王理萬

香港基本法研究的知識生產(chǎn)與價(jià)值反思

王理萬*

香港基本法研究出現(xiàn)了明顯的實(shí)用主義和國家主義傾向。實(shí)用主義的基本法研究提高了基本法學(xué)的務(wù)實(shí)性和操作性，使得基本法研究嵌入中央對港政策的形成與詮釋的權(quán)力脈絡(luò)之中；國家主義的基本法研究契合了政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展趨勢，為政治言說提供了一套新的理論框架，將國家視野和國家利益帶到學(xué)術(shù)研究之中。然而這兩種基本法研究立場在理論和現(xiàn)實(shí)中也面臨一系列悖論和詰難，由此需要在香港政治轉(zhuǎn)型的背景下，接續(xù)實(shí)用主義和國家主義的基本法研究的積極價(jià)值，建構(gòu)立憲主義的基本法研究。立憲主義的基本法研究通過發(fā)現(xiàn)香港的新價(jià)值，重述基本法的憲制和政治內(nèi)涵，引導(dǎo)香港的政治和社會(huì)變革，兼容中央政府意志和香港社會(huì)的主流民意，體現(xiàn)審慎漸進(jìn)的原則，促成憲法在特區(qū)的適用，并最終導(dǎo)向香港居民的基本權(quán)利和個(gè)人尊嚴(yán)得到完善保障。

基本法研究 實(shí)用主義 國家主義 立憲主義

目 次

一、實(shí)用主義的基本法研究

（一）基本法研究的實(shí)用主義取向

（二）實(shí)用主義研究的方法論問題

二、國家主義的基本法研究

（一）國家主義基本法研究的興起

（二）將國家視野帶回基本法研究

（三）國家主義基本法研究的成長契機(jī)

三、立憲主義的基本法研究

（一）闡釋香港的新價(jià)值

（二）立憲主義的基本法學(xué)

（三）憲法在特區(qū)的適用

21世紀(jì)以來，香港基本法研究已經(jīng)漸成顯學(xué)。事實(shí)上，早在香港回歸之前，關(guān)于基本法制定過程和文本規(guī)范的研究成果已經(jīng)不斷涌現(xiàn)，但是該階段“研究成果仍然以解釋闡述性質(zhì)和普及宣傳功能為主，研究方法以法律釋義方法居多，論著的成果形式以教材和宣傳普及讀物居多，紙上談兵居多”1鄒平學(xué)、黎沛文、張晉邦：《我國基本法研究30年綜述》，載中國憲法學(xué)研究會(huì)編：《中國憲法學(xué)三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357頁。。在香港回歸之后到2003年期間，內(nèi)地關(guān)于基本法的研究反而一度陷入停滯，這一階段“香港問題的著作和研究文章數(shù)量明顯減少，尤其是香港回歸以后，對于具體實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)問題的研究不足”2梁琨：《“一國兩制”理論在香港的實(shí)踐（1997—2002）》，載《黨的文獻(xiàn)》編輯部主編：《觀領(lǐng)袖品黨史》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第309—323頁。。導(dǎo)致這種現(xiàn)象發(fā)生的原因，除了當(dāng)時(shí)中央政府對香港局勢判斷過于樂觀而主動(dòng)削弱了內(nèi)地基本法研究力量外，或許更為重要的是面對香港法院對于基本法的司法適用，彼時(shí)多數(shù)內(nèi)地學(xué)者尚缺乏足夠的知識背景與分析能力，因而陷入短暫的失語期。這種狀況伴隨中央政府對港政策的調(diào)整3王維哲：《對港政策內(nèi)涵演變幕后》，載《中國經(jīng)貿(mào)聚焦》2009年第10期；Cheng Jie, The Story of a New Policy, Hong Kong Journal, Vol.15 (Jul. 2009)。以及學(xué)者研究方法的更新，基本法研究再次迎來興盛?；痉ㄑ芯砍蔀橐婚T經(jīng)世致用的學(xué)問，成為一門可以呼應(yīng)與影響中央政府“對港決策”的實(shí)用之學(xué)。

質(zhì)言之，這種基本法研究的中興之勢，不僅表現(xiàn)為學(xué)術(shù)著作與論文集中面世，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與學(xué)術(shù)自治組織相繼成立4，以及眾多青年學(xué)者紛紛投身基本法研究，更為重要的是基本法研究已然嵌入中央對港政策的形成與詮釋的權(quán)力脈絡(luò)之中。這種知識與權(quán)力的合作，并不僅僅是米歇爾·?？拢∕ichel Foucault）語境中的權(quán)力和知識的關(guān)系——“不相應(yīng)地建構(gòu)一種知識領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時(shí)預(yù)設(shè)和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會(huì)有任何知識”5［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰——監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第29—20頁。；同時(shí)也因?yàn)榛痉ㄑ芯空吲c對港政策的制定者所共同擁有的實(shí)用主義傾向與國家主義基調(diào)，使得雙方在基本法研究和實(shí)踐中形成了高度的默契和共識。尤其是年輕一代基本法研究者接續(xù)了老一輩學(xué)人的政治立場和學(xué)術(shù)話語6本文是在寬泛意義上使用“兩代基本法研究學(xué)者”的概念：老一輩基本法研究者多數(shù)在基本法制定前就已經(jīng)投身對“一國兩制”和基本法的研究，直接或間接參與了基本法的制定，因而深諳基本法的制定原意；而新一代基本法研究者多是在基本法通過后或香港回歸后，才開始從事基本法的研究工作，在研究方法上更為精致。這種區(qū)分亦可參見鄒平學(xué)、黎沛文、張晉邦：《我國基本法研究30年綜述》，載中國憲法學(xué)研究會(huì)編：《中國憲法學(xué)三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357頁。，在中央—特區(qū)關(guān)系變遷的宏觀政治背景下，塑造了內(nèi)地基本法研究的特殊語境。基于上述背景，本文重點(diǎn)對基本法研究的知識生產(chǎn)機(jī)制及其背后的價(jià)值立場進(jìn)行梳理和解讀，提出應(yīng)當(dāng)在保持實(shí)用主義和國家主義的基本法研究立場的同時(shí)，走向立憲主義的基本法學(xué)。

一、實(shí)用主義的基本法研究

（一）基本法研究的實(shí)用主義取向

內(nèi)地基本法研究者多有濃重的實(shí)用主義的研究取向——無論是在基本法制定之時(shí)關(guān)于香港政治結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)、中央—特區(qū)權(quán)力界分等問題的研究，還是在基本法實(shí)施過程中對于解釋方法、普選方案的詮釋，都是為了解決香港政制發(fā)展所面臨的實(shí)際問題。不僅如此，內(nèi)地基本法研究有著明顯的“論戰(zhàn)立場”，即有關(guān)研究往往是基于香港的激進(jìn)或片面政治主張而展開，從而引導(dǎo)對于基本法的正確理解和適用，并為中央政府的對港政策提供理論支持。就基本法研究的學(xué)術(shù)發(fā)展而言，這種實(shí)用主義的研究進(jìn)路和論證策略產(chǎn)生了正反兩方面的效果。一方面，基本法研究獲得了決策者的重視，相關(guān)研究成果也能迅速被官方話語所吸納，甚至在中央政府不宜出面的場合，由資深學(xué)者代替中央政府發(fā)出聲音并引導(dǎo)輿論。7《就香港特別行政區(qū)終審法院的有關(guān)判決內(nèi)地法律界人士發(fā)表意見》，載《人民日報(bào)》1999年2月8日。這使得基本法研究契合了中央政府對特區(qū)管治方式的轉(zhuǎn)型——中央政府在內(nèi)地的決策方法多是基于政治經(jīng)驗(yàn)的決斷模式，也未制定調(diào)整中央與地方關(guān)系的成文法律；但是中央政府對于特區(qū)的管治則嚴(yán)格依賴基本法，并且在作出決策時(shí)需要進(jìn)行充分的說理和論證。此時(shí)，基本法研究就有了充分施展的平臺，相關(guān)成果可能直接成為決策依據(jù)或者政治文宣。以2014年至2016年間香港歷次重要政治事件為例，《人民日報(bào)》發(fā)表的評論文章和采訪報(bào)道中援引了大量的基本法研究的理論成果（見表1）。這種學(xué)術(shù)與政治的緊密互動(dòng)和默契配合，彰顯了基本法研究的實(shí)踐價(jià)值，也進(jìn)一步強(qiáng)化了實(shí)用主義的研究傾向。

表1 《人民日報(bào)》采用的基本法學(xué)術(shù)觀點(diǎn)（2014—2016年）

續(xù)表

續(xù)表

但是在另一個(gè)層面上，由于基本法研究與現(xiàn)實(shí)權(quán)力貼合過于緊密，從而極大地限制了研究者的論域和學(xué)術(shù)想象力，導(dǎo)致研究可能局限于政策論證或理論背書。因而自1982年中英談判以來的“前基本法研究”、1990年《基本法》通過之后的規(guī)范研究，特別是1997年迄今的基本法實(shí)施問題研究，雖然有大量的成果問世，但是缺乏足夠的理論創(chuàng)新，也未建構(gòu)完整的學(xué)術(shù)理論體系。不僅如此，由于受到對策研究和論戰(zhàn)立場的支配，基本法研究呈現(xiàn)明顯的“碎片化”狀態(tài)——即在具體問題上深耕細(xì)作，但是未能形成系統(tǒng)的基本法理論框架。這種過度依賴與回饋政治現(xiàn)實(shí)的基本法研究策略，表面上有助于提高學(xué)術(shù)研究的分量和權(quán)威，但事實(shí)上卻損害了學(xué)術(shù)研究的預(yù)判性和獨(dú)立性，對于現(xiàn)實(shí)政治的長遠(yuǎn)發(fā)展也有害無益。誠如學(xué)者指出的，在很長一段時(shí)間以來，我國學(xué)術(shù)界沒有處理好“一國兩制”研究的政治性和學(xué)術(shù)性之間的關(guān)系，大多研究成果側(cè)重于挖掘“一國兩制”的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義，而忽視或犧牲了“一國兩制”研究的學(xué)術(shù)性，至今有些研究仍停留在對鄧小平的“一國兩制”構(gòu)想作科學(xué)性論證上面，意識形態(tài)色彩較濃，缺乏研究的學(xué)術(shù)性，因而很難有研究的超然性、中立性、創(chuàng)造性，這影響或限制了我們對“一國兩制”構(gòu)想的豐富和發(fā)展。8王英津：《20年來的“一國兩制”研究：回顧與展望》，載《行政》第17卷總第64期，2004年4月。當(dāng)然，沒有必要苛責(zé)基本法研究者，因?yàn)閷W(xué)術(shù)研究中的“碎片化”與“整體化”總是相輔相成的，表面上的“碎片化”既有可能是放棄總體性而導(dǎo)致的，也有可能是新舊更替之時(shí)的研究多元化的表征。9鄭師渠：《近代史研究中所謂“碎片化”問題之我見》，載《近代史研究》2012年第4期。因此，我們期待目前基本法研究的“碎片化”狀態(tài)僅是進(jìn)行學(xué)術(shù)整合的前期積累，而不是對策式研究的路徑依賴。

值得注意的是，內(nèi)地從事基本法研究的大多是憲法學(xué)者。這當(dāng)然是源于二者在研究范疇和研究方法上的高度相似，以至于可將基本法研究視為憲法學(xué)的組成部分和研究分支。另外一個(gè)非常重要但經(jīng)常被忽視的理由是，由于在現(xiàn)實(shí)中憲法的司法適用和違憲審查被“束之高閣”，因而憲法學(xué)長期以來被視為“屠龍術(shù)”，這導(dǎo)致了憲法學(xué)發(fā)展缺乏足夠的現(xiàn)實(shí)動(dòng)力，也致使憲法學(xué)者的理論關(guān)切出現(xiàn)游離。10Qianfan Zhang, "A Constitution without Constitutionalism? The Paths of Constitutional Development in China", International Journal of Constitution Law, Vol. 8, Issue. 4 (2010), pp. 950-976.而基本法作為中國重要的憲法性法律，其實(shí)踐性品格和層出不窮的基本法案例，引發(fā)了憲法學(xué)者的濃厚興趣和高度重視——這意味著基本法不僅是中國重要的憲法性法律，也是為數(shù)不多可以被司法適用的憲法性法律。因而有學(xué)者傾向?qū)⒒痉ㄒ暈橹袊盎顟椃ā保╨iving constitution）的重要組成部分，重新定義了基本法的憲制地位，認(rèn)為基本法在形式上是全國人大制定的法律，可在實(shí)際上卻是中國不成文憲法的組成部分。11強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，載《開放時(shí)代》2009年第12期。與此同時(shí)，基本法解釋權(quán)的“雙主體構(gòu)造”（全國人大常委會(huì)和香港法院分享基本法解釋權(quán)），使得香港法院在解釋基本法過程中必須平衡主權(quán)和自治之間的關(guān)系，并自覺地考慮（take into account）中國憲法和法律體系的影響，這為憲法學(xué)者在基本法研究中提供了施展契機(jī)。12Albert H Y Chen, "The Interpretation of the Basic Law: Common Law and Mainland Chinese Perspectives", Hong Kong Law Journal, Vol. 30, No. 3 (2000), pp. 380-431.

就研究旨趣而言，盡管兩代基本法學(xué)人多數(shù)是憲法學(xué)者，但是理論關(guān)注點(diǎn)卻存在差異。老一輩的基本法學(xué)者由于直接或間接參與了基本法的制定或者特區(qū)原有法律的審查與適應(yīng)化工作（adaptation of laws），因而更加注重立基于“一國兩制”原則來維護(hù)中央權(quán)力在特區(qū)的實(shí)現(xiàn)；而新一輩基本法學(xué)人所面臨的問題更加具體，既包括基本法解釋權(quán)、“二十三條立法”、香港國民教育等宏觀問題，也深入考察特區(qū)政黨政治、香港法院司法審查權(quán)、國際條約在港適用等細(xì)節(jié)問題。這種研究方法的轉(zhuǎn)向與上文論及的實(shí)用主義傳統(tǒng)是緊密相關(guān)的——正是由于決策者在不同階段對于基本法理論的政治需求的差異，導(dǎo)致了學(xué)者研究重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移。以“國家社科基金項(xiàng)目”為例，其資助的研究課題在1992年至今的二十余年中，所關(guān)注的香港問題隨著中央政府治港急務(wù)的轉(zhuǎn)變而不斷變化。在香港回歸之前，關(guān)于香港基本法的研究課題較少，且主要集中在“一國兩制”原則和陸港法律關(guān)系的調(diào)適。即使在香港回歸的初期，內(nèi)地關(guān)于香港問題研究也沒有出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性改變，仍然延續(xù)回歸前的研究主題。自2005年以來，關(guān)于香港問題和基本法的研究才正式進(jìn)入穩(wěn)定期，研究課題也趨于細(xì)致和多元，重點(diǎn)研究的問題聚焦在香港的政制發(fā)展和基本法實(shí)施，以及對于具體政治制度運(yùn)行狀況的研究（包括了政黨政治和行政主導(dǎo)）——這一階段可以視為香港政治的調(diào)適期，即經(jīng)過回歸后的政治實(shí)踐和制度磨合，香港的各項(xiàng)政治運(yùn)作已經(jīng)趨于規(guī)范和成熟，因而才可能對其實(shí)踐問題進(jìn)行總體性和細(xì)節(jié)性的研究。在2013年之后，伴隨香港政治改革的爭拗，研究課題也轉(zhuǎn)向?qū)τ谙愀燮者x、管治問題、政黨政治、國家認(rèn)同、集體行動(dòng)以及基本法實(shí)施機(jī)制的研究，這也印證了這一階段政治任務(wù)的變化。

表2 國家社科基金資助的香港問題研究課題（1991—2016年）

（二）實(shí)用主義研究的方法論問題

基本法研究的興盛繁榮，并不能掩蓋其在實(shí)用主義研究方法上的問題。

首先，基本法研究對于立法原意缺乏足夠重視，盡管基本法制定過程中有非常豐富與翔實(shí)的檔案資料（包括基本法制定委員會(huì)的討論記錄、咨詢委員會(huì)的研究報(bào)告、社會(huì)各界人士提交的建議等）13目前重要的基本法制定史料文獻(xiàn)匯編至少包括：（1）全國人大常委會(huì)基本法委員會(huì)辦公室編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)文件匯編》，中國民主法制出版社2011年版；（2）全國人大常委會(huì)基本法委員會(huì)辦公室編：《全國人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)文件匯編》，中國民主法制出版社2011年版；（3）李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽》（三卷本），三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版；（4）強(qiáng)世功主編：《香港政制發(fā)展資料匯編》（兩卷本），三聯(lián)書店（香港）有限公司2015年版。此外，香港大學(xué)比較法與公法研究中心和香港大學(xué)圖書館聯(lián)合建立了“香港基本法草擬過程資料庫”（http://sunzi1.lib.hku.hk/bldho/home.action），提供基本法起草文獻(xiàn)的全文檢索和下載；加拿大多倫多大學(xué)圖書館主辦的The Hong Kong Handover Collection（http://www.multiculturalcanada.ca/hkhoc），提供在線全文的香港回歸文獻(xiàn)和書籍閱覽。，但是相關(guān)研究并未充分運(yùn)用這些彌足珍貴的史料。例如，基本法制定過程中已經(jīng)對憲法在特別行政區(qū)的適用14中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會(huì)中央與特別行政區(qū)的關(guān)系專責(zé)小組基本法與憲法的關(guān)系工作組：《基本法與憲法的關(guān)系最后報(bào)告（草稿）》，1987年1月17日，編號：CCBL-SG/RCS-WR01-DP01-870117。、特區(qū)行政和立法的關(guān)系15《政治體制專題小組的工作報(bào)告》（1986年11月8日），載全國人大常委會(huì)基本法委員會(huì)辦公室編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)文件匯編》，中國民主法制出版社2011年版，第60—64頁。等問題進(jìn)行了深入討論，記錄了基本法制定者的立法原意，進(jìn)而可以作為對基本法進(jìn)行“原意解釋”不可或缺的素材。然而遺憾的是，在基本法研究中對于立法原意的重視程度顯然不夠。比如對憲法在特別行政區(qū)適用問題的研究時(shí)，學(xué)者進(jìn)行了精致的文義解釋和體系解釋，但是對于原意解釋并沒有充分展開。16具體請參見殷嘯虎：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》，載《法學(xué)》2010年第1期；莊金鋒：《憲法在特別行政區(qū)適用性問題再探討》，載《“一國兩制”研究》第7期，2011年1月。值得欣慰的是，這種情況正在逐步發(fā)生變化，學(xué)者基于對解釋方法的自覺運(yùn)用，對于基本法制定過程的整理，以及參與基本法制定的老一輩基本法學(xué)者的示范作用，使得原意解釋開始逐步得到發(fā)展。17具體請參見肖蔚云：《論中華人民共和國憲法與香港特別行政區(qū)基本法的關(guān)系》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1990年第3期；王振民：《試論憲法在特別行政區(qū)的效力》，載《行政》2006年第3期；以及鄒平學(xué)：《憲法在香港特別行政區(qū)的效力和適用》，載鄒平學(xué)等：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第58—121頁。

其次，內(nèi)地基本法研究過分偏重對于中央與特區(qū)關(guān)系、香港政治結(jié)構(gòu)的研究，而對于基本法“權(quán)利章節(jié)”的研究尚未充分展開。近三十年以來，基本法研究的重點(diǎn)和熱點(diǎn)問題包括“一國兩制”原則、憲法在特別行政區(qū)的效力和適用、基本法基礎(chǔ)理論和實(shí)施原理（基本法的地位、基本法和憲法的關(guān)系、中央與特區(qū)的關(guān)系、基本法實(shí)施的原則等），基本法解釋機(jī)制，特別行政區(qū)制度，以及特區(qū)的政治體制、政制發(fā)展、區(qū)際司法協(xié)助等問題的研究18鄒平學(xué)、黎沛文、張晉邦：《我國基本法研究30年綜述》，載中國憲法學(xué)研究會(huì)編：《中國憲法學(xué)三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357頁?！窃谏鲜鲅芯棵}絡(luò)中，唯獨(dú)缺少對香港基本權(quán)利體系和制度性保障的研究。事實(shí)上，老一輩基本法研究者已經(jīng)對于香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了開拓性研究工作和初步闡釋。19具體請參見王叔文：《論香港特別行政區(qū)居民的基本權(quán)利和義務(wù)》，載《法律科學(xué)》1990年第5期；李昌道：《香港居民國籍問題探討》，載《社會(huì)科學(xué)》1991年第1期。但是，新一代基本法學(xué)者卻后續(xù)乏力，對于香港基本權(quán)利的研究沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展；即便是有零星成果，也是對基本法解釋體制和香港典型案例研究的副產(chǎn)品。20具體請參見強(qiáng)世功：《和平革命中的司法管轄權(quán)之爭：從馬維琨案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉(zhuǎn)型》，載《中外法學(xué)》2007年第6期；秦前紅、黃明濤：《普通法判決意見規(guī)則視閾下的人大釋法制度——從香港“莊豐源案”談起》，載《法商研究》2012年第1期；王書成、林峰：《基本法第24條與香港永久性居民之法理定位》，載《法學(xué)評論》2013年第5期。在現(xiàn)實(shí)中，回歸前后的香港法院作出了大量關(guān)于基本權(quán)利的判決，對《基本法》中的權(quán)利條款和《香港人權(quán)法案條例》進(jìn)行了解釋和適用。21羅敏威：《香港人權(quán)法新論》，香港城市大學(xué)出版社2009年版，第89—292頁。這些案例不僅對于基本法研究頗為重要，并且對于中國憲法學(xué)研究（特別是基本權(quán)利的保障）同樣具有借鑒意義。盡管如此，除了少數(shù)案件得到內(nèi)地基本法研究者的關(guān)注22秦前紅、黃明濤：《表達(dá)自由的理念與限度——香港特別行政區(qū)終審法院國旗案與美國最高法院焚燒國旗案比較研究》，載《北方法學(xué)》2012年第5期。，更多典型判例并未引發(fā)他們的研究興趣。出現(xiàn)這種對于基本法“權(quán)利章節(jié)”的選擇性漠視，其原因一方面在于內(nèi)地基本法學(xué)者多數(shù)缺乏普通法的知識背景，使得研究無法深入展開，更為重要的另一方面是由于他們堅(jiān)定的實(shí)用主義立場，將更多的目光投入中央政府所關(guān)注的現(xiàn)實(shí)急務(wù)上。事實(shí)上，就立法技術(shù)而言，中國憲法和香港基本法在權(quán)利清單上有頗多重合之處，只是基本法所規(guī)定的權(quán)利更為精確和詳細(xì)。因而在基本權(quán)利研究逐步興盛的當(dāng)下，與其舍近求遠(yuǎn)地尋求歐美國家的憲法判例，并試圖從中汲取智慧為中國憲法所用，莫不如真正重視作為憲法性法律的基本法中的“權(quán)利章節(jié)”在香港的實(shí)踐問題，從而有望在基本權(quán)利層面上將基本法和憲法連接起來。

再次，基本法研究的實(shí)用主義立場決定了其與中央政府治港政策的緊密貼合與互動(dòng)，從而使得內(nèi)地基本法研究充滿濃厚的“論戰(zhàn)色彩”。不僅在進(jìn)行論證之前已經(jīng)預(yù)設(shè)了學(xué)術(shù)立場，更為關(guān)鍵的是，這種“論戰(zhàn)色彩”削弱了內(nèi)地基本法研究的議程設(shè)定權(quán)，使得研究領(lǐng)域狹窄且被動(dòng)。相關(guān)研究往往是應(yīng)對香港的不當(dāng)政治輿論或偏頗學(xué)術(shù)觀點(diǎn)而提出的駁論，缺少系統(tǒng)性與前瞻性的研究。比如，內(nèi)地基本法研究中頻繁出現(xiàn)的核心議題，多是針對香港“泛民主派”或者“本土派”的不當(dāng)言論而提出的。這并非反對基本法研究中必須遵守的“政治正確”（political correctness），而是想強(qiáng)調(diào)基本法研究所承擔(dān)的政治功能無法替代學(xué)科體系的建構(gòu)，而嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)批評也應(yīng)深入對方的素材和邏輯，從內(nèi)部視角挑戰(zhàn)對方的觀點(diǎn)。在哲學(xué)中存在“外部批判”和“內(nèi)在批判”的區(qū)分，外部批判就是站在一個(gè)理論的外部，按照另外的理論對其進(jìn)行批判，其可以加固批判者自身達(dá)到信念，但卻不大可能說服被批判者。23趙敦華：《現(xiàn)代西方哲學(xué)新編》，北京大學(xué)出版社2001年版，第6頁。而在內(nèi)地的基本法研究中就往往停留于“外在批判”的層面，不愿意深入被批判者的話語和邏輯內(nèi)部，因而批判的現(xiàn)實(shí)政治效果也大打折扣。正如在關(guān)于“普選國際標(biāo)準(zhǔn)”的爭論中，內(nèi)地學(xué)者和香港建制派人士多從基本法的文本和立法原意出發(fā)，認(rèn)為并不存在普選的國際標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該按照基本法的字面規(guī)定由“提名委員會(huì)”提出行政長官候選人24鄒平學(xué)：《香港政改咨詢中的“公民提名”主張述評》，載《港澳研究》2014年第1期。；香港“泛民主派”則認(rèn)為“解釋基本法是要詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達(dá)的立法目的，而非確定立法者的原意；有助于了解基本法的或基本法某些條款的背景目的的外來資料，可用來協(xié)助解釋基本法，而《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》就是協(xié)助解釋的重要資料”25戴耀廷：《普選特首選舉辦法的憲制標(biāo)準(zhǔn)》，載《蘋果日報(bào)》2013年4月2日。。對學(xué)者而言，這種政治爭論應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為學(xué)術(shù)命題，即對于《基本法》第45條的解釋應(yīng)當(dāng)是文義解釋和原意解釋優(yōu)先，還是體系解釋和目的解釋優(yōu)先的問題。就這個(gè)具體問題而言，在法理學(xué)和法學(xué)方法論中對解釋方法及其優(yōu)先順序已經(jīng)形成較為統(tǒng)一和權(quán)威的觀點(diǎn)：（1）由一般的語言用法獲得的字義，其構(gòu)成解釋的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)為解釋的界限；（2）在探求某用語或某語句于文字脈絡(luò)中的意義為何時(shí)，法律的意義脈絡(luò)是不可或缺的；（3）假使法律的字義及其意義脈絡(luò)仍然有作不同解釋的空間，則應(yīng)優(yōu)先采用最能符合立法者的規(guī)定意向及其規(guī)范目的之解釋（歷史的目的論解釋）；（4）反之，準(zhǔn)備及起草法律者詳細(xì)的規(guī)范想法則不具有此拘束力；（5）假使前述標(biāo)準(zhǔn)仍有未足，解釋者即不得不求助于客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)，雖則立法者本身對此未必有充分的意識；（6）具有憲法位階的法倫理原則，對解釋具有特殊意義，即要作“合憲性解釋”。26［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第219—221頁。在上述解釋方法的語境之下，對于《基本法》第45條的解釋也應(yīng)該按照“文義解釋—體系解釋—原意解釋—目的解釋—合憲性解釋”的適用步驟，對于普選的程序形成具有相對統(tǒng)一的解釋方案（雖然未必是唯一的正確方案）。換言之，內(nèi)地基本法學(xué)者在批判所謂的“普選國際標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，也應(yīng)該運(yùn)用這種學(xué)術(shù)批評的方法，指出其在論據(jù)、邏輯和素材上的謬誤，而不是對其進(jìn)行純粹的外部性或政治性的批評——這不僅無助于問題的澄清，反而會(huì)因各持一套標(biāo)準(zhǔn)而形成了“意識形態(tài)的爭論”。

最后，內(nèi)地基本法研究輕視比較研究的方法，使得基本法研究的視野局限在非常狹窄的領(lǐng)域，也缺乏解決現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)驗(yàn)借鑒。雖然“一國兩制”是中國領(lǐng)導(dǎo)人的卓越創(chuàng)造，并成為具有中國特色的憲制結(jié)構(gòu)，但是這并不意味在其他國家或地區(qū)不存在類似的制度，也不代表中國歷史上沒有相似的政治安排。從橫向的地域比較而言，在加拿大的魁北克、美國的波多黎各、英國的北愛爾蘭、西班牙的加泰羅尼亞乃至法國的瓜德羅普，這些地區(qū)雖然有不同的歷史進(jìn)程、政治現(xiàn)狀與權(quán)力結(jié)構(gòu)，但是它們共同作為統(tǒng)一國家內(nèi)部與主流政治制度、文化環(huán)境、生活方式存在較大差異的“異質(zhì)地區(qū)”（heterogeneous region）。在這些異質(zhì)地區(qū)內(nèi)，中央政府不僅對其實(shí)行特殊的管治方式，而且由于異質(zhì)性導(dǎo)致的國家認(rèn)同感薄弱，容易產(chǎn)生分離主義傾向。27Emily Etzel, The Current Quebec Separatist Debate and Its Influence on the First Nations of Quebec, Carnegie Mellon University Dietrich College Honors Theses, Spring 2015.因而這些國家的治理經(jīng)驗(yàn)，對于基本法研究具有直接的借鑒意義，并為一國兩制的憲制結(jié)構(gòu)理論增加新的內(nèi)涵。遺憾的是，目前對于國際經(jīng)驗(yàn)的比較研究并沒有充分展開，只是個(gè)別學(xué)者關(guān)注到了其中的學(xué)術(shù)價(jià)值和實(shí)踐作用，并進(jìn)行了初步的比較分析。28屠凱：《單一制國家特別行政區(qū)研究：以蘇格蘭、加泰羅尼亞和香港為例》，載《環(huán)球法律評論》2014年第5期；屠凱：《論西方多民族國家的憲制安排：英國、加拿大和西班牙》，載許章潤主編：《歷史法學(xué)》（第5卷），法律出版社2012年版，第185—213頁；屠凱：《西方單一制多民族國家的未來——進(jìn)入21世紀(jì)的英國和西班牙》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。與此同時(shí)，歷史性的縱向比較也是深化基本法研究的重要視角。在傳統(tǒng)中國，中央政府對其所屬的邊疆地區(qū)進(jìn)行了差異化的統(tǒng)治——學(xué)者將其稱之為華夏中心主義（Sino-centrism）下的“天下觀”，按照對儒家文化的接受程度而區(qū)分不同的治理方式，從而強(qiáng)化邊陲地區(qū)的政治穩(wěn)定和人心歸化。29金觀濤、劉青峰：《觀念史研究》，法律出版社2009年版，第230—232頁。這種治理方式甚至影響了新中國的政治模式，為“一國兩制”的創(chuàng)構(gòu)提供了歷史經(jīng)驗(yàn)。正如學(xué)者所指出的，“一國兩制方針脫胎于中央對臺政策已經(jīng)人所共知，但是它與中央解決西藏問題的內(nèi)在聯(lián)系卻少有人注意到”30強(qiáng)世功：《中國香港：政治與文化的視野》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第152—161頁。。事實(shí)上，這種基于一國兩制或是一國多制的“差序格局”31田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。，正是汲取了中國傳統(tǒng)政治智慧和治理經(jīng)驗(yàn)。因此，對于基本法的研究也應(yīng)拓寬現(xiàn)實(shí)和歷史的視野，從橫向（類似國家或地區(qū)）與縱向（歷史經(jīng)驗(yàn)）的角度，拓展基本法研究的領(lǐng)域，并延續(xù)實(shí)用主義的立場為中央對港政策提供更多元的建議。

二、國家主義的基本法研究

除了上文所論述的實(shí)用主義的基本法研究及其存在的方法論問題，也需要引起重視的是，近年來以憲法學(xué)者為主體的基本法研究出現(xiàn)了明顯的國家主義（statism）傾向。正如學(xué)者所直言：“從事香港基本法研究的內(nèi)地學(xué)者大體上具有國家主義傾向，只是具體程度稍異?！?2田飛龍：《香港政改觀察：從民主與法治的視角》，商務(wù)印書館（香港）有限公司2015年版，第132頁。就學(xué)術(shù)發(fā)展而言，學(xué)術(shù)立場與研究方法的多元化代表了學(xué)科的繁盛和成熟，學(xué)科內(nèi)的各種流派相互爭鳴，可以促成學(xué)科內(nèi)部形成具有共識性的學(xué)說。然而需要警惕的是，當(dāng)一種學(xué)說已然開始支配權(quán)力運(yùn)作或者成為國家政策的理論底色之時(shí)，則對該學(xué)說提出了更為苛刻的要求——其不僅要有邏輯論理的自洽性，而且該學(xué)說需要符合現(xiàn)代政治的基本價(jià)值，特別是作為憲法學(xué)分支學(xué)科的基本法研究，更應(yīng)該在價(jià)值取向上符合人權(quán)保障和“有限政府”的憲法理念，警惕過于強(qiáng)大的公權(quán)力。

（一）國家主義基本法研究的興起

長期以來基本法研究的實(shí)用主義立場，導(dǎo)致其過于親近現(xiàn)實(shí)政治實(shí)踐；而當(dāng)在中央治港政策面臨調(diào)整或香港內(nèi)部政局發(fā)生變化之時(shí)，這種實(shí)用主義的立場就可能進(jìn)一步演化為“國家主義”的傾向。需要特別說明的是，本文并非在嚴(yán)格意義上使用“國家主義”的概念，而是借用該詞匯描述內(nèi)地基本法研究中逐漸彌散的一種非此即彼、缺乏寬容、以“國家利益”為名的極端武斷的學(xué)術(shù)立場。事實(shí)上，目前在學(xué)術(shù)界也沒有關(guān)于“國家主義”的權(quán)威定義，有人將國家主義界定為基于主權(quán)國家立場的傳統(tǒng)主權(quán)觀，與之相對應(yīng)的則是聯(lián)邦主義（federalism）的世界圖景33Daniel J. Elazar, "From Statism to Federalism-A Paradigm Shift", International Political Science Review, Vol. 17, No. 4 (Oct. 1996), pp. 417-429.；也有學(xué)者將國家主義的概念聚焦于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域，“認(rèn)為各種計(jì)劃，特別是經(jīng)濟(jì)與社會(huì)計(jì)劃，應(yīng)該盡可能操在中央政府手中”34林嘉誠、朱浤源：《政治學(xué)辭典》，五南圖書出版有限公司1990年版，第353頁。。然而，更多學(xué)者并不在前述兩層意義上使用國家主義，而是將國家主義視為一種意識形態(tài)，在此理論下的個(gè)人道德（personal morality）不僅毫無價(jià)值可言，而且是一種惡的存在35Frank van Dun, "Philosophical Statism and the Illusions of Citizenship: Reflections on the Neutral State", Philosophica, Vol. 56 (1995), pp. 91-119.。現(xiàn)有研究也指出，國家主義理論強(qiáng)調(diào)“國家意志”具有凌駕于社會(huì)之上的權(quán)力，它實(shí)際上是所有價(jià)值、美德和智能的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它是諸意志之意志、諸善之善、諸靈魂之靈魂。36［美］利昂·P.巴拉達(dá)特：《意識形態(tài)起源和影響》，張慧芝、張露璐譯，世界圖書出版公司2010年版，第251—252頁。質(zhì)言之，國家主義建立在對國家進(jìn)行神化的基礎(chǔ)上，漠視或否認(rèn)個(gè)體的價(jià)值，將國家視為擁有理性并且能自我完善的有機(jī)體，“強(qiáng)大的國家（個(gè)人于其中可以找到其唯一的自我）要求個(gè)人自我犧牲、紀(jì)律與服從，國家維護(hù)重建社會(huì)的權(quán)利”37［美］恩格爾：《意識形態(tài)與現(xiàn)代政治》，張明貴譯，桂冠圖書股份有限公司1990年版，第122—123頁。。在中國近代思想史中，國家主義有著極為復(fù)雜的思想與學(xué)術(shù)脈絡(luò)。在20世紀(jì)的中國，國家主義與自由主義如影隨形，民族危亡和追求富強(qiáng)刺激了國家主義在中國的興起。蔣廷黻、吳景超膜拜鐵腕威權(quán)和秩序至上的保守主義，錢端升、丁文江倡言以獨(dú)裁的極權(quán)國家推動(dòng)工業(yè)化的發(fā)展主義以及大眾福利高于少數(shù)人自由的民粹主義，都表征國家主義者對中國問題的多重響應(yīng)。38高力克：《極權(quán)的誘惑：民主與獨(dú)裁之爭中的國家主義》，載《二十一世紀(jì)》2013年第2期。而在中國當(dāng)下的政治思潮中，國家主義表現(xiàn)出了更加多元的光譜，既有集體右轉(zhuǎn)的激進(jìn)左翼，也有近十年新崛起的施米特主義，“雖然理論資源、政治主張并不完全重合，卻有著一個(gè)共同的價(jià)值立場，即對最高主權(quán)和國家意志的膜拜，相信國家代表人民的整體利益”39許紀(jì)霖：《中國需要利維坦？——近十年來中國國家主義思潮之批判》，載《共識文集第三輯·思潮辛卯篇》，世界華文出版機(jī)構(gòu)2012年版，第43—65頁。。

而在內(nèi)地基本法研究中，由于其長期以來的實(shí)用主義的立場，使得內(nèi)地基本法研究的“中央政府本位”逐步形成了一套更加抽象的國家主義基本法理論。具體而言，國家主義的基本法研究得以興起的原因至少包括以下幾點(diǎn)。首先，香港問題背后所承載的殖民歷史以及隨之而來的國恥敘事，為國家主義的成長提供了天然沃土?；痉ㄑ芯客蛔杂X地會(huì)受到“國恥敘事”的支配，從而將香港回歸的政治意義置于國家主義的背景之下，且有意淡化問題背后的國際法問題，更加忽視了“針對不平等條約的敘述和詮釋如何同權(quán)威性和合法性糾結(jié)在一起，其背后又隱藏怎樣的理念和邏輯，國恥敘事又是如何深入影響到普通的中國民眾”40［美］王棟：《中國不平等條約：國恥與民族歷史敘述》，復(fù)旦大學(xué)出版社2011年版，第124—125頁。。當(dāng)香港街頭出現(xiàn)“龍獅旗”，當(dāng)“港獨(dú)”思潮在香港愈演愈烈，當(dāng)候任議員在宣誓時(shí)公然侮辱國家和民族時(shí)，其對于內(nèi)地民眾和學(xué)者意味著“雙重羞辱”——既重新揭開了國恥的舊傷，又毫不猶豫地“在傷口上撒鹽”。在殖民歷史和“國恥敘事”的雙重牽引下，諸如去殖民化（decolonization）、“人心尚未回歸”“洗腦贏心”等政治話語被不假思索地轉(zhuǎn)化為學(xué)術(shù)話語，將香港問題徑直與國家主權(quán)、國家利益甚或國家尊嚴(yán)關(guān)聯(lián)在一起。

其次，由于香港政改爭議以及因包括“自由行”“雙非兒童”“水貨客”等事件導(dǎo)致的兩地居民之間的摩擦，使得陸港矛盾逐步升級，這為內(nèi)地基本法的研究提供了“民意導(dǎo)向”。事實(shí)上，地域性的歧視和沖突在“開放社會(huì)”中可以通過更大規(guī)模的交往被稀釋，然而由于陸港之間的區(qū)隔（segregation），雙方更多依賴傳媒間接獲得（被放大后的）信息，使得刻板印象和相互誤會(huì)無法得到及時(shí)化解。誠如學(xué)者所指出的，2012年年初因內(nèi)地兒童在香港地鐵內(nèi)進(jìn)食而引起的陸港爭議，除了語言和社會(huì)文化的差異之外，民族中心主義（ethnocentrism）是這場爭議原因的另一個(gè)重要來源：當(dāng)雙方都不愿意接受這種差異，一種無形的界限（invisible boundary）就被建構(gòu)起來了。41Ho Ling Pricilla Cheung, "One Country, Two Cultures: The Invisible Boundary between Hong Kong and Mainland China", Undergraduate Honors Thesis of University of Oregon, summer 2013, pp. 44-45.在這樣的政治背景下，內(nèi)地基本法研究不僅需要注意與中央政策的一致性，同時(shí)也需要回應(yīng)與關(guān)照內(nèi)地的民意傾向——這也成為內(nèi)地基本法研究的“政治正確”。隨著內(nèi)地民意對于香港、香港居民以及香港政改的態(tài)度變化，內(nèi)地基本法研究中國家主義傾向也得到強(qiáng)化：一方面要求加強(qiáng)香港的國家認(rèn)同和國民教育，從而實(shí)現(xiàn)人心回歸；另一方面要求強(qiáng)化中央權(quán)力在香港的落實(shí)，尤其是關(guān)于香港政治改革步驟和方式的安排。正如相關(guān)研究所指出的，陸港之間意識形態(tài)的分歧比利益分歧更難處理，分歧若長期得不到解決，便容易演化為沖突，若有一方做出不理性的行為，沖突便會(huì)引致暴力。42曾廣海、單伊文：《香港管治綜合研究報(bào)告》（修訂版），香港集思會(huì)出版，2011年10月，第7—8頁。

再次，香港問題的特殊性還在于國際勢力牽涉其中。特別是在“占中運(yùn)動(dòng)”發(fā)生之后，內(nèi)地學(xué)者傾向?qū)⑵湔J(rèn)定為“顏色革命”。43張定淮：《香港“占領(lǐng)中環(huán)”運(yùn)動(dòng)：理論濫用與性質(zhì)定位》，載《港澳研究》2015年第1期。從2014年7月開始，中央政府開始提高對香港政治波動(dòng)的關(guān)注程度，將其列為國家安全事項(xiàng)——由此，“占中運(yùn)動(dòng)”不再是關(guān)于“民主”的行動(dòng)，而是關(guān)系到國家安全。44Johannes Chan, "Hong Kong' s Umbrella Movement", The Round Table, Vol. 103, No. 6 (2014), pp. 571-580.雖然相關(guān)指責(zé)缺乏公開的直接證據(jù)，但毫無疑問的是，即使是潛在的跡象或疑點(diǎn)，都足以動(dòng)搖“占中運(yùn)動(dòng)”的正當(dāng)性，加深中央政府對于國家安全的擔(dān)憂。相關(guān)研究也指出，香港“占中運(yùn)動(dòng)”體現(xiàn)中國政府擔(dān)憂民主化的“溢出危險(xiǎn)”（risk of spillover），其將歐盟和美國的態(tài)度作為高度外交關(guān)切；就西方國家而言，雖然歐盟和美國對“占中運(yùn)動(dòng)”提供了適度的支持，但是他們也大致尊重了北京的政治紅線（red lines）；而香港的民主派也在尋求外部支持和維持本地合法性之間保持微妙的平衡。45Dingding Chen and KatrinKinzelbach, "Democracy Promotion and China: Blocker or Bystander? ", Democratization, Vol. 22, No. 3 (2015), pp. 408-412.在這樣的背景下，香港的政改議程及其對于內(nèi)地的影響，均被視為關(guān)系國家安全和國家核心利益的事項(xiàng)，激發(fā)了基本法研究者的國家主義情結(jié)，強(qiáng)化了基本法學(xué)的國家主義底色。

第四，香港政制改革與中國國力顯露在時(shí)間上是同步的。國家主義者雖然并不反對民主的價(jià)值，但是強(qiáng)調(diào)國家能力和有效政府較之于實(shí)現(xiàn)民主的優(yōu)先地位，呼吁建立強(qiáng)有力的民主政府。46王紹光：《安邦之道：國家轉(zhuǎn)型的目標(biāo)與途徑》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第1—32頁。而在香港問題上，國家主義者往往一方面將香港的社會(huì)問題和經(jīng)濟(jì)頹勢歸因于民主化的消極影響；另一方面強(qiáng)調(diào)需要強(qiáng)化中央政府對香港的控制能力。更何況香港特區(qū)作為中國的地方政府，其率先進(jìn)行的局部民主化更加引起了國家主義者的憂思，擔(dān)心這種地方政府主導(dǎo)的民主化改革將導(dǎo)致中央權(quán)威下移或流失，從而對于中央集權(quán)和國家統(tǒng)一構(gòu)成威脅。顯然，這種顧慮并非多余——若是地方民主化先于國家整體，則可能形成本土主義壓倒國家認(rèn)同的情況，分離主義也會(huì)隨之大行其道。因而，有學(xué)者建議國家的民主轉(zhuǎn)型需要采用“自上而下”的路徑，如果反其道而行之，采用“自下而上”的方式，則容易強(qiáng)化原有的對民主和現(xiàn)代公民社會(huì)不利的社會(huì)矛盾、社會(huì)結(jié)構(gòu)和政治文化，引發(fā)區(qū)域性的民族主義和民族分裂勢力。47馮菲、鐘楊：《現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型中的國家性問題及路徑選擇》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6期。出于這種擔(dān)憂，即便是支持香港民主的基本法研究者，也難免會(huì)對香港民主化的政治前景持保留態(tài)度。

最后，國家主義理論部分源于施米特（Carl Schmitt）的政治學(xué)說，強(qiáng)調(diào)政治決斷和“區(qū)分?jǐn)秤选?，認(rèn)為所有政治活動(dòng)和政治動(dòng)機(jī)所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便是朋友和敵人的劃分。48［德］卡爾·施米特：《政治的概念》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2004年版，第106頁。但是在中國內(nèi)地，基于對“文革”和階級斗爭反思而產(chǎn)生的“去政治化的政治”，以及對于普遍性政治價(jià)值的認(rèn)可，使得施米特學(xué)說成為曲高和寡的書院哲學(xué)，在社會(huì)上并沒有太大影響。如果說在當(dāng)下的中國內(nèi)地，這種以批判自由主義為主旨的國家主義思潮，還可能引發(fā)民眾和學(xué)者的本能警惕和不安聯(lián)想，但是一旦將此立場移植到香港問題上，則相當(dāng)程度契合了基本法的傳統(tǒng)理論。政治決斷理論契合了中央政府對于香港政制發(fā)展的憲制決定權(quán)，而區(qū)分?jǐn)秤延^念和中央政府強(qiáng)調(diào)的“愛國愛港”思路也有內(nèi)在相通之處。正像學(xué)者所指出的，“愛國者治港才是使香港回歸中國這個(gè)政治共同體的絕對憲法，它是基本法的靈魂，并賦予基本法真正的生命”49強(qiáng)世功：《中國香港：政治與文化的視野》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第268頁。。就此角度而言，并非國家主義的基本法研究促成了中央治港思路的調(diào)整，而是國家主義理論適時(shí)為中央政策作出了論證和詮釋——由此，基本法研究中的實(shí)用主義和國家主義相伴而生，二者互相匹配與促進(jìn)。

（二）將國家視野帶回基本法研究

有必要指出的是，將國家主義的理論和視角引入基本法研究之中，其意義還在于將長期以來被憲法學(xué)界遺忘的“國家”概念重新帶回到論域之中。環(huán)顧內(nèi)地主流的憲法學(xué)經(jīng)典教科書，鮮有專門討論“國家”的概念——這顯然并非是憲法學(xué)者的疏漏，而是由于他們傾向?qū)乙暈闊o須多言的先驗(yàn)存在，需要關(guān)注的只是國家的性質(zhì)和形式（而不是國家本身）。誠如學(xué)者對于凱爾森（Hans Kelsen）理論的評析，認(rèn)為“在凱爾森的法理論或國家理論中，像人的概念一樣，國家被完全溶于法秩序中，實(shí)體意義上的國家概念被認(rèn)為是一種多余的、不允許的虛構(gòu)”50趙真：《沒有國家的國家理論——讀“社會(huì)學(xué)與法學(xué)的國家概念”》，載《政法論壇》2012年第3期。。而在中國的憲法學(xué)研究脈絡(luò)中，除了方法論的轉(zhuǎn)型之外，也有“去政治化”的內(nèi)在需求，致力于使憲法學(xué)成為一門社會(huì)科學(xué)。51郭紹敏：《中國憲法學(xué)教材之“去政治化”：一個(gè)批判分析》，載《西部法學(xué)評論》2011年第3期。然而當(dāng)憲法研究者關(guān)注和研究基本法問題時(shí)，國家概念缺位的后果就非常明顯了——香港問題根源于中外不平等條約（這關(guān)系到條約義務(wù)的國家繼承），“一國兩制”原則直接涉及“國家”概念的解釋，香港問題的解決也依賴于國家意識和國家認(rèn)同的確立——“國家”概念是基本法研究中無法回避的命題。從比較研究的角度觀察，第二次世界大戰(zhàn)之后的美國學(xué)術(shù)界也經(jīng)歷過重新定義國家的爭論：一種方案是放棄界定國家的概念，徑直以政治體制（political system）的概念替代之；另一種方案是“將國家?guī)Щ貋怼保╞ring the state back in），并將其視為一個(gè)客觀的決策體系（a subjective system of decision making）。52Timothy Mitchell, "The Limits of the State: Beyond Statist Approaches and Their Critics", The American Political Science Review, Vol. 85, No. 1, (Mar. 1991), pp. 77-96.在基本法研究中，也面臨相似的問題，即如何界定國家在基本法學(xué)中的位置和作用，這無疑也是“將國家?guī)Щ貋怼钡倪^程。

正是由于憲法學(xué)界未對國家的概念進(jìn)行充分的研究，國家仍停留在政治意涵層面，被表述成由人口和領(lǐng)土構(gòu)成的政治實(shí)體，或者成為被“主權(quán)”籠罩起來的神秘共同體。事實(shí)上，近代政治哲學(xué)與憲法學(xué)的研究，正是在把主權(quán)概念激活和神化之后，又不斷地將其“祛魅化”，使得主權(quán)概念轉(zhuǎn)化為分權(quán)制衡原則和人權(quán)保障機(jī)制。“在原則層面，應(yīng)當(dāng)將人民主權(quán)約束在正義和個(gè)人權(quán)利的范圍之內(nèi)；在制度層面，貫徹分權(quán)制衡，分清掌權(quán)者的利益并將其保持在各自屬性的限度之內(nèi)?！?3楊天江：《人民主權(quán)的魔魅與祛魅——從盧梭、西耶斯到貢斯當(dāng)》，載《經(jīng)典中的法理》（第5卷），法律出版社2013年版，第131—142頁。在中國憲法學(xué)研究中，由于未對國家和主權(quán)概念進(jìn)行充分的祛魅，因而當(dāng)基本法研究引入國家概念時(shí)，很容易形成關(guān)于國家的制度崇拜，將國家視為理性、全能與中立的主權(quán)者。這意味著，香港基本法研究雖然激活了“國家”的概念，但同時(shí)也潛藏了“國家主義”的傾向，這種傾向在香港政治改革執(zhí)拗的語境下得到進(jìn)一步強(qiáng)化。

具體而言，基本法研究中的國家主義傾向表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，不僅將中央政府視為政治和法律意義上的主權(quán)者，并且認(rèn)為中央政府具有道德和智識層面的先進(jìn)性；不僅其政治決斷的合法性和正當(dāng)性不容置疑，并且能夠?yàn)橄愀劬用竦母纠婧烷L遠(yuǎn)發(fā)展指明道路。正如學(xué)者所指出的，“在原則和形式上，基本法的主權(quán)理論和中國的一貫主權(quán)觀念是一致的，這就是絕對主義的主權(quán)觀，一切權(quán)力都屬于主權(quán)者；主權(quán)者在終極的意義上是人民，在法律上是全國人大”54陳端洪：《主權(quán)政治與政治主權(quán)：香港基本法對主權(quán)理論的應(yīng)用與突破》，載陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，第174頁。。第二，不僅將中央政府視為政權(quán)機(jī)關(guān)，而且將其作為中國傳統(tǒng)政治與文化的承載者，這意味著中央政府對香港的管治也是運(yùn)用并實(shí)現(xiàn)中國文明的過程。將文化與文明的視野引入基本法論述，成為國家主義在基本法領(lǐng)域的新趨勢，其突破了傳統(tǒng)的話語定式，認(rèn)為“中國的精神氣質(zhì)不能用現(xiàn)代民族國家的理論來思考，它不是單純的法律組織，而是一種秩序文明，鄧小平提出的一國兩制思想恰恰是在民族國家的概念框架中，恢復(fù)了對中華文明的政治想象?！?5強(qiáng)世功：《“一國”之謎：中國vs.帝國》，載強(qiáng)世功：《中國香港：政治與文化的視野》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第228頁。第三，著重區(qū)分民主和管治的概念，認(rèn)為民主的發(fā)展勢必會(huì)影響香港管治效能和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而希望能夠保持香港的高效管治。學(xué)者對此指出，香港作為“半民主”的政治體，其面臨的主要挑戰(zhàn)并非民主鞏固（democratic consolidation）或者提升民主質(zhì)量，而是完成民主轉(zhuǎn)型（democratic transition）。56Wai-man Lam and Hsin-chi Kuan, "Democratic Transition Frustrated: The Case of Hong Kong", in Yun-Han Chu, Larry Diamond and Andrew J.Nathan, eds. How East Asians View Democracy, Columbia University Press, 2010, pp.191-192.然而，民主化和管治效果之間也并非簡單的因果關(guān)系，“民選的政府不一定能有效回應(yīng)市民的要求；惠民的政府有效回應(yīng)市民的要求，但不一定是民選”57何濼生：《民主的再思考及對香港的啟示》，載《港澳研究》2014年第3期。。即便如此，國家主義者也很難否認(rèn)民主的價(jià)值，畢竟以競爭性選舉為表征的民主制度，可以為建立回應(yīng)型、責(zé)任型的政府提供政治基礎(chǔ)，而不能僅寄希望于“開明專制”下的管治奇跡。第四，將香港政治轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的極端思潮予以放大，判斷香港可能出現(xiàn)失控局面，并據(jù)此建議中央政府收緊對港政策。這種判斷當(dāng)然有一定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，但是切不可忽視的是，極端思潮背后有著復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和政治原因，并不是簡單地收緊政策就能得以解決。第五，國家主義的基本法研究往往容易滋生“恩主思想”，認(rèn)為香港依賴內(nèi)地的經(jīng)濟(jì)腹地和資源供給，才能達(dá)成今日的繁榮；而部分香港居民的國家認(rèn)同不充分，辜負(fù)與傷害了內(nèi)地居民的同胞親情。然而這種“恩主思想”卻缺乏史實(shí)支撐，以經(jīng)常被談及的“東深供水工程”為例，在20世紀(jì)60姚洋：《威權(quán)政府還是中性政府？》，載《二十一世紀(jì)》2010年第5期。年代港英政府與內(nèi)地達(dá)成供水協(xié)議時(shí)，其拒絕了內(nèi)地向其進(jìn)行的慈善性（pro bono）供水的提議，堅(jiān)持支付合理的對價(jià)，這主要是提防中國在免費(fèi)供水的同時(shí)有其他政治目的（political objectives）。58Nelson K. Lee, "The Changing Nature of Border, Scale and the Production of Hong Kong's Water Supply System since 1959", International Journal of Urban and Regional Research, Volume 38.3 (May 2014), pp. 903-921.時(shí)至今日，內(nèi)地向香港提供必要生活資源，這并不能以單純的經(jīng)濟(jì)價(jià)值衡量，但是據(jù)此產(chǎn)生的“恩主思想”顯然并不適宜。第六，國家主義的基本法研究也注重強(qiáng)調(diào)香港的“去殖民化”，并將香港的政治發(fā)展受阻簡單歸咎于港英政府的遺禍，或?qū)?nèi)地與香港之間發(fā)生的民意摩擦歸因于“人心尚未回歸”。這種流于表層的認(rèn)識，盡管可以部分揭示香港問題的根源，但卻遮蔽了問題背后復(fù)雜的政治和法律關(guān)系，對于基本法實(shí)踐也有害無益。

（三）國家主義基本法研究的成長契機(jī)

在基本法研究中，較之于實(shí)用主義的研究傾向，國家主義的宏大敘事更具理論誘惑力。國家主義立場被用來闡釋國際問題時(shí)，主要表現(xiàn)為“為維護(hù)本民族的利益，可以而且必須犧牲其他一切價(jià)值，視本民族的利益高于其他一切價(jià)值”59蕭功秦：《超越左右激進(jìn)主義——走出中國轉(zhuǎn)型的困境》，浙江大學(xué)出版社2012年版，第178頁。；在國內(nèi)問題上，國家主義則強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)盛而非個(gè)人權(quán)利作為政治的最終目標(biāo)，通過建立“既不屈服于精英的利益，也不屈服于民眾的利益”的中性政府60，實(shí)現(xiàn)國家和民族的長遠(yuǎn)發(fā)展，并側(cè)重論證現(xiàn)有政治和行政模式的合理性61潘維：《當(dāng)代中華體制——中國模式的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)解析》，載潘維主編：《中國模式：解讀人民共和國的60年》，中央編譯出版社2009年版，第26—34頁。。雖然國家主義的理論和學(xué)說始終強(qiáng)調(diào)政治正確性，甚至在許多方面有矯枉過正之嫌，但是這套話語體系畢竟與傳統(tǒng)的官方政治話語存在疏離，因而并未完全得到采納。在民間思想界，國家主義的傾向盡管在國際問題上支配了相當(dāng)一部分青年人的思維和表達(dá)方式，不過在國內(nèi)問題上卻受到多元思潮的競爭和擠壓，并沒有成為主流。62Yongnian Zheng, Discovering Chinese Nationalism in China: Modernization, Identity, and International Relations, Cambridge University Press, 1999, pp. 4-9.

不過，當(dāng)把國家主義理論移用至香港問題時(shí)，情況恰好出現(xiàn)了吊詭的轉(zhuǎn)向。首先，就中央政府長期以來的治港策略而言，主要堅(jiān)持靈活務(wù)實(shí)的風(fēng)格，并不太關(guān)注香港問題在理論層面與意識形態(tài)的協(xié)調(diào)性。以至于在1963何立波：《改革開放前的香港問題》，載《黨史縱覽》2007年第6期。年美國共產(chǎn)黨發(fā)表聲明指責(zé)中國“社會(huì)主義國家竟然允許殖民地存在”，蘇聯(lián)政府也公然嘲弄中國的港澳政策，指責(zé)中國不但未能把英國人趕出香港，而且還在香港與英美資本家合作，共同剝削勞動(dòng)人民。63因而這種實(shí)用主義的策略，從早期的“長期打算、充分利用”，到回歸談判時(shí)的“馬照跑、舞照跳”，再到回歸初期的“井水不犯河水”、直至今日的“中央依法直接行使管治權(quán)”，都是因應(yīng)中央實(shí)力、香港局勢和國際形勢作出的策略調(diào)整。正如學(xué)者指出的，在朝鮮戰(zhàn)爭期間，盡管香港必須執(zhí)行聯(lián)合國對于中國的禁運(yùn)措施，但是中國仍可以通過英國殖民下的香港獲得必要的物資，由此中國政府更加認(rèn)識到繼續(xù)保持香港現(xiàn)狀的利益所在（benefits）；在20世紀(jì)60年代的中蘇對峙期間，中國失去了蘇聯(lián)的技術(shù)和資金扶持，這導(dǎo)致中國更加依賴香港作為對外的窗口（window）。64Nelson K. Lee, "The Changing Nature of Border, Scale and the Production of Hong Kong' s Water Supply System since 1959", International Journal of Urban and Regional Research, Volume 38.3 (May 2014), pp. 903-921.由此來看，“長期打算、充分利用”事實(shí)上是一種實(shí)用主義的策略，這種實(shí)用主義的治港策略一直延續(xù)至今。換言之，中央政府治港政策并沒有統(tǒng)一的意識形態(tài)主線（如果實(shí)用主義不算作意識形態(tài)的話），但是這種靈活實(shí)用的策略從中英談判開始就已經(jīng)暴露弊端，其使得中央政府無法提出統(tǒng)一的方針，也使得港英當(dāng)局和香港市民無法明確探測中央政府的政治路向。因而在香港回歸20年之際（這也意味著中央政府所承諾的“50年不變”已經(jīng)接近過半），并且香港政改爭議使得深層社會(huì)矛盾集中爆發(fā)之時(shí)，客觀上需要中央能夠提出統(tǒng)御與引導(dǎo)治港政策的意識形態(tài)——這成為國家主義基本法研究興起的歷史契機(jī)。

其次，在上述歷史契機(jī)下，國家主義具有非常明顯的競爭優(yōu)勢。概因左翼意識形態(tài)在1967年的香港左派工人暴動(dòng)（“六七暴動(dòng)”）之后被民眾所排斥，并且留下了深刻的社會(huì)創(chuàng)傷和反思。坊間甚至把暴動(dòng)視為“左仔亂港”，以此為契機(jī)推動(dòng)了港英政府在香港進(jìn)行系統(tǒng)的社會(huì)改革。近年更有溫和“泛民主派”把“六七暴動(dòng)”視為溫和與務(wù)實(shí)的香港大眾之誕生地，“繁榮穩(wěn)定”四字的背面，是諸種“六七暴動(dòng)”印象。65葉蔭聰：《六七暴動(dòng)的“創(chuàng)傷”》，載《文化研究@嶺南》第19期，2010年7月。因而在左翼意識形態(tài)失勢之后，伴隨香港回歸提上政治議程，此時(shí)愛國主義與民族主義的歷史敘事和情感表達(dá)成為中央政府的統(tǒng)戰(zhàn)策略。許家屯在記述這段歷史時(shí)，曾說到與香港各界人士交往時(shí)，“不同他們強(qiáng)辯觀點(diǎn)，意識形態(tài)的差異擱置起來，先求縮短差距，求大同、存大異，在愛國或者愛中華民族、國家統(tǒng)一上交朋友”66許家屯：《許家屯香港回憶錄》（上），香港聯(lián)合報(bào)有限公司1993年版，第124—125頁。。然而令人遺憾的是，愛國主義與國家主義的主張，在回歸后并未能繼續(xù)深入，反而因?yàn)橹醒霗?quán)力在香港的實(shí)施以及香港政制發(fā)展問題，激發(fā)了部分港人對于中央政府的不滿。根據(jù)香港中文大學(xué)傳播與民意調(diào)查中心在2014年年底的調(diào)研結(jié)果，對比過去18年的數(shù)字，自覺純粹“中國人”的比率，達(dá)到歷次調(diào)查的最低，由1997年的32.1%下跌至2014年的8.9%；自覺是“香港人”的比率，自1996年來不斷下跌至2008年最低的16.8%，2014年跳升至26.8%。67香港中文大學(xué)傳播與民意調(diào)查中心：《香港人的身份與國家認(rèn)同調(diào)查結(jié)果（新聞稿）》，2014年11月。這些數(shù)字直白地說明了回歸以來香港居民國家認(rèn)同意識的變化，是一個(gè)令人不安的信號和征兆。當(dāng)然學(xué)者也指出，愛國主義的重點(diǎn)在“國家概念”，即香港居民對于國家制度和政治體制缺乏理解和認(rèn)同。香港人眼中的愛國主義是以政治和社會(huì)自由主義為前提的，民主觀念越強(qiáng)烈，受訪者在民族身份、國家成就、國家意識和“愛國行為”維度上的得分就越低，也就意味著他們會(huì)看起來越“不愛國”——這種愛國主義可以稱為“自由愛國主義”，即以自由民主價(jià)值為前提的愛國主義，國家行為將經(jīng)受自由民主價(jià)值的檢驗(yàn)，而不會(huì)得到無條件的支持。68Elaine Chan and Joseph Chan, "Liberal Patriotism in Hong Kong", Journal of Contemporary China, Vol. 23, No. 89 (2014), pp. 952-970.但是，這種自由愛國主義也面臨邏輯和現(xiàn)實(shí)上的悖論：如果將政治體制從國家的內(nèi)涵中抽離出來，那么國家的概念將變得愈發(fā)虛無，這種愛國主義將寄托于何處呢？總之，愛國主義在香港遭到挫折和質(zhì)疑之時(shí)，國家主義作為愛國主義和民族主義的加強(qiáng)版，便適時(shí)順應(yīng)了中央政府治港策略的轉(zhuǎn)向，成為貫穿于歷史敘事、基本法學(xué)乃至政策論證的基調(diào)。

最后，對于部分內(nèi)地民眾而言，國家主義的基本法研究也恰恰契合了他們的政治想象，甚至少數(shù)內(nèi)地民眾基于對于香港的“刻板印象”（stereotype）而極力要求停止“惠港政策”，甚至主張?jiān)?047年之后取消“一國兩制”的區(qū)隔性制度安排。香港《成報(bào)》在2014年的民意調(diào)查顯示，由于在2012—2014年間集中發(fā)聲的陸港民間矛盾，導(dǎo)致內(nèi)地人對于港人的負(fù)面印象超過了正面印象。69香港《成報(bào)》編輯部：《內(nèi)地人眼中港人》，載《成報(bào)》2014年1月27日。從理論層面來看，陸港民間矛盾源于持續(xù)且規(guī)模受限的交流——大規(guī)模的自由交流意味著信息高度對稱，可以起到消弭誤會(huì)的作用；但是這種有限規(guī)模的交流，往往會(huì)將局部問題予以放大，從而形成根深蒂固的刻板印象。內(nèi)地居民對于香港的負(fù)面印象，少部分來自自身的體驗(yàn)和觀感，更多的是來自公共傳媒的報(bào)道和傳播。雖然缺少相關(guān)實(shí)證研究，但是可以明顯感受到，近年來對于香港的負(fù)面報(bào)道和評論迅速增多。有學(xué)者指出，內(nèi)地輿論中的香港大致有三個(gè)階段：（1）1997年之前負(fù)面報(bào)道多，強(qiáng)調(diào)中英沖突、斗爭形勢復(fù)雜；（2）1997年后香港形勢一片大好，一度很少有負(fù)面新聞，就算經(jīng)濟(jì)消息也是充滿了正能量，對抗金融危機(jī)和SARS的困境；（3）但是這種情況最近幾年悄悄轉(zhuǎn)變了，民眾間一些語言沖撞、互相看不起的局部事件被放大，而這種放大又迎合了部分激進(jìn)港人的“非中國化”的情緒，迎合了國內(nèi)某些愛國民眾卑傲混合的熱情。70許子?xùn)|：《內(nèi)地輿論中的香港：正在變囧》，載http://cul.sohu.com/20151014/n423246657.shtml，2015年10月14日訪問。對于香港而言，陸港矛盾衍生的種種民生問題和文化沖突，本來可以透過正常的代議民主制度慢慢疏導(dǎo)緩和，但由于香港政治制度的畸態(tài)，使得民意無法經(jīng)由完善的代議制度表達(dá)出來，也加劇了部分港人的不滿。71鄭煒、袁瑋熙：《“雨傘運(yùn)動(dòng)”：中國邊陲的抗?fàn)幷巍?，載《二十一世紀(jì)》2015年2月號。在雙方民意摩擦的背景下，國家主義的基本法研究具有了“民意基礎(chǔ)”，契合了部分內(nèi)地民眾對于香港印象的轉(zhuǎn)變。

此外，對于基本法研究者而言，國家主義研究傾向的興起，也有其他似乎“不便言說”的理由——即對于香港民主發(fā)展的期許發(fā)生了變化。此處往往面臨的詰問與反思是，一向警惕與反對公權(quán)力濫用的法律學(xué)者，為何在香港問題特別是香港政制改革議題上，出現(xiàn)了明顯的國家主義傾向？這種研究立場的轉(zhuǎn)向，既與上文提及的基本法研究與政治的緊密貼合有關(guān)，也與中國國力上升和國家戰(zhàn)略話語轉(zhuǎn)向有關(guān)，但最為根本的卻還是學(xué)者對于香港政制發(fā)展的態(tài)度轉(zhuǎn)變。在香港回歸初期時(shí)，內(nèi)地相當(dāng)一部分學(xué)者對于香港的民主化抱有非常開放和樂觀的態(tài)度，認(rèn)為香港的民主化可以為內(nèi)地民主化提供直接的經(jīng)驗(yàn)借鑒。正像學(xué)者所指出的，香港式民主政治的成功也會(huì)為創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換中國政治傳統(tǒng)作出貢獻(xiàn)，如何有效地利用這塊試驗(yàn)田，既推進(jìn)港澳地區(qū)的民主發(fā)展，又給內(nèi)地的憲治發(fā)展提供經(jīng)驗(yàn)，是對智慧的中國人民的考驗(yàn)，同時(shí)也蘊(yùn)含著無限的生機(jī)72參見李燕萍：《港澳基本法與中國憲政發(fā)展》，載《二十一世紀(jì)》（網(wǎng)絡(luò)版）2007年9月號。。這意味著彼時(shí)內(nèi)地學(xué)者傾向?qū)⑾愀鄣拿裰骰暈閮?nèi)地的“試驗(yàn)田”，雖其出發(fā)點(diǎn)與著眼點(diǎn)是內(nèi)地的政治轉(zhuǎn)型，但是客觀上卻支持香港的政制改革，對其心懷希望并樂見其成。與此同時(shí)，“民主回歸論”在香港占據(jù)強(qiáng)勢話語地位，與內(nèi)地學(xué)者對香港的態(tài)度遙相呼應(yīng)，形成陸港兩地知識界關(guān)于中國政治前途的想象。然而，回歸以后，香港“民主回歸論”的政治觀念越來越受到本土主義的沖擊，本土主義者認(rèn)為香港人既無推動(dòng)中國民主化的責(zé)任，亦無推動(dòng)中國民主化的能力，甚至“民主回歸”口號反而使得香港人無法專心致力于本土民主化的建設(shè)。

概言之，國家主義的基本法研究在內(nèi)地興起的歷史背景，既包括了中央治港政策轉(zhuǎn)向的客觀需要，也包括了兩地民眾與知識界的主觀心態(tài)的變化——在上述合力之下，國家主義的基本法研究的強(qiáng)勢崛起，符合中央政府管治香港的現(xiàn)實(shí)需要，契合了內(nèi)地民眾關(guān)于香港的政治想象，尤其是滿足了內(nèi)地學(xué)者關(guān)于香港問題的理論抱負(fù)。雖然目前難以對內(nèi)地基本法研究中的國家主義傾向進(jìn)行詳盡的思想史梳理，但是有一系列細(xì)節(jié)可以成為理解這種學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向的索引。第一，就總體學(xué)術(shù)思潮而言，2003年以來內(nèi)地思想界的集體左轉(zhuǎn)和自由主義的頹勢，可以視為國家主義的基本法研究的總體學(xué)術(shù)背景。正如親歷這場學(xué)術(shù)立場轉(zhuǎn)變的學(xué)者指出的，“一些曾經(jīng)的自由主義者經(jīng)過一次根本性轉(zhuǎn)折，轉(zhuǎn)向了國家主義者，與新老左派相互唱和，在他們的影響下，學(xué)院中不少青年才俊（尤其是在政治哲學(xué)學(xué)科內(nèi)），爭相以晦澀的語言，為中國現(xiàn)行國家體制重構(gòu)正當(dāng)性，并呼喚中國支配世界”73秋風(fēng)：《中國自由主義二十年的頹勢》，載《二十一世紀(jì)》2011年8月號。。而2003年香港所爆發(fā)的“七一游行”也正是中央和香港關(guān)系的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，宣告了回歸以來中央與香港蜜月期的政治終結(jié)。74Joseph Y. S. Cheng, The July 1 Protest Rally: Interpreting a Historic Event, City University of Hong Kong Press, 2005, pp. 5-13.因而大致以2003年為界標(biāo)，在學(xué)術(shù)思想和現(xiàn)實(shí)需求的雙重助推下，國家主義的基本法研究得到迅速發(fā)展。第二，政治憲法學(xué)作為一種特有的研究視角或“流派”被界定出來，其激活了在傳統(tǒng)憲法學(xué)中并不太關(guān)注的制憲權(quán)、主權(quán)、國家、建國（國家建構(gòu)）、政治契約等概念——“政治性就成為政治憲法學(xué)的一個(gè)中心概念，政治與憲法的關(guān)系就成為政治憲法學(xué)的中心問題，與此相關(guān)，立法權(quán)（而不是司法權(quán)）就成為政治憲法學(xué)的核心問題，人民、革命、制憲就成為政治憲法學(xué)考慮的關(guān)鍵點(diǎn)”75高全喜：《政治憲法學(xué)的興起與嬗變》，載《交大法學(xué)》2012年第1期。。這些概念為國家主義的基本法研究提供了基本素材，特別是一些頗有影響力的政治憲法學(xué)者開始投身基本法研究，為這一研究提供新的國家主義視角。比如他們將特區(qū)的政制發(fā)展視為完成國家建構(gòu)的過程76強(qiáng)世功：《中國香港：政治與文化的視野》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第192—193頁。，用“人民出場”的理論去理解香港普選的概念77陳端洪：《論香港特別行政區(qū)行政長官提名委員會(huì)的合理性與民主正當(dāng)性》，載《港澳研究》2014年第2期。，以及用施米特的“憲法律與根本法”的區(qū)別描述基本法與憲法的關(guān)系等78田飛龍：《認(rèn)同的憲法難題：對“愛國愛港”的基本法解釋》，載《法學(xué)評論》2015年第3期。。這些思想資源注入基本法研究之中，為建構(gòu)系統(tǒng)的基本法的“基本理論”提供了豐富的素材。第三，國家主義的基本法研究激活了傳統(tǒng)的邊疆概念，將香港問題置于中國邊疆治理的脈絡(luò)之中，從而不僅在地域上區(qū)分了中央與邊陲，而且在文化上隱含著中央的正當(dāng)性。79強(qiáng)世功：《中國香港：政治與文化的視野》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第147—176頁。在中央與邊疆的敘事結(jié)構(gòu)下，香港問題與臺灣、新疆、西藏等問題一并被置于邊疆治理的語境下，甚至有學(xué)者試圖在“天下主義”的理論中闡釋中國“一體多元”的國族建構(gòu)，盡管在這些地區(qū)有著不同的法律和政治地位。80許紀(jì)霖：《新天下主義：重建中國的內(nèi)外秩序》，載《知識分子論叢》（第13輯），上海人民出版社2015年版，第1—25頁。當(dāng)然，對于邊疆概念的法政意涵的深入解讀，主要并非是基本法研究者完成的，而是集中體現(xiàn)在政治學(xué)者的研究解讀中，展示了特殊邊疆地區(qū)在東方主義、帝國主義、殖民主義、民族主義和階級話語等多元意識形態(tài)所塑造的特殊地位。81汪暉：《亞洲視野：中國歷史的敘述》，牛津大學(xué)（香港）出版社2010年版，第89—235頁。第四，國家主義的基本法研究往往強(qiáng)調(diào)香港政治改革中的國際勢力的影響和介入，以及外國希望通過挑動(dòng)香港內(nèi)部的政治波動(dòng)、干擾中央政府與特區(qū)的關(guān)系，達(dá)到遏制中國崛起的目標(biāo)。82鈕維敢：《“占中”軟暴動(dòng)中的美國因素及應(yīng)對建議》，載《重慶社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。而這種觀念的背后蘊(yùn)藏國家主義的國恥歷史觀，香港被殖民的歷史是國家主義者的隱傷，而香港的“去殖民化”和人心回歸更是理所當(dāng)然的事情。因而在香港政治發(fā)展面臨挫折和波動(dòng)之時(shí)，國家主義者自然會(huì)認(rèn)為這是國際勢力操控的結(jié)果，更加堅(jiān)定了他們認(rèn)為香港有進(jìn)行“再國族化”的必要性。

綜上所述，基本法研究的國家主義主義傾向已經(jīng)逐漸顯露，形成了特有的話語體系、分析方法和現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，建構(gòu)了一套相對完整的解讀香港政治的理論框架——這套話語體系區(qū)別于憲法學(xué)者的立憲主義話語傳統(tǒng)，甚至也與傳統(tǒng)的馬克思主義法學(xué)理論相去甚遠(yuǎn)，有著特殊的思想資源和成長契機(jī)。作為正在發(fā)展成型的理論框架和研究取向，國家主義的基本法研究已經(jīng)悄然支配許多基本法研究者的思考過程，但有必要指出的是，國家主義的基本法研究需要直面一系列悖論和疑問：（1）如果中央政府作為“主權(quán)者”的政治安排是不可質(zhì)疑的，那么應(yīng)該如何理解地方民意在主權(quán)意志中的位置，如何化解地方民主訴求與國家民主進(jìn)程之間的張力；（2）如果立憲主義是憲法研究的基本取向，那么為何許多憲法學(xué)者并不能在基本法研究中貫徹立憲主義的立場，反而投入了國家主義的理論之中；（3）即使按照“一國兩制”原則，內(nèi)地和香港的政治發(fā)展需要區(qū)別對待、分別論述，那么二者的界限何在，這種區(qū)隔性的政治發(fā)展策略又將產(chǎn)生何種影響；（4）如果嚴(yán)格按照基本法的規(guī)范要求，那么如何看待基本法的保守性和開放性的關(guān)系，即如何將一部承諾數(shù)十年不變的基本法與回歸后的香港政制發(fā)展結(jié)合起來，特別是如何在2047年語境下繼續(xù)推動(dòng)香港的政治發(fā)展；（5）如果國家主義的基本法研究的主要特色是強(qiáng)調(diào)中央權(quán)力的優(yōu)勢地位，那么如何協(xié)調(diào)憲法中的“兩個(gè)積極性”的規(guī)定與基本法的關(guān)系，在實(shí)踐中又將如何促進(jìn)香港融入國家發(fā)展戰(zhàn)略之中；（6）在香港回歸20年的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，如何重新定義香港的價(jià)值，即除了香港對于內(nèi)地在經(jīng)濟(jì)方面的價(jià)值外，香港的政制發(fā)展對于內(nèi)地改革的意義何在？這些問題都是由國家主義的基本法研究所激發(fā)的問題，也是對于基本法研究提出的“內(nèi)部批判”。當(dāng)然，這并不是否定國家主義的基本法研究的方法和價(jià)值，而是希望避免其極端化和過分政治化。

三、立憲主義的基本法研究

實(shí)用主義和國家主義的基本法研究，對于基本法學(xué)的建構(gòu)和香港問題的妥善處理起到了積極作用。實(shí)用主義的基本法研究提高了基本法學(xué)的務(wù)實(shí)性和操作性，使得研究和實(shí)踐緊密結(jié)合，由此基本法學(xué)成為一門實(shí)踐性的學(xué)科。而國家主義的基本法研究，則使得基本法研究契合了政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展趨勢，為政治言說提供了一套新的理論框架，將國家視野和國家利益帶回到學(xué)術(shù)研究之中。事實(shí)上，這兩種立場在香港政改爭議的背景之下，有漸趨合流的趨勢。83陳冠中：《中國天朝主義與香港》，牛津大學(xué)（香港）出版社2012年版，第63頁。實(shí)用主義的基本法研究在“形而下”的方向深耕細(xì)作，為具體問題的解決提供思路和方案；而國家主義的立場則著意構(gòu)建一套“形而上”的意識形態(tài)架構(gòu)，填補(bǔ)了左翼光譜和民族主義缺失后的治港理念，從而為中央權(quán)力在香港的落實(shí)提供了一套精致的論理。二者共同堅(jiān)持的是“中央政府的本位”，即從中央政府的立場觀察香港問題，并為中央政府解決香港問題提供多元化的視角。但如上文所述，這兩種研究立場均面臨一系列理論和現(xiàn)實(shí)的詰難，需要我們慎重待之。尤其是在香港回歸20年之際，“2047問題”成為橫亙在國人面前必須面對的問題，此時(shí)建構(gòu)新的基本法研究范式就更具緊迫性?；痉ㄑ芯康男路妒揭馕吨谙愀奂磳⒚媾R的政治轉(zhuǎn)型的背景下，重述基本法的憲制和政治內(nèi)涵，穩(wěn)定香港的政情和民意，引導(dǎo)香港的政治和社會(huì)變革，兼容中央政府意志和香港社會(huì)的主流民意，體現(xiàn)審慎漸進(jìn)的原則，并最終導(dǎo)向維護(hù)香港居民的基本權(quán)利和個(gè)人尊嚴(yán)得到完善保障的目的。

基本法研究的新范式，并不是對實(shí)用主義和國家主義的基本法研究的否定，而是接續(xù)二者的積極價(jià)值，既能延續(xù)實(shí)用主義的現(xiàn)實(shí)問題意識，又能兼顧國家主義下的“中央政府本位”，同時(shí)還需要持續(xù)推動(dòng)香港的政治改革與保障香港居民政治經(jīng)濟(jì)權(quán)利的落實(shí)。事實(shí)上，基于實(shí)用主義的立場，香港則需要“繼續(xù)對國家有益”，才能保持其特殊地位；而基于國家主義的立場，香港則需要“繼續(xù)強(qiáng)化國家認(rèn)同”，才能實(shí)現(xiàn)人心意義上的回歸。兩方面均要求重新闡釋香港的價(jià)值。換言之，基于實(shí)用主義的研究立場與政治態(tài)度，香港只有繼續(xù)對國家有益，才能延續(xù)“一國兩制”憲制結(jié)構(gòu)下的區(qū)隔性治理；基于國家主義的傾向，香港利益只有嵌入國家利益格局之中，才能繼續(xù)獲得中央政府和內(nèi)地民眾對于“一國兩制”的政治支持。但是這兩種思路都忽視了作為主體的“香港居民”的聲音、利益和政治判斷，因而這些研究傾向往往導(dǎo)致“沒有香港居民權(quán)利的基本法研究”。據(jù)此，我們主張的基本法研究新范式應(yīng)當(dāng)包容以下視角：（1）通過實(shí)用主義的視角，闡釋香港（對于國家的）新價(jià)值；（2）通過國家主義的視角，將中央政府作為一個(gè)變量納入香港政治發(fā)展的研究之中；（3）將基本法研究的最終落腳點(diǎn)確定為保障香港居民的基本權(quán)利方面，這個(gè)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)兼容實(shí)用主義和國家主義的基本法研究立場，本文將之稱為“立憲主義的基本法研究”。

（一）闡釋香港的新價(jià)值

2014年8月，內(nèi)地獨(dú)立研究團(tuán)隊(duì)“智谷趨勢”發(fā)布研究報(bào)告指出，預(yù)計(jì)到2017年廣州、深圳、天津等城市經(jīng)濟(jì)總量將超過香港，并且隨著內(nèi)地金融改革和人民幣國際化進(jìn)程，香港的金融中心地位可能會(huì)進(jìn)一步弱化。84施濟(jì)津、王笑哲、郁夕之：《2017，香港淪為“二線城市”？》，載《上海經(jīng)濟(jì)》2014年第9期。這篇研究報(bào)告在互聯(lián)網(wǎng)和社交媒體中被廣泛傳播，并被國際研究機(jī)構(gòu)所關(guān)注，似乎成為中央對港政策轉(zhuǎn)變的風(fēng)向標(biāo)。85Rachel Lu, "Report: Hong Kong Becoming Mere Second-Tier Chinese City", Foreign Policy, September 2, 2014.事實(shí)上，近些年來關(guān)于香港在國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)中被“邊緣化”的預(yù)警，不僅在內(nèi)地廣泛傳播，也是香港居民的隱憂。香港正在承受經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級與建立跨境生產(chǎn)系統(tǒng)的難題，面臨市場波動(dòng)和物價(jià)通貨膨脹的困難。與此同時(shí)，廣州、深圳等內(nèi)地城市經(jīng)濟(jì)卻持續(xù)向好。那么，香港在珠三角的前景在何方呢？香港未來是將逐步被“邊緣化”，還是將融入珠三角經(jīng)濟(jì)呢？86Thomas Chan, "Marginalization or Integration? ", China Daily (HK Edition), May 21 2010.自香港回歸以來，促進(jìn)香港與內(nèi)地的區(qū)際融合是中央政府的一貫政策，其目標(biāo)在于通過經(jīng)濟(jì)手段促進(jìn)政治認(rèn)同。早在香港回歸之初的1998年，在中央政府的直接推動(dòng)下成立了粵港合作聯(lián)席會(huì)議 (Hong Kong/Guangdong Cooperation Joint Conference)，并下設(shè)若干專責(zé)小組，負(fù)責(zé)推動(dòng)香港和廣東之間在貿(mào)易、運(yùn)輸、海關(guān)等全方位的合作。而在2004年由中央政府直接實(shí)施的CEPA（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement），重要的目標(biāo)就是通過經(jīng)濟(jì)一體化政策協(xié)助香港擺脫SARS以來的經(jīng)濟(jì)低迷，進(jìn)一步促進(jìn)香港與內(nèi)地的經(jīng)貿(mào)合作。特別是隨著內(nèi)地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中央政府開始強(qiáng)調(diào)特區(qū)在國家發(fā)展中的地位。2006年中國政府首次將香港和澳門納入國家的“十一五”規(guī)劃之中，強(qiáng)調(diào)保持香港國際金融、貿(mào)易、航運(yùn)等中心的地位。值得注意的是，與回歸初期雙方合作中強(qiáng)調(diào)香港向內(nèi)地的技術(shù)輸出和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移不同，后期的合作更多強(qiáng)調(diào)由香港共享內(nèi)地改革發(fā)展的紅利。“由于民主反對派（democratic opposition）的弱點(diǎn)，以及香港市民普遍存在的實(shí)用主義、中庸與克制，事實(shí)上很多港人歡迎與內(nèi)地增強(qiáng)聯(lián)系帶來的經(jīng)濟(jì)利益”87Dexter S. Boniface and Ilan Alon, "Is Hong Kong Democratizing? ", Asian Survey, Vol. 50, No. 4 (2010) , pp.786-807.。

因此，香港對于中央政府的經(jīng)濟(jì)意義，雖然隨著中國內(nèi)地的發(fā)展會(huì)有所下降，但是在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)仍不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。誠如學(xué)者所指出的，“中國近數(shù)十年雖然突飛猛進(jìn)，但與西方仍然有很大差距，而且領(lǐng)導(dǎo)人對此不乏清醒和真切認(rèn)識，甚至愿意在國際場合公開坦白承認(rèn)，因此在今后對香港作為特別行政區(qū)的重視應(yīng)當(dāng)不會(huì)動(dòng)搖”88陳方正：《香港往何處去？——一個(gè)香港中國人看“占中”》，載《二十一世紀(jì)》2015年2月號。。事實(shí)上，在2014年9月中國國家主席習(xí)近平接待香港工商界訪問團(tuán)時(shí)，就提出了“三個(gè)堅(jiān)定不移”的觀點(diǎn)，即中央政府將堅(jiān)定不移貫徹“一國兩制”方針和基本法，堅(jiān)定不移支持香港依法推進(jìn)民主發(fā)展，堅(jiān)定不移維護(hù)香港長期繁榮穩(wěn)定——這至少表明中央政府的治港政策在短期內(nèi)不會(huì)出現(xiàn)重大調(diào)整。89人民日報(bào)評論員：《堅(jiān)決貫徹“三個(gè)堅(jiān)定不移”》，載《人民日報(bào)》2014年10月2日。

相關(guān)研究指出，中央政府通過CEPA進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)規(guī)劃，并未引發(fā)新疆式的民族沖突，其中很重要的原因是香港人口的多數(shù)是單一民族，超過90%的人口是說粵語的漢族人，因此對于那些并未從CEPA中迅速獲益或者因社會(huì)資源重新配置而利益受損的港人來說，他們并未承受因種族認(rèn)同而帶來的高昂“適應(yīng)成本”（adaptation cost）90Stan Hok-Wui Wong and Hiroki Takeuchi, "Economic Assistance, Central–Local Relations, and Ethnic Regions in China's Authoritarian Regime", Japanese Journal of Political Science, Vol. 14, No. 1 (2013), pp. 97-125.。因而經(jīng)濟(jì)融合的基礎(chǔ)在于“政治融合”，并且以經(jīng)濟(jì)融合促進(jìn)國家認(rèn)同的思路也被證明缺乏實(shí)效，促使中央政府也在逐步調(diào)整思路。2014年2月，中央政府向特區(qū)政府通報(bào)決定取消原定該年9月在港舉行的亞太經(jīng)合組織（APEC）財(cái)政部長會(huì)議，而改在北京舉行——這被解讀為中央政府對于“占中運(yùn)動(dòng)”的顧慮。從另外一個(gè)角度來說，這也表明中央政府不再試圖通過經(jīng)濟(jì)行為來促進(jìn)陸港之間的政治共識，轉(zhuǎn)而可能采取更為政治性的措施去解決認(rèn)同問題。值得注意的是，在2015年的中央政府工作報(bào)告中一改以往“全面準(zhǔn)確落實(shí)基本法”的說法，首次提出“嚴(yán)格依照憲法和基本法辦事”。按照中央政府的官方解釋，之所以將憲法首次明確作為特區(qū)運(yùn)作的依據(jù)，“是希望香港社會(huì)了解特區(qū)與國家的關(guān)系，以及香港在憲政體制的地位”91王大可：《李克強(qiáng)解讀香港熱點(diǎn)引熱議》，載《人民日報(bào)（海外版）》2015年3月16日。。因而從經(jīng)濟(jì)到政治，中央政府試圖通過強(qiáng)調(diào)憲法在特區(qū)的適用，從而在“一國兩制”的語境中解決香港市民的國家認(rèn)同問題。學(xué)者對此指出，“中央提出的保持差異是在一國的前提下以最大的誠意包容與自己的不同意識形態(tài)差異、生活方式差異和制度差異，而這些差異并不能被部分港人作為拒絕認(rèn)知、認(rèn)同國家和民族的理由”92張定淮：《香港“占領(lǐng)中環(huán)”運(yùn)動(dòng)：理論濫用與性質(zhì)定位》，載《港澳研究》2015年第1期。。

在經(jīng)濟(jì)價(jià)值之外，香港對于中國的政治意義應(yīng)該進(jìn)一步得到重視，即中央政府可以逐步學(xué)會(huì)與一個(gè)高度自治的地方政府的相處之道。事實(shí)上，即使在內(nèi)地政治中，伴隨地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地方政府的自治性越發(fā)增強(qiáng)，然而這被規(guī)范在中國憲法確定的“中央與地方兩個(gè)積極性”的抽象框架下，任何訴諸地方利益的舉動(dòng)往往被斥為“缺乏整體觀念”的地方本位主義，并且通過中央政府掌握的人事權(quán)撤換那些地方領(lǐng)導(dǎo)。93唐昊：《央地關(guān)系開始破局？》，載《南風(fēng)窗》2014年第19期。然而這種非常粗疏的調(diào)控方式，使得中央與地方關(guān)系充滿了不確定性，因而建構(gòu)制度化和法治化的中央與地方關(guān)系是中央政府確定的既定目標(biāo)。在2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中，將“中央政府和地方政府之間、政府各部門之間的職能和權(quán)限比較明確”作為建成法治政府的標(biāo)準(zhǔn)。在內(nèi)地法治建設(shè)的過程中，中央與特區(qū)的關(guān)系將是其重要的經(jīng)驗(yàn)來源。誠如學(xué)者所指出的，“香港恰恰可以看作是我們學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)代國家治理技術(shù)的試驗(yàn)田，就像過去三十年來，香港一直是我們學(xué)習(xí)和掌握市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和經(jīng)濟(jì)管理經(jīng)驗(yàn)的試驗(yàn)田”94中國戰(zhàn)略管理研究會(huì)、香港特別行政區(qū)中央政策組：《香港在國家未來發(fā)展中的地位和作用》，載《戰(zhàn)略與管理》2010年第4期。。因而，香港的社會(huì)治理經(jīng)驗(yàn)對于內(nèi)地的價(jià)值也具有重要的參考意義。

因而，就經(jīng)濟(jì)與政治兩方面的意義而言，香港對國家仍具有很高的價(jià)值，這決定了中央政府的治港政策仍會(huì)持續(xù)以“懷柔”為主，遵循基本法的規(guī)定，落實(shí)中央權(quán)力在香港的實(shí)現(xiàn)。更何況，香港作為“一國兩制”實(shí)施的樣板，對于臺灣地區(qū)問題的解決有著不可替代的示范意義。僅就這點(diǎn)而言，在解決臺灣地區(qū)問題之前，中央政府關(guān)于“一國兩制”的政策不會(huì)發(fā)生重大改變。然而，在中央對港政策不會(huì)發(fā)生重大變化的前提下，“后占中”時(shí)期中央對港事務(wù)的決策會(huì)更加審慎。這對中央與特區(qū)關(guān)系將產(chǎn)生重要影響：一方面，香港事務(wù)在國家政治決策中的位置更加重要，這意味著中央政府的治港方案更具權(quán)威性和穩(wěn)定性；另一方面，香港持不同意見派慣用的通過街頭運(yùn)動(dòng)迫使中央政府收回既定決策的模式將趨于低效，甚至將被視為對國家權(quán)威的直接挑戰(zhàn)。

（二）立憲主義的基本法學(xué)

如果將基本法作為憲法學(xué)的分支學(xué)科，那么也需要說明如何在基本法研究中體現(xiàn)與兼容立憲主義（constitutionalism）的原則和思路。雖然目前并沒有立憲主義的確定概念，學(xué)者一般將其界定為通過特定的、分散化的以及以同意為基礎(chǔ)的（consent-based）的法律秩序，以達(dá)成限制憲定權(quán)力（constituted power）活動(dòng)的過程，其中法律規(guī)范權(quán)力的運(yùn)作和依據(jù)實(shí)質(zhì)規(guī)范（substantive norms）進(jìn)行治理，包括了法治、權(quán)力分立和民主正當(dāng)性（democratic legitimacy）等標(biāo)準(zhǔn)。95Aoife O' Donoghue, Constitutionalism in Global Constitutionalisation, Cambridge University Press, 2014, pp. 15-24.也有學(xué)者將立憲主義的目標(biāo)概括為保障個(gè)體尊嚴(yán)和人權(quán)、限制政治權(quán)力的濫用、政權(quán)的和平轉(zhuǎn)移。為了達(dá)成這些目標(biāo)，立憲主義采取了“法制上的設(shè)計(jì)”與“政制上的設(shè)計(jì)”兩種方法，兩種方法同時(shí)使用，“法制上的設(shè)計(jì)乃根據(jù)法治和司法獨(dú)立原則，政制上的設(shè)計(jì)則根據(jù)權(quán)力分立和權(quán)力互相制衡原則，這些法制和政制設(shè)計(jì)的基本原則，便構(gòu)成立憲主義的基本元素”。96陳弘毅：《法理學(xué)的世界》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第118—126頁?；痉ㄑ芯孔鳛閼椃▽W(xué)的分支學(xué)科，也作為研究國家制度和國家結(jié)構(gòu)的“國家法學(xué)”，也應(yīng)將立憲主義的原則與理念貫徹其中；其既可以彌補(bǔ)實(shí)用主義基本法學(xué)所疏忽的理論建構(gòu)，也可以反思和抵消國家主義思潮的單邊色彩，從而構(gòu)建符合現(xiàn)代政治價(jià)值的基本法學(xué)。事實(shí)上，只有將基本法研究置于立憲主義的精神涵攝之下，才可能賦予基本法以生生不息的理論源頭——近年來基本法研究嘗試將憲法理論引入其中，為其增加了一抹理論亮色。比如，將“防御性民主理論”（defensive democracy）用來討論香港的政黨制度97林來梵、黎沛文：《防衛(wèi)型民主理念下香港政黨行為的規(guī)范》，載《法學(xué)》2015年第4期。、借鑒“憲法愛國主義”的原理提出了“基本法愛國主義”98程雪陽：《解決香港政改爭議要回歸基本法》，載FT中文網(wǎng)：http://m.ftchinese.com/story/001062580，2015年6月18日訪問。。但如果僅是將憲法學(xué)研究的既有成果引入基本法研究，而不是在基本法研究方式上有所轉(zhuǎn)變，這將難以從根本上促成基本法研究的持續(xù)繁榮。

按照立憲主義的一般原理，并結(jié)合“一國兩制”的憲制結(jié)構(gòu)和基本法的立法目的，立憲主義的基本法研究至少應(yīng)當(dāng)具有以下要點(diǎn)：

第一，基本法作為中國重要的憲法性法律，其憲制功能不僅在于規(guī)定香港的內(nèi)外權(quán)力結(jié)構(gòu)，同樣重要的是以基本法律的形式確定了權(quán)利清單。盡管在基本法生效前，1991年香港立法局制定的《香港人權(quán)法案條例》已經(jīng)將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中訂明的有關(guān)權(quán)利納入香港本地法律。但是作為香港本地立法，《香港人權(quán)法案條例》的約束對象只是限于政府及各公共主管當(dāng)局，以及代表政府及公共主管當(dāng)局行事的人，其法律位階與效力范圍顯然不及基本法。但是，基本法對權(quán)力結(jié)構(gòu)（中央和特區(qū)的關(guān)系、特區(qū)內(nèi)部的權(quán)力分工）的規(guī)定頗為詳盡，而在基本權(quán)利的條文書寫時(shí)則采取原則性立法的方式?；痉ǖ囊?guī)定更加清晰展示了中央政府與特區(qū)的框架關(guān)系，并且與政府機(jī)構(gòu)（apparatus of government）聯(lián)系密切，這些政府機(jī)構(gòu)條款更加具體（concrete）。99然而對于基本法中權(quán)利清單的起草，則達(dá)成了“對香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)作出原則的明確規(guī)定，但不宜規(guī)定得過細(xì)”的共識。100全國人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)辦公室編：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)文件匯編》，中國民主法制出版社2011年版，第55頁。這既反映了當(dāng)時(shí)立法技術(shù)上的傾斜，也為基本權(quán)利的成長提供了制度空間。因而立憲主義的基本法研究，應(yīng)該契合回歸以來的基本權(quán)利的成長趨勢，將保障香港居民的基本權(quán)利作為基本法研究的重心所在。

第二，基本法在香港設(shè)定了權(quán)力分立的結(jié)構(gòu)，即使面臨“行政主導(dǎo)”與“三權(quán)分立”的爭論，但不應(yīng)存在疑問的是：基本法所設(shè)立的任何政府分支都是有限權(quán)力，特區(qū)政府在本質(zhì)上是一個(gè)“有限政府”。香港的有限政府原則主要是在兩種語境中使用：一是針對政府與市場的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)政府不可對市場過度干預(yù)，保持政府與市場關(guān)系的合理限度，對于自由放任和有限政府（laissez-faire and limited government）的倚重是香港發(fā)展的重要經(jīng)驗(yàn)101Ian Scott, Political Change and the Crisis of Legitimacy in Hong Kong, University of Hawaii Press, 1989, pp. 255-256.；二是關(guān)于政府與公民的關(guān)系，其強(qiáng)調(diào)政府的權(quán)力是有限的，權(quán)力須受監(jiān)督制約，當(dāng)政府濫用權(quán)力時(shí)要有機(jī)制及時(shí)發(fā)現(xiàn)并予以糾正102何民杰：《小政府不如有限政府》，載《蘋果日報(bào)》2006年10月13日；王于漸：《香港深層次矛盾》，中華書局（香港）有限公司2013年版，第17頁。。盡管在香港有限政府更多是執(zhí)政理念（ruling ideology）的政治慣性的結(jié)果，并非憲政或制度法令的創(chuàng)造物，但是其存在的時(shí)間足夠長，以至于使公眾對其有充分期待。103Zhaojia Liu and Hsin-chi Kuan, The Ethos of the Hong Kong Chinese, Chinese University Press, 1995, pp. 190-191.因而，立憲主義的基本法研究應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)延續(xù)“有限政府”的政治傳統(tǒng)，即使是普選產(chǎn)生的行政首長和代議機(jī)關(guān)同樣受制于有限政府的約束。當(dāng)然在普選的語境下，難免會(huì)觸及“有限政府”與“有效政府”的關(guān)系，論述何種政府體制有利于實(shí)現(xiàn)更好的管治104Francis Fukuyama, "What is Governance? ", Center for Global Development Working Paper, No. 314, Jan. 2013.，因而應(yīng)該盡力實(shí)現(xiàn)二者的平衡。

第三，政治寬容應(yīng)當(dāng)成為基本法和香港政治發(fā)展的應(yīng)有之義?，F(xiàn)代政治發(fā)展史表明，對于宗教異端和政治反對派的寬容，是憲政得以形成的重要前提。105陳弘毅：《一國兩制下香港的法治探索》，中華書局（香港）有限公司2010年版，第270—285頁。對于香港而言，最重要的是給予“泛民主派”以有限的政治寬容，使其在基本法的憲制秩序下有一席之地，以此避免“泛民主派”的極端化。比較研究的經(jīng)驗(yàn)也表明，在異質(zhì)區(qū)域內(nèi)必然存在對抗中央政府的“反對派”，一方面應(yīng)該通過憲法遏制“反對派”的不良政治圖謀；另一方面也可以通過憲制安排，以制度化的方式容納反對派訴求，形成由中央政府主導(dǎo)的跨黨派/跨族群的政府——就此而言，北愛爾蘭的“大聯(lián)合政府”（grand coalition）頗具借鑒意義。106胡錦光等：《憲法在特別行政區(qū)的適用問題研究》，全國人大常委會(huì)香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)課題研究報(bào)告，2014年4月。當(dāng)然，政治反對派也應(yīng)斬?cái)嗥渑c分離主義、極端主義的曖昧關(guān)系，從而在基本法的框架下成為制約執(zhí)政精英的有效力量，并由此成為香港政治體制內(nèi)的忠誠反對派（loyal opposition）。107王理萬：《香港“雙普選”理念的三重辨正》，載《港澳研究》2015年第3期。在基本法研究中，也應(yīng)抱持政治寬容的態(tài)度，將反對派的理念和行動(dòng)限制在基本法確立的憲制框架內(nèi)，避免出現(xiàn)基本政治價(jià)值的分裂和極端化。

第四，地方自治和“央地均權(quán)”是實(shí)現(xiàn)立憲主義的重要條件，而香港特區(qū)恰恰為落實(shí)立憲主義提供了契機(jī)。因而，保證香港“高度自治”不僅是履行中央政府的政治承諾，而且是為地方自治在中國的試驗(yàn)開辟一條新路。從理論上，“通過中央與地方合理分權(quán)合作，不僅使中央尊重地方，使國家政策符合并滿足地方要求，更可以消解過于膨脹的中央集權(quán)，減輕中央政府過于沉重的負(fù)擔(dān)”108白貴一：《論地方自治與憲政——兼論英國地方地方自治影響及價(jià)值》，載《理論探討》2005年第4期。。在基本法研究中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)中央和地方權(quán)力的均衡和互動(dòng)，偏重于任何一方則有可能造成憲制結(jié)構(gòu)的失衡：中央政府本位的國家主義往往傾向于強(qiáng)調(diào)中央的憲制決定權(quán)，而地方本位的本土主義則試圖把地方權(quán)力置于首要地位。在“央地均權(quán)”的語境下，香港基本法的正當(dāng)性不僅來源于中央政府的授權(quán)，而且也來源于香港居民的同意與認(rèn)同；香港居民在享受“全國性公共產(chǎn)品和服務(wù)”（國防與外交）的同時(shí)，也應(yīng)該對中央政府懷有忠誠與信任。正如學(xué)者所指出的，分權(quán)是必要并且有益的，但是其無法解決全國性公共產(chǎn)品的供給，難以克服跨地區(qū)外部公共效應(yīng)，無法得到提供公共服務(wù)和公平的規(guī)模效應(yīng)，以及幾乎完全不可能解決宏觀穩(wěn)定問題等。109王紹光：《中國改革分權(quán)的底線》，載王紹光：《挑戰(zhàn)市場神化：國家在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的作用》，牛津大學(xué)出版社（香港）1997年版，第103—106頁。這種對于地方分權(quán)和自治的局限性認(rèn)識，正如鄧小平在基本法起草時(shí)所說的“香港有時(shí)候會(huì)不會(huì)出現(xiàn)非北京出頭就不能解決的問題呢？”110鄧小平：《會(huì)見香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)委員時(shí)的講話》，載《鄧小平選集》（第三卷），人民出版社1993年版，第221頁。。據(jù)此，立憲主義的基本法研究應(yīng)當(dāng)注意維持中央權(quán)力與“特區(qū)高度自治”之間的平衡，并且致力于探索中央與地方權(quán)力糾紛的制度化解決機(jī)制。

第五，法治也是立憲主義得以實(shí)現(xiàn)與延續(xù)的重要保障。學(xué)者經(jīng)常將民主、法治和人權(quán)并列作為憲政（立憲主義）的三要素，其中民主構(gòu)成憲政的基礎(chǔ)（foundation），法治是憲政的關(guān)鍵要求（critical requirement），而人權(quán)則作為憲政的保障目標(biāo)（guaranteed goal）。111Keping Yu ed., Democracy and the Rule of Law in China, Brill Press, 2010, pp. 198-199.特別是香港有著長期的普通法傳統(tǒng)，法治是香港居民珍視的行為準(zhǔn)則，“普通法是一種尊重慣例的法治道路，尊敬慣例的意思是捍衛(wèi)每個(gè)人的合理預(yù)期，一個(gè)人的合理預(yù)期就是這個(gè)人的權(quán)利”112王怡：《憲政主義：觀念與制度的轉(zhuǎn)捩》，山東人民出版社2006年版，第28頁。。在香港的政制改革與發(fā)展進(jìn)程中，必須依照法治的道路進(jìn)行，但是法治保守性與政治改革難免會(huì)發(fā)生沖突——法治的內(nèi)涵是開放和多元的，不能以維持法治為名而扼殺政制發(fā)展的契機(jī)，或者說人民的政治改革訴求相對于既有的法治秩序而言具有優(yōu)越性。正如學(xué)者所指出的，“政府通過權(quán)宜（expediency）和危機(jī)，并且把公共行動(dòng)予以污名化（shaming），以此延續(xù)了自由和法治的憲制體系（constitutional system），但是卻無法提供民主”113Michael C. Davis, "Constitutionalism and the Politics of Democracy in Hong Kong", The Fletcher Forum of World Affairs, Vol. 30, No. 2 (Summer 2006), pp. 165-177.。因而，在基本法研究之中，需要兼顧法治的穩(wěn)定性和改革的開放性，利用法治緩沖激進(jìn)的改革沖動(dòng)，同時(shí)需要通過民主化改革使得法治更加具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（三）憲法在特區(qū)的適用

立憲主義的基本法學(xué)并不排斥實(shí)用主義的策略性研究，也不反對國家主義的中央政府本位，而是關(guān)注保障香港居民的權(quán)利，構(gòu)建權(quán)力受限的政府，對待政治反對派的政治寬容，均衡中央與特區(qū)權(quán)力，平衡法治與政制發(fā)展的關(guān)系。從規(guī)范視角而言，立憲主義的基本法研究既應(yīng)注重憲法在特別行政區(qū)的實(shí)施問題，也應(yīng)將憲法的理念和精神融入基本法研究之中。就兩地政治發(fā)展和互動(dòng)來說，實(shí)現(xiàn)人心回歸并構(gòu)筑“陸港命運(yùn)共同體”的過程，就是將憲法也作為香港的終極規(guī)范依據(jù)，并且使基本法也可以得到內(nèi)地居民的理解與尊重。雖然目前對憲法在特區(qū)的適用方式仍存在爭議，但毫無疑問的是，憲法應(yīng)當(dāng)而且必須在其主權(quán)范圍內(nèi)具有完整的規(guī)范效力。事實(shí)上，將一部社會(huì)主義的憲法適用于特區(qū)，仍難免面臨邏輯與實(shí)施中的難題，并且在技術(shù)上也難以拆解憲法中的“一國條款”與“社會(huì)主義條款”。因而憲法在特區(qū)的具體適用方式，有兩種現(xiàn)實(shí)且有效的路徑：其一是由全國人大常委會(huì)與香港法院對基本法進(jìn)行的合憲性解釋；其二是由全國人大常委會(huì)對特區(qū)法律進(jìn)行的違憲審查——這些制度性的憲法適用方式，既化解了關(guān)于憲法整體或部分適用的邏輯悖論，又能使得憲法的精神和原則浸潤到基本法之中，從而以憲法適用為契機(jī)促進(jìn)香港居民國家認(rèn)同的建構(gòu)，也提升中央政府對于香港政制發(fā)展的信任和信心。

在全國人大常委會(huì)與特區(qū)法院在解釋基本法時(shí)，特別是面臨多個(gè)解釋方案時(shí)，解釋機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采用最符合憲法的解釋方案。誠如學(xué)者對此指出的，憲制改革是否合乎基本法，涉及如何解釋基本法的問題，而對任何法律的解釋都必須是一種“合憲性解釋”。114韓大元：《憲法和香港基本法共同構(gòu)成特區(qū)憲制基礎(chǔ)》，載《法制日報(bào)》2014年6月19日。當(dāng)然，并非所有解釋基本法的場合都有必要尋求合憲性解釋，而是通過經(jīng)典的解釋方法（文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等）得到不同的解釋方案，并且在多種解釋可能中，其中至少有一個(gè)解釋合憲，至少有一個(gè)解釋違憲，此時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇符合憲法的解釋。115王鍇：《合憲性解釋之反思》，載《法學(xué)家》2015年第1期。雖然《基本法》第11條規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)”，但是這并未排除對基本法進(jìn)行合憲性解釋。具體而言，在對基本法的以下章節(jié)與規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，有較大的合憲性解釋空間：（1）在對基本法序言和總則進(jìn)行解釋時(shí)，其中大量條款涉及中央政府的對港政策，在出現(xiàn)多種解釋方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇符合憲法的解釋，特別是應(yīng)該使解釋符合憲法序言中 “統(tǒng)一的多民族國家”的規(guī)定以及《憲法》第31條對于“特區(qū)制度”的確認(rèn)；（2）在對中央與特別行政區(qū)關(guān)系章節(jié)以及基本法的解釋和修改章節(jié)的解釋中，由于其涉及全國人大及其常委會(huì)、中央人民政府以及駐港部隊(duì)、外交部、中央各部門、各省、自治區(qū)和直轄市等概念，這些國家機(jī)構(gòu)和行政區(qū)域的職權(quán)和憲制地位均需要由憲法予以確認(rèn)；（3）對于香港居民的義務(wù)的解釋，顯然無法回避憲法所規(guī)定的中國公民的義務(wù)，“國家可以免除特區(qū)居民納稅和服兵役的憲法義務(wù)，但是熱愛祖國、維護(hù)國家安全和統(tǒng)一的憲法義務(wù)是不能免除的，無論特區(qū)政府或者特區(qū)的中國公民，都必須維護(hù)國家的安全和統(tǒng)一”116王振民：《“一國兩制”下港澳居民在國家享有的權(quán)利及其對臺灣的啟示》，載張憲初、顧維遐：《兩岸四地法律發(fā)展與互動(dòng)》，中國評論學(xué)術(shù)出版社有限公司2009年版，第62—76頁。；（4）在解釋基本法的政治體制和經(jīng)濟(jì)政策時(shí)，如涉及中央政府的職責(zé)，這時(shí)也將涉及憲法條文的理解和適用問題。歸根結(jié)底，基本法是依據(jù)中國憲法制定的（而不僅是依據(jù)《憲法》第31條和第62條），體現(xiàn)了中國憲法關(guān)于“一國”的規(guī)定117胡錦光：《論“一國兩制”之“一國”的憲法體現(xiàn)》，載《“一國兩制”研究》2013年第1期?！蚨鴮τ诨痉ǖ暮蠎椥越忉專饕鞘菇忉尫桨阜蠎椃ㄖ械摹耙粐痹瓌t和規(guī)范。

此外，立憲主義的基本法研究也強(qiáng)調(diào)通過違憲審查的方式，使香港本地立法受到憲法原則和規(guī)范的限制。《基本法》第17條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案”，并且常委會(huì)有權(quán)將不符合基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系條款的法律發(fā)回特區(qū)。在現(xiàn)實(shí)中，備案審查權(quán)與發(fā)回權(quán)處于虛置狀態(tài)，出現(xiàn)了“備而不審”的情況118郭天武：《香港特區(qū)立法監(jiān)督制度若干問題探析》，載《行政》第21卷第18期，2008年4月。，因而落實(shí)備案審查權(quán)的過程中，很重要的就是將憲法作為審查標(biāo)準(zhǔn)，特別是要審查香港本地立法是否符合憲法中“一國”原則。由此，全國人大常委會(huì)在今后對香港立法的備案和審查中，應(yīng)當(dāng)重視對其進(jìn)行合憲性審查；如果香港立法違背或侵犯了憲法中有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的法定職權(quán)、背離了憲法中的“一國原則”，則應(yīng)當(dāng)按照基本法的規(guī)定將相關(guān)立法退回。當(dāng)然，也有學(xué)者將此處的違憲審查傾向作狹義理解，即此處的“憲”是指特區(qū)基本法中有關(guān)中央管理的事務(wù)及中央和特別行政區(qū)關(guān)系的條款。119王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第346—347頁。然而香港法律“違憲”的情形顯然并不限于違反中央管理事務(wù)與中央—特區(qū)關(guān)系條款，也有可能觸犯憲法中的國家形式、國家機(jī)構(gòu)、基本義務(wù)等體現(xiàn)“一國”原則的規(guī)范。因而將香港法律的備案審查程序落實(shí)，以憲法和基本法共同作為審查依據(jù)，是保障香港法律的合憲性，并以法律為基礎(chǔ)促成中央和特區(qū)權(quán)力的均衡化和合憲性的重要方式。

*中國政法大學(xué)人權(quán)研究院講師，法學(xué)博士。