決五大方面。中國(guó)在BIT實(shí)踐中，逐漸出現(xiàn)具體化投資和投資者定義、明確最惠國(guó)待遇例外、明確國(guó)有化措施中的間接征收的界定、邏輯全面化爭(zhēng)端解決方式等趨勢(shì)，其中尤其以第三點(diǎn)轉(zhuǎn)變對(duì)于中國(guó)中亞能源合作保護(hù)的意義最為重大。

二、其他法律淵源

其他法律淵源中主要包括兩類(lèi)：

一為能源主權(quán)原則、能源安全原則和能源可持續(xù)發(fā)展原則[2]這些由國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和國(guó)際公法的基本原則發(fā)展而來(lái)，為國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的法律原則。能源主權(quán)原則以國(guó)家主權(quán)原則為基礎(chǔ)，其內(nèi)涵包括能源主權(quán)不容侵犯及和平解決能源爭(zhēng)端。能源安全原則體現(xiàn)能源領(lǐng)域的特殊性和公共性，關(guān)注能源供應(yīng)的安全和對(duì)應(yīng)急突發(fā)事故的合理處置。能源可持續(xù)發(fā)展原則以可持續(xù)發(fā)展為依托，強(qiáng)調(diào)能源合作與保護(hù)環(huán)境的平衡。以上三大原則作為能源合作的一般法律原則，可以作為中國(guó)與中亞能源合作的法律指導(dǎo)。

為輔助性資料，包括司法判例、公法學(xué)家學(xué)說(shuō)或者國(guó)際組織的決議等。除上述ISCID能源案的相關(guān)裁判外，國(guó)際能源論壇的相關(guān)文件也可以作為能源合作的輔助性資料使用。該論壇是世界能源生產(chǎn)國(guó)與消費(fèi)國(guó)舉辦全球能源對(duì)話的重要場(chǎng)所，雖然該論壇的文件對(duì)任何國(guó)家都不具有法律約束力，但基于其在加深主要能源生產(chǎn)國(guó)與消費(fèi)國(guó)間信任和信息交流方面的作用，及在加深對(duì)世界性能源問(wèn)題的理解和共識(shí)的作用，應(yīng)納為法律淵源中的輔助性資料。

三、中亞能源合作法律淵源缺陷

我國(guó)與中亞的能源合作勢(shì)在必行，但法律淵源上存在不足，難以滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需要。

其一，中亞地區(qū)能源投資法律環(huán)境并不樂(lè)觀。中亞各國(guó)均處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系與相關(guān)的制度法規(guī)建設(shè)尚不完善。尤其烏茲別克斯坦的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)性質(zhì)仍然比較嚴(yán)重。這種國(guó)內(nèi)法律制度的缺失、朝令夕改等問(wèn)題導(dǎo)致法律公信力和可預(yù)測(cè)性降低，以及由此帶來(lái)的政府信息的透明度差，都為能源合作帶來(lái)不確定性。

其二，BIT保護(hù)力度不足。能源資源具有經(jīng)濟(jì)性與政治性雙重屬性，但中國(guó)與中亞的合作主要依靠雙方當(dāng)事國(guó)簽訂的BIT或者個(gè)人所簽訂的合作開(kāi)發(fā)合同來(lái)規(guī)范。中國(guó)擁有世界上第二大的BIT網(wǎng)絡(luò)，BIT是我國(guó)能源投資保護(hù)的重要法律淵源。但目前中國(guó)與中亞地區(qū)的BIT大多簽訂于上個(gè)世紀(jì)九十年代，只有中國(guó)與烏茲別克斯坦之間的BIT于2010年重新簽訂。新世紀(jì)新政策下的能源投資環(huán)境與上世紀(jì)截然不同，BIT的老舊導(dǎo)致其沒(méi)有辦法為我國(guó)投資者提供充足全面的保護(hù)，無(wú)法發(fā)揮其價(jià)值。

其三，中國(guó)與中亞的合作主要依靠BIT或者個(gè)人所簽訂的合作開(kāi)發(fā)合同，整體缺乏多邊或者區(qū)域性的能源合作機(jī)制。[3]《能源憲章條約》作為能源領(lǐng)域最重要的多邊條約，其賦予投資者對(duì)于爭(zhēng)端仲裁機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)導(dǎo)致審理機(jī)構(gòu)不一致，進(jìn)而出現(xiàn)問(wèn)題定性或者法律適用解釋上的不一致性。此外，這種世界能源格局的多元化帶來(lái)的利益集團(tuán)的發(fā)展和分解，增加了國(guó)際能源合作的不穩(wěn)定性。故而比起建立全球性統(tǒng)一的能源合作機(jī)制這種最終目標(biāo)，目前建立具有區(qū)域性特色的區(qū)域能源合作機(jī)制將更加可行?？梢钥紤]以上海合作組織現(xiàn)有規(guī)則為依托，深化能源合作，建立針對(duì)中亞的獨(dú)立區(qū)域能源合作機(jī)制。

四、中亞能源合作法律淵源的完善

中國(guó)與中亞的能源合作具有強(qiáng)大的政治、經(jīng)濟(jì)推力，不論是從能源稟賦還是硬件設(shè)施亦或是經(jīng)驗(yàn)政策背景上都具有強(qiáng)大的可期性。能源產(chǎn)品貿(mào)易、能源投資、運(yùn)輸設(shè)施建設(shè)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓等等方面的能源合作是必然之勢(shì)?，F(xiàn)有的法律淵源制度無(wú)法為能源投資者提供足夠的保護(hù)。據(jù)此提出以下意見(jiàn)：

（一）督促中亞各國(guó)提升法制化水平，提高私主體自我保護(hù)意識(shí)

督促中亞國(guó)家提升法治化水平一方面是要督促其相關(guān)法律政策的修改和出臺(tái)，構(gòu)建完備的法律體系，另一方面要強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)慎重立法、執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)肅執(zhí)法，減少朝令夕改和任意執(zhí)法的現(xiàn)象，增強(qiáng)法律的可預(yù)測(cè)性與權(quán)威性，繼而促進(jìn)合作。這種督促依靠政府通過(guò)外交途徑進(jìn)行，例如通過(guò)會(huì)晤或外事訪問(wèn)等方式。[4]同時(shí)，各私主體要提高自我保護(hù)意識(shí)，在與外國(guó)政府或私主體簽訂合作協(xié)議或合同時(shí)，在條款設(shè)計(jì)以及簽訂實(shí)施過(guò)程中要注意自我保護(hù)，明確易爭(zhēng)點(diǎn)。比如明確爭(zhēng)端解決條款，匯率波動(dòng)的損失認(rèn)定和賠償問(wèn)題，以及簽訂后相關(guān)部門(mén)的登記備案等其他相關(guān)手續(xù)履行義務(wù)等，需要私主體注意。

（二）以上海合作組織現(xiàn)有規(guī)則為依托，建立區(qū)域性能源合作機(jī)制

上合組織多數(shù)成員國(guó)是能源資源國(guó)，能源開(kāi)發(fā)是這些國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要依托，加強(qiáng)區(qū)域能源合作是上合組織經(jīng)濟(jì)合作的重要議題。雖然上合組織目前沒(méi)有形成區(qū)域能源合作機(jī)制，但其具有豐富的多邊能源合作經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)以及成果。上合組織目前在構(gòu)建多邊能源合作機(jī)制上存在阻礙，中國(guó)可直接鎖定中亞五國(guó)，以上合組織現(xiàn)有規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)為依托，考慮其地區(qū)特色和利益訴求，深化能源合作，謀求建立與中亞地區(qū)的多邊能源合作機(jī)制。同時(shí)，在該多邊能源合作機(jī)制框架下，一方面要注意同其他國(guó)際組織間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，如《能源憲章條約》、《WTO協(xié)定》；另一方面也可引用其他國(guó)際條約或規(guī)則制度，如《華盛頓公約》。即要在保證該區(qū)域性能源合作機(jī)制的制度與現(xiàn)有國(guó)際組織或條約制度不沖突的情況下，充分反映區(qū)域特色。

（三）推進(jìn)BIT的修訂工作

BIT是ISCID在審查爭(zhēng)端時(shí)的重要法律依據(jù)，而中亞地區(qū)能源投資最重要的爭(zhēng)端——國(guó)有化措施屬于BIT的重點(diǎn)保護(hù)范圍。中國(guó)與中亞各國(guó)的BIT相關(guān)規(guī)定已經(jīng)老舊，無(wú)法為我國(guó)投資者提供充分的保護(hù)。恰逢“一帶一路”戰(zhàn)略為這些BIT的重新修訂提供了契機(jī)。剩余國(guó)家可以以中烏2011年BIT，甚至以中美BIT談判相關(guān)內(nèi)容作為參考，對(duì)與中國(guó)的BIT修改進(jìn)行交流。其中，中亞地區(qū)能源投資國(guó)有化措施風(fēng)險(xiǎn)較高，故而在BIT修訂中要注意明晰間接征收及其他國(guó)有化措施的認(rèn)定問(wèn)題。同時(shí)要構(gòu)建邏輯化、全面化的投資爭(zhēng)端解決方式。關(guān)于爭(zhēng)端解決的步驟、國(guó)內(nèi)救濟(jì)與國(guó)際救濟(jì)的關(guān)系、仲裁適用規(guī)則范圍以及爭(zhēng)端解決是否要排除最惠國(guó)待遇的適用等問(wèn)題要重點(diǎn)考慮。同時(shí)也可以考慮通過(guò)特殊條款或?qū)ｍ?xiàng)協(xié)定的方式增加針對(duì)能源投資不同領(lǐng)域的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，以更高的專(zhuān)業(yè)程度提升公信力和執(zhí)行力。

中國(guó)與中亞的能源合作勢(shì)在必行，在具體爭(zhēng)端產(chǎn)生前，為其構(gòu)建完善的法律制度是我們義不容辭的責(zé)任，不論是中國(guó)還是中亞各國(guó)都有很長(zhǎng)的路要走。

本文系2016年司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“中國(guó)推進(jìn)‘一帶一路能源合作法律機(jī)制構(gòu)建研究”（16SFB2047）和2015年西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目“‘一帶一路下中國(guó)能源對(duì)外投資的法律制度研究”（XZYJ2015109）的階段性研究成果。

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作者單位：西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院

責(zé)任編輯：胡 越