張 鵬

日本專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算的理念與制度

張 鵬

專利侵權(quán)救濟(jì)的實(shí)效性在很大程度上取決于侵權(quán)損害賠償數(shù)額算定的司法判斷。在此問題上，日本通過修法后近二十年的發(fā)展，從實(shí)體到程序都形成了較為妥當(dāng)?shù)闹贫燃軜?gòu)，并在鼓勵(lì)創(chuàng)新與抑制侵權(quán)方面提供了科學(xué)性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，其從理念上突破了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法以“損害填補(bǔ)”為唯一功能的桎梏，通過損害賠償制度探尋對于將來侵權(quán)行為發(fā)生可能性的最佳抑制，使包括權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人所獲利益、許可使用費(fèi)合理倍數(shù)在內(nèi)的各種損害賠償計(jì)算方法統(tǒng)一服務(wù)于抑制侵權(quán)行為的制度目的。

損失填補(bǔ) 最佳抑制 懲罰性賠償 市場機(jī)會的喪失 損害計(jì)算方式

引 言

專利侵權(quán)救濟(jì)的實(shí)效性在很大程度上取決于侵權(quán)損害賠償數(shù)額算定的司法判斷。與停止侵害救濟(jì)方式不同，侵權(quán)損害賠償更多地體現(xiàn)了救濟(jì)的“回溯性”，是面向權(quán)利人既已發(fā)生的“損害”事實(shí)進(jìn)行評價(jià)。與有形財(cái)產(chǎn)“損害”的“可視化”不同，無形財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)損害以市場競爭為媒介發(fā)生，其數(shù)額評價(jià)面臨因果關(guān)系、證據(jù)獲取、市場需求變化等困難。如果對這種損害數(shù)額進(jìn)行過少評價(jià)的話，考慮到侵權(quán)行為監(jiān)控、發(fā)現(xiàn)與執(zhí)行的成本，相比于事前向權(quán)利人取得許可來說，侵權(quán)人未經(jīng)許可的專利實(shí)施行為更加有利，因此將會誘使未經(jīng)授權(quán)的實(shí)施行為頻發(fā)，使得賦予專利權(quán)排他性效力無異于畫餅充饑；相反，如果對這種損害數(shù)額進(jìn)行過多評價(jià)的話，考慮到專利權(quán)效力范圍確定上的不明確性，正當(dāng)?shù)募夹g(shù)方案實(shí)施者可能懼怕高額損害賠償而放棄實(shí)施權(quán)利要求范圍之外的技術(shù)方案，這相當(dāng)于擴(kuò)大了專利權(quán)的保護(hù)范圍①田村善之：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第308頁。。結(jié)合近期標(biāo)準(zhǔn)必要專利損害賠償數(shù)額算定中出現(xiàn)的“許可費(fèi)疊加”所導(dǎo)致的高額損害賠償數(shù)額現(xiàn)象，賠償數(shù)額也絕不是越多就越有利于專利制度功能的實(shí)現(xiàn)。

不同于《侵權(quán)責(zé)任法》上對損害進(jìn)行評價(jià)的具體規(guī)則，我國《專利法》第65條對損害賠償數(shù)額的算定方式明確列舉了權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人所獲利益、許可使用費(fèi)合理倍數(shù)以及法定賠償四種方式①從歷史沿革角度看，對于專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額算定方式，我國在1984版專利法中并未作出明文的規(guī)定。1992年對專利法進(jìn)行第一次修正時(shí)，對于《專利法》第60條也并未作出修改。因此在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，對于專利侵權(quán)行為的損害賠償計(jì)算方法存在諸多爭議。對此，最高人民法院于1992年12月29日發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（法發(fā)［1992］3號）（以下簡稱“解答”）中首次明確了損害賠償數(shù)額算定的三種方式，并確定了以專利權(quán)人遭受的“實(shí)際損失”為中心的原則。在2000年第二次修訂專利法時(shí)對第60條進(jìn)行了修改，并對損害賠償?shù)挠?jì)算方法作出明確規(guī)定，與“解答”相比，專利法第二次修改中體現(xiàn)出了若干鮮明特點(diǎn)：其一是將權(quán)利人損失與侵權(quán)人獲益并列作為一款規(guī)定；其二是將權(quán)利人的“實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失”改為“損失”、將侵權(quán)人獲得的“全部利潤”改為“利益”；其三是認(rèn)定只有被侵權(quán)人損失或者侵權(quán)人獲得的利潤難以確定時(shí)，才可以參照許可費(fèi)合理倍數(shù)確定。之后，在最高人民法院于2001年7月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋［2001］21號）（以下簡稱“規(guī)定”）中，對于損害賠償?shù)挠?jì)算方法進(jìn)行了補(bǔ)充，加入了法定賠償這一方法，數(shù)額為人民幣5000元至30萬元，最高不超過50萬元。至此，損害賠償?shù)挠?jì)算次序成為：首先權(quán)利人的損失與侵權(quán)人的獲利并列，其次為許可費(fèi)的倍數(shù)，最后以法定賠償作為兜底。2008年第三次修正專利法時(shí)，將第60條改為第65條，與之前規(guī)定相比體現(xiàn)出如下鮮明特點(diǎn)：其一是對于損害賠償數(shù)額算定的方式給出了明確的順位，首先是權(quán)利人的實(shí)際損失，其次是侵權(quán)人的獲利，然后為許可費(fèi)的合理倍數(shù)，最后以法定賠償作為兜底。將權(quán)利人的實(shí)際損失優(yōu)先于侵權(quán)人的獲利進(jìn)行考慮；其二是將權(quán)利人“損失”改為“實(shí)際損失”；其三是大幅提高了法定賠償額的上限；其四是將權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支納入損害數(shù)額范疇。。從四種方式的運(yùn)用實(shí)踐來看，存在較多適用法定賠償條款、且總體上判賠數(shù)額普遍較低的現(xiàn)實(shí)問題②在《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《〈中華人民共和國專利法〉實(shí)施情況的報(bào)告》（中國人大網(wǎng) 2014年6月23日）中就明確指出：“專利維權(quán)存在‘時(shí)間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀?、‘贏了官司、丟了市場’以及判決執(zhí)行不到位等狀況，挫傷了企業(yè)開展技術(shù)創(chuàng)新和利用專利制度維護(hù)自身合法權(quán)益的積極性”。司法實(shí)踐的分析亦可見于：陳錦川：《從司法角度看專利法實(shí)施中存在的若干問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第17頁。。對此，在《專利法修訂草案（送審稿）》③國務(wù)院法制辦公室：《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于〈中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）〉的說明》（2015），http://www. chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201512/20151200479591.shtml，最后訪問時(shí)間：2017年2月10日。中，為解決“賠償?shù)汀眴栴}，增設(shè)了對故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度。而為解決損害賠償數(shù)額算定上的“舉證難”問題，也完善了相關(guān)證據(jù)規(guī)則④《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2016］1號），以下簡稱“司法解釋二”。第27條中對于被控侵權(quán)人侵權(quán)獲利證明中舉證責(zé)任的分配與證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置進(jìn)行了有利于專利權(quán)人的規(guī)定。。對前者路徑，早有學(xué)者從創(chuàng)新活動(dòng)與創(chuàng)新規(guī)則的角度指出應(yīng)該審慎地對待損害賠償上的懲罰性⑤蔣舸：《著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第81頁。；而對后者路徑，由于計(jì)算侵權(quán)所得的賬簿信息屬于一方極端重要的商業(yè)秘密，如何在降低專利權(quán)人舉證難度的同時(shí)，防止對被控侵權(quán)人商業(yè)秘密的披露仍需要在程序法上有所設(shè)計(jì)。

當(dāng)前我國在專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額算定問題上所面臨的種種問題，同樣出現(xiàn)于日本專利制度發(fā)展史上。在20世紀(jì)90年代，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為日本司法實(shí)踐中過低的損害賠償金額不利于創(chuàng)新激勵(lì)，特別是在當(dāng)時(shí)世界范圍內(nèi)正興起“親專利，促創(chuàng)新”的司法政策，認(rèn)識到與美國通過強(qiáng)專利保護(hù)促進(jìn)創(chuàng)新的舉措相比，日本明顯陷入了專利權(quán)保護(hù)不力，世界范圍內(nèi)競爭不利的窘境，因此日本通過修法改革損害賠償金額算定的方式，并通過一系列司法實(shí)踐提高了損害賠償金額。上述實(shí)踐對當(dāng)下正面臨相同境況的我國具有很強(qiáng)的借鑒意義。因此，本文擬從日本專利損害賠償數(shù)額算定的沿革與適用入手，通過對權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人所獲利益、許可使用費(fèi)合理倍數(shù)三種算定方式背后理念的探討，試圖為評價(jià)專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額提供科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)，希望對我國實(shí)踐中相關(guān)問題的解決提供有益的借鏡。

一、修法前專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額算定上的三種傾向

在1998年日本專利法修改前，對專利侵權(quán)損害賠償金額的計(jì)算方法存在三種不同的規(guī)范基礎(chǔ)：一是依據(jù)《民法》第709條，權(quán)利人可以依逸失利益的金額主張損害數(shù)額；二是依據(jù)《專利法》第102條第1款，推定侵權(quán)人所獲利益的金額為損害數(shù)額；三是依據(jù)《專利法》第102條第2款，主張通常的實(shí)施許可費(fèi)作為損害數(shù)額。但是三種計(jì)算方法在實(shí)踐中由于存在后述三種傾向⑥三種傾向的提煉參考了田村善之教授的整理，見于田村善之：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第309頁。，因此并未起到合理算定損害賠償金額的規(guī)范功能，進(jìn)而導(dǎo)致了對于專利權(quán)保護(hù)不力的批判之聲不斷。

（一）對逸失利益的算定存在“全有或全無”的傾向

傳統(tǒng)民法中逸失利益的算定依據(jù)“假如沒有侵權(quán)行為，權(quán)利人本可以達(dá)到的利益水平；卻因?yàn)榍謾?quán)行為的存在，導(dǎo)致喪失的利益”，而損害賠償?shù)淖谥季褪翘钛a(bǔ)這兩者利益水平之間的差額。在既有專利權(quán)侵權(quán)案件中適用逸失利益算定方式的類型一般均為：由于侵權(quán)行為的存在導(dǎo)致銷售額減少的逸失利益。作為專利權(quán)人需要證明其銷售額的減少與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。而在實(shí)踐中專利權(quán)人很難證明這一因果關(guān)系。在專利權(quán)人自身并不實(shí)施專利技術(shù)方案的情況下，根本不承認(rèn)逸失利益算定方法①東京地判昭和46.6.14判タ266號220頁（食品切斷器案）。；即使專利權(quán)人自身實(shí)施了專利技術(shù)方案，且證明了在被告侵權(quán)行為發(fā)生后專利權(quán)人銷售額減少的事實(shí)，也不意味著專利權(quán)人完成了因果關(guān)系的證明義務(wù)，法院通常要求專利權(quán)人進(jìn)一步證明即使沒有侵權(quán)行為，侵權(quán)產(chǎn)品所面向的市場需要也會由專利權(quán)人的產(chǎn)品所滿足。一般只有在權(quán)利人產(chǎn)品的技術(shù)性能極其優(yōu)異、其他市場上存在的產(chǎn)品很難起到替代作用時(shí)才承認(rèn)因果關(guān)系的成立。因此在市場上除了專利權(quán)人產(chǎn)品外，如果也存在達(dá)到同樣或相似技術(shù)效果的產(chǎn)品的話，一般均否定因果關(guān)系的存在。此外，在侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格與專利產(chǎn)品十分懸殊的情況下，可能購買侵權(quán)產(chǎn)品的市場需要根本不會轉(zhuǎn)向購買高價(jià)的專利產(chǎn)品，因此侵權(quán)產(chǎn)品的存在與專利權(quán)人銷售額的減少也不存在因果關(guān)系。

事實(shí)上，在證明停止侵權(quán)行為后有多少原來購買侵權(quán)產(chǎn)品的消費(fèi)需求會轉(zhuǎn)向購買專利產(chǎn)品的過程中，除非專利權(quán)人可以證明全部需求都會轉(zhuǎn)向?qū)＠a(chǎn)品，否則法院不會輕易給出一個(gè)具體的比率。因此在逸失利益算定的適用方面存在“全有或全無”的傾向，專利權(quán)人要么拿到侵權(quán)產(chǎn)品所占需求的全部，要么由于缺乏證明逸失利益的因果關(guān)系而否定此種損失，專利權(quán)人因此無法獲得逸失利益的任何賠償。故而除了極其特殊的情形，逸失利益算定方法在實(shí)踐中較少得到法院的支持，《民法》第709條規(guī)定的權(quán)利人可以依逸失利益的金額主張損害數(shù)額在實(shí)務(wù)中往往形同具文。

（二）對侵害者利得的算定存在排除權(quán)利人本身不實(shí)施的傾向

《專利法》第102條第1款有關(guān)侵害者利得作為損害賠償數(shù)額計(jì)算方法的規(guī)定是以“推定”形式存在的，當(dāng)專利權(quán)人證明了侵權(quán)人所獲利益的金額后，就推定這一金額為專利權(quán)人逸失利益的數(shù)額。在此基礎(chǔ)上，如果侵權(quán)人能夠證明權(quán)利人所遭受的實(shí)際損失少于侵權(quán)人利得的話，則對侵害者利得進(jìn)行減額計(jì)算。這一推定性質(zhì)的規(guī)定在實(shí)踐中最大的問題就在于：由于是逸失利益的推定規(guī)定，因此當(dāng)專利權(quán)人本身并不實(shí)施專利技術(shù)，而是作為許可主體存在時(shí)，并不存在逸失利益，因此推定規(guī)定無法適用②東京地判昭和37.9.22判タ136號116頁（二連槍玩具案）。。同時(shí)，在專利權(quán)人實(shí)施了專利技術(shù)方案的情況下，一般對可以證明的侵害者利得全額給予賠償。而這種思考方式在被控侵權(quán)技術(shù)方案只占被控侵權(quán)產(chǎn)品的一部分，或某一產(chǎn)品中包含多個(gè)技術(shù)方案的情況下，如果給予專利權(quán)人全部侵害者利得，而不按“貢獻(xiàn)率”進(jìn)行配分的話，又會造成損害賠償數(shù)額超過應(yīng)獲利益③管育鷹：《專利侵權(quán)損害賠償額判定中專利貢獻(xiàn)度問題探討》，載《人民司法》2010年第23期。；如果按照專利權(quán)人技術(shù)方案的貢獻(xiàn)率配分利益的話，又會面臨技術(shù)分?jǐn)傠y題④和育東：《專利侵權(quán)賠償中的技術(shù)分?jǐn)傠y題》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。。

此外，在侵權(quán)人利潤計(jì)算上，司法實(shí)踐往往采取“凈利潤”的概念，也就是扣除了固定成本后的利潤⑤田村善之著：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第226–227頁。。即使在某些判決中考慮到由于專利權(quán)人獲取被控侵權(quán)人一般管理費(fèi)用等十分困難，從而以包括固定費(fèi)用在內(nèi)的“毛利潤”計(jì)算侵害利得，但是同時(shí)也允許被控侵權(quán)人通過舉證其銷售費(fèi)用、管理費(fèi)用等固定費(fèi)用予以扣除。也就是說從實(shí)體上看，還是采取了“凈利潤”的思考方式。但是從逸失利益算定的原理來看，假設(shè)沒有侵權(quán)行為的話，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品的市場需求全部由專利技術(shù)滿足的話，由于固定成本并不會因?yàn)楫a(chǎn)品銷量的增加而產(chǎn)生比例性的變化，對專利權(quán)人來說是不會增加投入這些成本的，因此對同一市場需求，由專利權(quán)人來滿足或由被控侵權(quán)人來滿足，在利潤計(jì)算上產(chǎn)生明顯區(qū)別。如果按照“凈利潤”的概念計(jì)算侵害者利得的話，使得專利權(quán)人可獲得的賠償數(shù)額不足以彌補(bǔ)其市場價(jià)值。

（三）對實(shí)施許可費(fèi)的計(jì)算存在平均化傾向

《專利法》第102條第2款所述“通常的實(shí)施許可費(fèi)”在司法適用中，即使在專利權(quán)人自身并不實(shí)施專利技術(shù)的情況下，也可以依據(jù)此款規(guī)定計(jì)算損害賠償數(shù)額。但是在判定標(biāo)準(zhǔn)上主要是以：專利權(quán)人技術(shù)方案既有的實(shí)施許可實(shí)踐以及該技術(shù)方案在行業(yè)內(nèi)通用的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)兩種為主要參考。

對前者來說，專利權(quán)人既有的實(shí)施許可實(shí)踐往往是針對尚未發(fā)生的實(shí)施行為的授權(quán)，并在預(yù)測被許可人可能獲得的利潤基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。當(dāng)然被許可人實(shí)際上可能因?yàn)閷?shí)施技術(shù)方案而獲利，也可能并未滿足市場需求而承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)這種不確定性的預(yù)測還包含了專利權(quán)可能被無效的風(fēng)險(xiǎn)，也包含了被許可使用人所使用的技術(shù)方案也許根本不在專利權(quán)人權(quán)利要求范圍之內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。合法獲得許可的被許可人是在承擔(dān)了上述風(fēng)險(xiǎn)的前提下，與專利權(quán)人達(dá)成許可費(fèi)合意的，而這些不確定性都直接導(dǎo)致了事前的許可實(shí)踐存在低額化傾向。其原因就在于：在侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)人可以僅挑選可能在市場中獲得收益的技術(shù)方案進(jìn)行模仿，可以通過一系列手段回避無效風(fēng)險(xiǎn)等來從事經(jīng)營活動(dòng)。如果對被控侵權(quán)人適用既有許可費(fèi)實(shí)踐的話，對侵權(quán)人而言，與其合法地取得專利實(shí)施許可，還不如侵權(quán)來得較為有利①田村善之著：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第251-252頁。，這樣實(shí)際上是在誘發(fā)侵權(quán)行為的發(fā)生。另一方面，從證據(jù)角度來看，對專利權(quán)人來說，既有的許可費(fèi)率往往構(gòu)成企業(yè)核心商業(yè)秘密，因此較少予以披露，因此以銷售總額乘以業(yè)內(nèi)通用費(fèi)率的方法作為許可條件的做法較為普遍。

就行業(yè)內(nèi)通用的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來說，司法實(shí)踐中存在專利權(quán)人既有許可費(fèi)率高于行業(yè)內(nèi)通用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，依據(jù)行業(yè)通常標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行減額處理的做法②東京地判昭和59.2.24判タ536號307頁。。就專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而言，不同專利的價(jià)值千差萬別，如果按照行業(yè)內(nèi)通用標(biāo)準(zhǔn)的話，無疑會忽略某一具體專利技術(shù)的特異性，造成對其價(jià)值評價(jià)的低額化傾向。

二、專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算的理念轉(zhuǎn)變

修法前的司法實(shí)踐所導(dǎo)致的損害賠償數(shù)額過低現(xiàn)象，一方面是受到了損害賠償計(jì)算手段的局限，更重要的是在于對專利侵權(quán)“損害”的理解上受到了傳統(tǒng)民法上侵權(quán)行為損害計(jì)算的“填平原則”的限制，更深層次則是對侵權(quán)行為法制度功能的不同理解而導(dǎo)致的不同制度設(shè)計(jì)。

如果將侵權(quán)行為法的主要目的歸因于“填補(bǔ)損失”的話，那么探尋專利權(quán)人到底因?yàn)榍謾?quán)行為的存在遭受了何種損失的工作就成為頭等大事。盡管可以通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、數(shù)額推定等技術(shù)性手法降低專利權(quán)人證明“損失”的難度，但是在原理上，對專利權(quán)人不實(shí)施、或即使實(shí)施技術(shù)方案，卻由于市場份額、產(chǎn)品售價(jià)等因素不能導(dǎo)致市場機(jī)會轉(zhuǎn)向?qū)＠a(chǎn)品的情況下，如果進(jìn)而主張侵害者利得與實(shí)施許可費(fèi)的話，其賠償只能在“填補(bǔ)損失”的侵權(quán)行為救濟(jì)之外尋求請求權(quán)基礎(chǔ)。

如果將侵權(quán)行為法的主要目的擴(kuò)展為探尋“最為恰當(dāng)?shù)匾种魄謾?quán)行為發(fā)生”的話，那么任何一種損害賠償數(shù)額計(jì)算方法的制度設(shè)計(jì)都是服務(wù)于“抑制侵權(quán)行為發(fā)生”這一最終目標(biāo)的技術(shù)手段。兩種理念直接導(dǎo)致了對專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額算定方式的不同理解。在前者項(xiàng)下產(chǎn)生了對數(shù)額算定方式的分割性理解；在后者項(xiàng)下，“損害”概念僅僅是一種法技術(shù)的擬制，具有多樣性與靈活性的規(guī)范特征，并統(tǒng)一于“抑制侵權(quán)行為發(fā)生”的制度目的。

（一）數(shù)額算定方式的分割性理解

1.以“填補(bǔ)損失”為基礎(chǔ)的逸失利益

傳統(tǒng)的以救濟(jì)權(quán)利侵害為目的的侵權(quán)損害賠償制度存在諸項(xiàng)教義：一是“被害者應(yīng)被填補(bǔ)的損失應(yīng)以被害者現(xiàn)實(shí)遭受的損失為限”；二是“被害者不應(yīng)因侵權(quán)行為的原因而獲利”；三是“未經(jīng)許可實(shí)施他人權(quán)利的主體，因自身才能與努力而獲取的利得，不應(yīng)納入權(quán)利人的損失范圍之內(nèi)”①潮見佳男：《著作権侵害を理由とする損害賠償、利得返還と民法法理》，載《法學(xué)論叢》2005年第156巻5=6號，第218頁。。納入民事侵權(quán)救濟(jì)范疇的專利侵權(quán)損害賠償制度主要是以“回溯性”為主要特點(diǎn)，事后的評價(jià)既已發(fā)生的損害事實(shí)。因此由專利權(quán)人依據(jù)實(shí)際損失原則逐項(xiàng)證明其所遭受的損失，并在與侵權(quán)行為具有相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)承認(rèn)填補(bǔ)這一損失。專利權(quán)人沒有損失的賠償請求，或懲罰性的賠償請求在以“填補(bǔ)損失”為基礎(chǔ)的逸失利益主張方面都不能得到支持。其中對民事侵權(quán)行為是否可以適用懲罰性損害賠償，在“萬世工業(yè)”案②最判平成9.7.11民事51卷6號2573頁。中最高法院給出了明確的意見：該案是外國判決要求日本法院予以執(zhí)行，在該判決中包含了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。最高法院根據(jù)日本民事訴訟法的規(guī)定，判定外國判決中判令他人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)牟糠?，因違反日本的公共秩序而無效。其說理重點(diǎn)在于：基于侵權(quán)行為的損害賠償制度，是將被害人產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)的損害進(jìn)行金錢評價(jià)，通過加害人對這一損害進(jìn)行賠償，以使被害人蒙受的損失得到填平，恢復(fù)到未被施加侵權(quán)行為時(shí)的狀態(tài)。通過讓加害人負(fù)有損害賠償義務(wù)，即便結(jié)果上產(chǎn)生了對加害人的制裁以及一般預(yù)防的效果，那也只是反射性、派生性的效果，應(yīng)該說與對加害人進(jìn)行制裁與一般預(yù)防為根本目的的懲罰性賠償制度存在本質(zhì)上的不同。在日本，對加害人進(jìn)行制裁，抑制未來發(fā)生同樣行為的，是交由刑事與行政上的制裁來進(jìn)行的。在侵權(quán)行為的當(dāng)事人之間，被害人除從加害人處獲得實(shí)際發(fā)生損害的賠償之外，還將獲得制裁與一般預(yù)防為目的的賠償金，與日本基于侵權(quán)行為的損害賠償制度的基本原則乃至基本理念相左。

因此，在嚴(yán)格區(qū)分公私領(lǐng)域的日本，通過私人民事權(quán)利的行使履行國家刑罰權(quán)所應(yīng)履行的懲罰性功能的做法是不被認(rèn)可的，另一方面也無法認(rèn)可專利權(quán)人的“因禍得?！?。這樣就導(dǎo)致了雖然現(xiàn)實(shí)中存在懲罰性損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)需要，但是過高的損害賠償數(shù)額會成為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此日本在此處是十分審慎的。

2.以“準(zhǔn)無因管理”為基礎(chǔ)的侵害者利得返還

無法定或約定義務(wù)而為他人利益管理事務(wù)的主體，應(yīng)依據(jù)無因管理的規(guī)定，負(fù)有向他人給付所獲利益的義務(wù)。當(dāng)該主體不是為他人的利益管理事務(wù)，而是出于自身目的管理事務(wù)的，不屬于民法中的無因管理。而學(xué)說上則指出：管理事務(wù)的主體即使是為自己目的而管理事務(wù)，當(dāng)其知曉實(shí)際是他人事務(wù)的情況下，相比于合法為他人利益進(jìn)行管理的主體來說，反而由于不屬于無因管理，而不需要承擔(dān)向他人給付所獲利益的話，顯屬明顯不當(dāng)。因此對不是為他人目的而管理事務(wù)的，學(xué)說上主張類推適用無因管理的規(guī)定，稱之為準(zhǔn)無因管理③鳩山秀夫著：《日本債權(quán)法各論下》，巖波書店1920年版，第775-776頁。轉(zhuǎn)引自田村善之：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第270頁。。而專利侵權(quán)行為則是典型的適用準(zhǔn)無因管理的情形。針對被控侵權(quán)主體未經(jīng)許可的實(shí)施行為，相當(dāng)于為自身利益代專利權(quán)人管理專利技術(shù)方案的實(shí)施事務(wù)，因此應(yīng)將其所獲利益類推無因管理規(guī)定返還專利權(quán)人。也就是作為侵權(quán)損害賠償計(jì)算方法的侵害者所獲利益實(shí)際上是依據(jù)準(zhǔn)無因管理請求權(quán)而實(shí)現(xiàn)的，在制度目的上準(zhǔn)無因管理制度本身就包含了對侵權(quán)行為人的制裁功能④好美清光著：《準(zhǔn)事務(wù)管理的再評價(jià)》，谷口還歷紀(jì)念文集，第379-391頁。轉(zhuǎn)引自田村善之：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第270頁。。

將準(zhǔn)無因管理作為侵害者利得的請求權(quán)基礎(chǔ)，的確可以彌補(bǔ)以填平為原則的損害賠償數(shù)額計(jì)算方法難以將侵害者利得納入的理論缺陷。同時(shí)從制裁目的出發(fā)可以解決將侵害者利得作為逸失利益推定數(shù)額的矛盾之處，即專利權(quán)人不實(shí)施時(shí)不存在逸失利益，因此逸失利益的推定也不應(yīng)存在。但是在強(qiáng)調(diào)制裁目的的同時(shí)，準(zhǔn)無因管理請求權(quán)的適用也會造成專利權(quán)人“因禍得?！爆F(xiàn)象的產(chǎn)生。例如，準(zhǔn)無因管理主體生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品中專利權(quán)人的技術(shù)方案僅占其一部分，就需要將就該產(chǎn)品的所有利益進(jìn)行返還。如果說這對于惡意侵權(quán)還有一定道理，但是在資金、智力投入等方面，被控侵權(quán)主體對所獲利益也有貢獻(xiàn)因素的情況下，如果也返還專利權(quán)人則過分?jǐn)U張了制裁功能⑤田村善之著：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第270頁。。

3.以“不當(dāng)?shù)美睘榛A(chǔ)的實(shí)施許可費(fèi)

由于專利權(quán)人在未實(shí)施技術(shù)方案時(shí)，如果也允許其主張實(shí)施許可費(fèi)的話，那么在財(cái)產(chǎn)狀態(tài)差額說下很難解釋這一請求權(quán)的性質(zhì)。在學(xué)說上有以不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)做為基礎(chǔ)解釋實(shí)施許可費(fèi)的主張，包括專利技術(shù)方案在內(nèi)的對于他人財(cái)產(chǎn)未經(jīng)許可的使用行為，其所得的不當(dāng)性體現(xiàn)在對于財(cái)產(chǎn)歸屬秩序的破壞。專利法將某一財(cái)產(chǎn)的歸屬排他性的劃分給專利權(quán)人時(shí)，為維護(hù)這一財(cái)產(chǎn)歸屬秩序，專利權(quán)人有權(quán)要求對技術(shù)方案本身的價(jià)值主張權(quán)利。而技術(shù)方案本身的價(jià)值一般以實(shí)施許可費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，因此不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的數(shù)額一般為實(shí)施許可費(fèi)數(shù)額①廣中俊雄著：《債權(quán)各論講義》，有斐閣1979年第5版，第367頁。轉(zhuǎn)引自田村善之：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第266頁。。

當(dāng)然在日本民法上對于不當(dāng)?shù)美贫鹊墓δ芘c本質(zhì)存在多元認(rèn)識，這直接導(dǎo)致了所應(yīng)返還的不當(dāng)利得在范圍上有所差異。如果采取“配分說”的話，那么所謂不當(dāng)利得制度目的就在于將法定的劃歸到權(quán)利人的排他性歸屬秩序所產(chǎn)生法益的客觀價(jià)值予以返還，糾正的是財(cái)產(chǎn)狀態(tài)的不正當(dāng)性，在數(shù)額上以客觀價(jià)值為基礎(chǔ)，即該法益通過合意的締結(jié)所應(yīng)獲得的市場機(jī)會；如果采取“違法性說”的話，那么不當(dāng)?shù)美闹贫饶康木驮谟趧儕Z侵權(quán)者違法行為所獲得的利益，糾正的是財(cái)產(chǎn)利用行為的不正當(dāng)性，在數(shù)額上體現(xiàn)為侵權(quán)者所獲得的財(cái)產(chǎn)利益的主觀價(jià)值②潮見佳男：《著作権侵害を理由とする損害賠償、利得返還と民法法理》，載《法學(xué)論叢》2005年第156巻5=6號，第247頁。。如果對應(yīng)到專利權(quán)侵權(quán)問題上的話，那么前者則以標(biāo)志專利權(quán)客觀市場價(jià)值的實(shí)施許可費(fèi)為基礎(chǔ)，而后者則以侵權(quán)者所獲利益為基礎(chǔ)。由于前者學(xué)說在日本形成了通說的地位，因此以不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)解釋侵害者利得的剝奪制度并不流行。而以市場通常實(shí)施許可費(fèi)為返還基礎(chǔ)的“配分說”則代表了不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)在專利侵權(quán)行為中的主流救濟(jì)思路。但是其局限也在于其追求的是保護(hù)法益市場價(jià)值的“客觀性”，又回到了對實(shí)施許可費(fèi)進(jìn)行計(jì)算上的平均化傾向，因此不利于實(shí)現(xiàn)對于專利權(quán)人的救濟(jì)。

（二）數(shù)額計(jì)算方式的統(tǒng)一化理解

在侵權(quán)行為法上，對于“損害”概念的理解，除了在“損害填補(bǔ)”與“懲罰性賠償”兩者間非此即彼的選擇外，事實(shí)上近年以“一般預(yù)防”為目的，在事后評價(jià)既已發(fā)生的損害事實(shí)的同時(shí)，也以事前抑制為目的，不僅僅限于加害者，對于包括受害者在內(nèi)的全體行為者來說，通過侵權(quán)行為救濟(jì)方式的設(shè)置激勵(lì)其為某種行為或禁止為某種行為③森田果，小塚荘一郎：《不法行為法の目的――「損害填補(bǔ)」は主要な制度目的か》，NBL 2008年第874號，第10–21頁。。這樣的話，損害評價(jià)的焦點(diǎn)就不僅僅在于諸項(xiàng)計(jì)算專利權(quán)人所實(shí)際遭受的“損失”，同時(shí)也要考慮到抑制效果?？紤]到專利侵權(quán)行為與一般對于有體物的所有權(quán)侵權(quán)行為情況不同，侵權(quán)行為可能隨時(shí)隨地發(fā)生，也因事實(shí)上難以察覺，不易事前預(yù)防，且具有快速蔓延的性質(zhì)。再加上不同于商標(biāo)或著作權(quán)領(lǐng)域，對侵權(quán)行為存在通過刑法實(shí)現(xiàn)的震懾效果，而專利領(lǐng)域由于技術(shù)判斷上的困難，因此并不存在針對他人侵犯專利權(quán)的刑法規(guī)制，因此民事上的預(yù)防與抑制效果更顯得尤為重要④李素華著：《專利權(quán)侵害之損害賠償及侵害所得利益法之具體適用》，《臺大法學(xué)論叢》2013年第42卷第4期，第1396頁。。

上述理念的轉(zhuǎn)變直接導(dǎo)致了“損害”概念的多樣化，并從嚴(yán)格的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)差額說到規(guī)范性損害概念。所謂規(guī)范性損害賠償?shù)母拍钍怯扇毡局R產(chǎn)權(quán)學(xué)者田村善之教授提出的，主要是指市場上存在對專利技術(shù)方案的需求，這一需求通過利用了專利技術(shù)方案的產(chǎn)品得以滿足。專利法的規(guī)范性就體現(xiàn)在將他人未經(jīng)專利權(quán)人許可的以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的利用技術(shù)方案滿足市場需求的行為予以排除，對于利用市場需求實(shí)現(xiàn)的收益或收益的預(yù)期與可能性都排他性地賦予專利權(quán)人。此時(shí)專利權(quán)人或是自己實(shí)施技術(shù)方案、或是許可他人實(shí)施技術(shù)方案，無論哪種具體的實(shí)施形態(tài)，其對于滿足市場需求所獲取的收益都具有權(quán)利⑤田村善之著：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第213頁。。專利權(quán)侵權(quán)行為就是未經(jīng)專利權(quán)人許可私自滿足某一技術(shù)方案的市場需求，從而排除了專利權(quán)人自主實(shí)現(xiàn)市場需求的選擇權(quán)行為。損害賠償就是對于上述滿足市場需求的交易機(jī)會的金錢評價(jià)過程，其中最為重要的就是以市場交易機(jī)會的喪失為基礎(chǔ)的適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)賠償方式作為具有兜底性質(zhì)的損害賠償計(jì)算方法。哪怕專利權(quán)人不存在逸失利益角度的損害，或侵權(quán)者所獲收益為零的情況下，侵權(quán)者仍需要承擔(dān)適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)的損害數(shù)額。

在市場機(jī)會喪失的數(shù)額計(jì)算上，由于面對市場上對于同一技術(shù)方案的某一具體消費(fèi)群體的需求只有一次，因此對同一消費(fèi)機(jī)會的利用不可能獲得多次賠償?shù)臋C(jī)會①徐小奔：《論專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償條款的適用》，載《法商研究》2016年第5期，第188頁。。盡管第102條依次規(guī)定的逸失利益、侵權(quán)人利得與實(shí)施許可費(fèi)三項(xiàng)計(jì)算規(guī)則的選擇順序交由權(quán)利人在訴訟中予以自行選擇②各種計(jì)算方法的利用狀況統(tǒng)計(jì)：

調(diào)查對象為2009年1月－2013年12月間發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)侵權(quán)訴訟地方法院（東京及大阪）判決，共225件。內(nèi)閣官房知的財(cái)產(chǎn)戰(zhàn)略推進(jìn)事務(wù)局：《面向激勵(lì)創(chuàng)新的專利侵權(quán)訴訟動(dòng)向調(diào)查結(jié)果（1）》（2015年3月30日），http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/ tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/tf_chiizai/dai2/siryou02.pdf，最后訪問時(shí)間：2017年2月10日。。賦予了專利權(quán)人根據(jù)自身舉證能力等選擇對同一損失計(jì)算結(jié)果最高的計(jì)算方式，但是并不允許對于同一損害的重復(fù)計(jì)算。另一方面對于不同損害，或尚未經(jīng)過任何計(jì)算方法重復(fù)計(jì)算的損害則允許權(quán)利人在一件訴訟中靈活運(yùn)用多種計(jì)算規(guī)則共同計(jì)算最終賠償額

③

田村善之：《逸失利益の推定覆滅後の相當(dāng)実施料額賠償の可否》，《知的財(cái)産法政策學(xué)研究》2010年第31號。

。

典型事例為在主張《專利法》第102條第1款上的逸失利益賠償時(shí)，對于侵權(quán)者證明了專利權(quán)人并不能夠?qū)崿F(xiàn)市場需求轉(zhuǎn)向?qū)＠a(chǎn)品的部分，專利權(quán)人能否再次對這部分扣減的逸失利益推定再次主張第102條第3款上的適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)數(shù)額。由于市場機(jī)會喪失作為專利權(quán)的主要保護(hù)法益，這一保護(hù)法益的兜底性救濟(jì)方法為適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)，因此即使由于專利權(quán)人本身并未實(shí)施技術(shù)方案，而不存在因?yàn)榍謾?quán)者實(shí)施技術(shù)方案所造成的逸失利益的損失，也可以至少獲得高于行業(yè)內(nèi)平均許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的與專利技術(shù)方案的市場價(jià)值相當(dāng)?shù)脑S可費(fèi)數(shù)額。因此對于扣減的逸失利益推定同樣可以再次請求適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)的賠償④對于這一問題司法實(shí)踐中仍存在一定的分歧，持否定意見的判決主要理由在于：如果專利權(quán)人就專利法第102條第1款但書所述扣除權(quán)利人不能實(shí)施的數(shù)量（達(dá)到99%），又得以《專利法》第102條第3款請求適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)率（5%）的話，則專利權(quán)人所得請求的賠償數(shù)額將遠(yuǎn)超過所失之利益范疇（知財(cái)高裁平成18年9月25日判決（裝置事件））。因此也可以看出在“填補(bǔ)損失”理念下則很難承認(rèn)各種計(jì)算方式的平行適用情況，而這種理念支配下的排除平行計(jì)算的實(shí)踐并不是主流。。

三、專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算的制度展開

針對修法前損害賠償數(shù)額計(jì)算三種傾向所導(dǎo)致的專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額低，不利于鼓勵(lì)創(chuàng)新活動(dòng)的現(xiàn)象。在1998年日本修改了《專利法》第102條規(guī)定，新增了減輕專利權(quán)人在因果關(guān)系證明上負(fù)擔(dān)的逸失利益推定規(guī)定、修改了相當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)的規(guī)定，同時(shí)在程序法上也作出了一系列調(diào)整。更為重要的是在理念上全面接受了由“損害填補(bǔ)”到“侵權(quán)抑制”的轉(zhuǎn)變，不僅僅局限于專利權(quán)人實(shí)際所遭受的損害，而是從預(yù)防侵權(quán)行為頻發(fā)的角度，恰當(dāng)?shù)贸鰧＠謾?quán)損害賠償?shù)臄?shù)額。

（一）逸失利益的數(shù)額推定

修法中在專利法中增加了有關(guān)逸失利益的規(guī)定，其主要目的就是減輕專利權(quán)人在因果關(guān)系證明上的負(fù)擔(dān)。當(dāng)專利權(quán)人可以證明其計(jì)劃銷售的產(chǎn)品具有為被控侵權(quán)人銷售的產(chǎn)品替代可能性時(shí)，那么就以被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量作為基數(shù)乘以專利權(quán)人單位可獲利潤，并以專利權(quán)人的銷售能力為限度作為逸失利益的推定數(shù)額。若要實(shí)現(xiàn)通過推定逸失利益達(dá)到降低專利權(quán)人在證明因果關(guān)系上的困擾，專利權(quán)人同樣需要滿足對于下列要件的證明責(zé)任：

一是若無侵權(quán)行為，專利權(quán)人本可以銷售的產(chǎn)品。對于這一要件并不要求專利權(quán)人證明若無侵權(quán)行為，侵權(quán)行為所滿足的全部市場需求都會轉(zhuǎn)移到專利產(chǎn)品之上，而只需證明侵權(quán)產(chǎn)品和專利產(chǎn)品間存在替代可能性，只要無侵權(quán)行為就會有一部分需求有可能轉(zhuǎn)向?qū)＠a(chǎn)品，就滿足了證明要件①田村善之著：《ライ知的財(cái)産法》，弘文堂2012年版，第361頁。。實(shí)踐中這一要件的證明標(biāo)準(zhǔn)是很容易達(dá)到的，在“病理組織檢查標(biāo)本用托盤”案②大阪地判平成17.2.10判時(shí)1909號78頁（病理組織檢查標(biāo)本作成）。中盡管侵權(quán)產(chǎn)品和專利產(chǎn)品在基本構(gòu)造上存在顯著差異，但只要兩者是同種產(chǎn)品的話就滿足了該要件。在“血液采集器”案③東京地判平成12.6.23平成8（ワ）17460（血液采取器）。中，盡管專利權(quán)人與被控侵權(quán)人的產(chǎn)品銷售方式相異，即專利權(quán)人僅銷售血液采集器，而被控侵權(quán)人是將血液采集器和測試試紙成套銷售的，但是只要專利權(quán)人證明了即使沒有被控侵權(quán)人銷售的成套設(shè)備，也會有消費(fèi)者購買專利權(quán)人的采集器的話，那么就履行了初步的證明責(zé)任，推定被控侵權(quán)人的全部銷售均作為計(jì)算逸失利益的基礎(chǔ)，而被控侵權(quán)人則承擔(dān)了減額的證明責(zé)任，即就算沒有被控侵權(quán)人銷售的成套設(shè)備，多大比例的消費(fèi)者都不會購買專利權(quán)人的采集器單品。此外，即使專利權(quán)人沒有實(shí)施被侵權(quán)的技術(shù)方案制造產(chǎn)品，而是實(shí)施了另一個(gè)技術(shù)方案，但只要被侵權(quán)技術(shù)方案和專利權(quán)人實(shí)施的技術(shù)方案間存在對于市場需要的替代關(guān)系，那么專利權(quán)人就滿足了證明要件，從而不必?fù)?dān)心因?yàn)樽陨頉]有實(shí)施專利技術(shù)方案而否定逸失利益的存在④田村善之著：《ライ知的財(cái)産法》，弘文堂2012年版，第362頁。。

二是專利權(quán)人需要證明其單位可獲利潤。其中關(guān)鍵問題在于在銷售單價(jià)中多大程度扣除包括原材料費(fèi)、運(yùn)送費(fèi)、銷售管理費(fèi)、人事費(fèi)、宣傳廣告費(fèi)等費(fèi)用。如果采取“凈利潤”的看法，全面扣除上述費(fèi)用的話，將直接導(dǎo)致專利權(quán)人的單位可獲利潤過低。因此學(xué)說和實(shí)踐中普遍采取了“邊際利潤”的計(jì)算方法。也就是對于專利權(quán)人已經(jīng)投入的設(shè)備折舊費(fèi)、人事費(fèi)等固定費(fèi)用并不能在銷售總額中進(jìn)行抵扣，而原材料費(fèi)、運(yùn)送費(fèi)等隨著銷售數(shù)量的增減同比例變化的可變費(fèi)用則應(yīng)該在銷售總額中扣減⑤田村善之著：《ラ知的財(cái)産法》，弘文堂2012年版，第365頁。。

三是專利權(quán)人需要證明其具有實(shí)施能力。該要件主要是排除了專利權(quán)人為個(gè)人發(fā)明家或的確不具有實(shí)施能力的情況。在認(rèn)定上往往也并不過于嚴(yán)格審查，因此不會借助此要件排除專利權(quán)人主張逸失利益的資格。

在專利權(quán)人滿足上述三個(gè)要件后，被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量就推定為專利權(quán)人所遭受的逸失數(shù)量，轉(zhuǎn)而由侵權(quán)者證明即使不存在侵權(quán)行為，市場需求也不會轉(zhuǎn)移到專利產(chǎn)品。侵權(quán)人主要的舉證包括：侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格十分低廉、市場需求是取決于侵權(quán)產(chǎn)品中非專利技術(shù)方案的特征、侵權(quán)者在宣傳廣告上的投入等。例如在“多層輪胎案”⑥大阪地判平成 12.12.12工業(yè)所有権法（2期版）2367の 84頁（複）。中，專利產(chǎn)品售價(jià)7～7.5萬日元，侵權(quán)產(chǎn)品售價(jià)僅1500～10000日元，且侵權(quán)產(chǎn)品的消費(fèi)者從沒聽說過市場上存在專利產(chǎn)品，市場上也存在和專利產(chǎn)品相替代的其他類型的輪胎?？紤]到這些因素，法院僅認(rèn)定侵權(quán)者銷售總量的30%會轉(zhuǎn)移到專利產(chǎn)品，因此否定了70%的推定數(shù)額。在“血液采集器”案⑦東京地判平成12.6.23平成8（）17460（血液采取器）。中專利制品的市場占有率為63.2%，侵權(quán)產(chǎn)品的市場占有率為11.6%，其他替代產(chǎn)品為25.2%。因此若不存在侵權(quán)產(chǎn)品的話，專利產(chǎn)品和其他替代產(chǎn)品會按照63.2:25.2的比例分配侵權(quán)產(chǎn)品的市場需求，因此侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)額的28.5%將會被抵扣。當(dāng)然實(shí)踐中也存在并未完全依照價(jià)格差別、市場占有區(qū)分等扣減逸失利益推定的案例，典型的包括完全不承認(rèn)侵權(quán)者提出的價(jià)格差別、侵權(quán)者營業(yè)貢獻(xiàn)等理由的實(shí)踐⑧如三村量一法官在“老虎機(jī)案”（東京地判平成14.3.19判時(shí)1803號7ンⅡ））中以市場機(jī)會的喪失為理由，認(rèn)為只要專利產(chǎn)品和侵權(quán)產(chǎn)品形成了替代關(guān)系，就不再承認(rèn)侵權(quán)者一切關(guān)于市場需求不會轉(zhuǎn)向?qū)＠麢?quán)人的抗辯，而是以造成了市場機(jī)會損失的可能性為理由完全承認(rèn)了專利權(quán)人的主張。，也存在幾乎完全承認(rèn)侵權(quán)者提出推翻逸失利益推定的理由，在99%范圍內(nèi)扣減了逸失利益的推定⑨該案為塚原朋一法官在“自動(dòng)按摩機(jī)案”（知財(cái)高裁平成18年９月25日判決（裝置事件））以侵權(quán)產(chǎn)品具有專利產(chǎn)品不具備的顯著特征為理由，只承認(rèn)了侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量的1%作為專利權(quán)人的逸失利益計(jì)算基礎(chǔ)。。因此如何通過“市場機(jī)會”的概念準(zhǔn)確計(jì)算“扣減逸失利益推定”的過程仍需建構(gòu)更加精細(xì)的模型。

在另一種情況下侵權(quán)者同樣可以要求對于推定進(jìn)行減額處理，即侵權(quán)部分僅占產(chǎn)品一部分的情況。司法實(shí)踐中主流是通過“貢獻(xiàn)率”概念的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)減額處理。例如在“蓄熱材料制造方法案”①東京高判平成11.6.15判時(shí)1697號96頁（蓄熱材料制造方法）。中，對于蓄熱式地暖裝置來說，蓄熱材料是必不可少的部分，因此在地暖裝置全體中認(rèn)定其“貢獻(xiàn)率”為60%，同時(shí)在該案中考慮到專利產(chǎn)品的市場占有率等因素，認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品銷售量的40%不能轉(zhuǎn)化為專利市場需求。因此對于100%的侵權(quán)產(chǎn)品銷售量，先扣減了“貢獻(xiàn)率”之外的40%，對于剩余的60%，還需要扣減市場占有因素等的40%。因此專利權(quán)人只能主張侵權(quán)產(chǎn)品36%的銷售量為逸失利益。對于上述“貢獻(xiàn)率”概念的運(yùn)用，學(xué)說上也存在否定性觀點(diǎn)，即“貢獻(xiàn)率”與“市場需求轉(zhuǎn)向的抵扣”應(yīng)該是對于同種因素的考量，即侵權(quán)產(chǎn)品中若刨除侵權(quán)因素，在多大程度上市場需求會轉(zhuǎn)向?qū)＠a(chǎn)品。而兩者都重復(fù)性地計(jì)算了上述同一因素，因此可能造成過多扣減逸失利益的推定，造成專利權(quán)人的損害數(shù)額過少計(jì)算②田村善之著：《ラ知的財(cái)産法》，弘文堂2012年版，第377頁。。

（二）侵害者利得的數(shù)額推定

對于侵害者利得的規(guī)定盡管條文內(nèi)容上沒有任何修改，但是在司法適用上則全面借鑒了學(xué)說上的貢獻(xiàn)③這點(diǎn)上日本著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者田村善之教授的貢獻(xiàn)十分突出，特別是其大作《知的財(cái)産権と損賠償》（弘文堂2004年版）中的一系列觀點(diǎn)。。其中比較重要的解釋論突破包括：

一是在專利權(quán)人本身并不實(shí)施技術(shù)方案的情況下，并不排除侵害者利得推定的適用，而是將其視作第102條第3款中的實(shí)施許可費(fèi)相當(dāng)金額的推定，由于實(shí)施許可費(fèi)相當(dāng)金額具有一定兜底的性質(zhì)，因此即使在不實(shí)施狀態(tài)下專利權(quán)人不存在逸失利益，也存在可以通過許可獲得的利益，而侵害者利得就是許可利益數(shù)額計(jì)算上的一種方式④田村善之著：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第319頁。。

二是在利得概念的理解上，拋棄了原有的“毛利潤”或“凈利潤”的思考方式，而是引入了“邊際利潤”的概念。具體來說，專利權(quán)人只需要證明侵權(quán)人的“毛利潤”，也就是收入減去成本的數(shù)額，就推定為侵害者利得。而由“毛利潤”到“凈利潤”間所扣除的包括固定費(fèi)、管理費(fèi)在內(nèi)的費(fèi)用，則由侵權(quán)人負(fù)有舉證責(zé)任。侵權(quán)人所證明的自己所實(shí)際支出的費(fèi)用數(shù)額并不能立刻予以在“毛利潤”中扣減，而是判斷這些費(fèi)用從權(quán)利人角度看來是否也是必須支出的。舉例來說，假設(shè)沒有侵權(quán)行為，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品的市場需求全部由專利權(quán)人滿足的話，由于專利權(quán)人增加滿足市場需求的生產(chǎn)量時(shí)，一部分管理費(fèi)用并不會因?yàn)楫a(chǎn)品銷量的增加而產(chǎn)生比例性的變化，對于專利權(quán)人來說是不會增加投入這些費(fèi)用的，因此對于同一市場需求，由專利權(quán)人來滿足或由被控侵權(quán)人來滿足，在“凈利潤”計(jì)算上不應(yīng)扣除這些對于專利權(quán)人來說并沒有增加的費(fèi)用，因此相比于扣除這些費(fèi)用后的“凈利潤”，“邊際利潤”的數(shù)額會相應(yīng)地提高；

三是拋棄了“全有或全無”的思考方式，針對專利技術(shù)方案僅占侵權(quán)產(chǎn)品一部分的情況，通過“貢獻(xiàn)率”的調(diào)整實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序準(zhǔn)確衡量侵害者利得數(shù)額的功能。特別是對在侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量、利潤之中，專利技術(shù)方案并未做出貢獻(xiàn)的情形下，被控侵權(quán)人一般掌握更多信息，因此“貢獻(xiàn)率”在程序法上成為了令侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任的工具。

（三）適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)的計(jì)算

在1998年修改中對于第102條第3款中的實(shí)施許可費(fèi)相應(yīng)金額的規(guī)定刪除了“通常”一詞。即在修改前為“實(shí)施專利技術(shù)方案通常應(yīng)該獲得的金額”，而在修改后，則為“實(shí)施專利技術(shù)方案應(yīng)獲得的金額”。對于這一修改的意義，在“折葉案”⑤東京地裁平成 12.7.18平成 9年)第 19789ジ事件）。判決中進(jìn)行了明確的說明，即“如果在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后令侵權(quán)人支付的實(shí)施許可費(fèi)率和誠信的事前獲得許可從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的被許可人視作同等數(shù)額的話，那么鼓勵(lì)事前合法取得許可后從事生產(chǎn)經(jīng)營行為的激勵(lì)將不復(fù)存在，并會助長侵權(quán)行為的頻發(fā)。因此修改后的《專利法》第102條第3款規(guī)定就是糾正修改前的這一傾向，具體表現(xiàn)在刪除了“通?！倍?。此外對于事前取得的實(shí)施許可合同，被許可人往往不論銷售數(shù)量的多寡都按一定金額（最低保證費(fèi)率）支付許可費(fèi)，除了在特定情況下可以解除許可合同外都要履行支付義務(wù)，且即使專利權(quán)在事后被宣告無效，對于已經(jīng)履行完畢的許可費(fèi)也不能要求返還，正是因?yàn)楸辉S可人承擔(dān)了上述負(fù)擔(dān)，許可費(fèi)相比于未承擔(dān)上述負(fù)擔(dān)的侵權(quán)人來說往往過低評價(jià)，因此在事后回溯性評價(jià)侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)的許可費(fèi)數(shù)額時(shí)應(yīng)該在合法取得許可的費(fèi)率基礎(chǔ)上大幅增加”，在此基礎(chǔ)上對于鋼鐵制品及金屬制品領(lǐng)域行業(yè)內(nèi)通常的實(shí)施許可費(fèi)為銷售額的2%～5%這一侵權(quán)人的主張，法院判定實(shí)施許可費(fèi)率應(yīng)為10%。

也就是說，法院確認(rèn)實(shí)施許可費(fèi)的參考因素主要包括：1.通常由合同獲得的實(shí)施許可費(fèi)；2.侵權(quán)警告后通過和解獲得的實(shí)施許可費(fèi)；3.通過提起訴訟后的和解獲得的實(shí)施許可費(fèi)。如果按照1來確定許可費(fèi)率的話，很難起到抑制侵權(quán)的效果，因此實(shí)踐中盡管也十分重視既有的許可實(shí)踐，以及行業(yè)內(nèi)的通常許可費(fèi)率，但往往在此基礎(chǔ)上以1.5～2倍的程度進(jìn)行增加①田村善之著：《ライ知的財(cái)産法》，弘文堂2012年版，第391頁。。此外，近期對于適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)，也有著眼于研究開發(fā)費(fèi)用的角度進(jìn)行計(jì)算的觀點(diǎn)②知的財(cái)産戦略本部：《知的財(cái)産推進(jìn)計(jì)畫2016》（2016年5月），第53頁。，即重點(diǎn)考量技術(shù)方案本身的創(chuàng)新因素，這包括了與技術(shù)方案的研究開發(fā)費(fèi)用（包括成功的概率）與機(jī)會費(fèi)用（投資額中被期待的收益）。這樣將研究開發(fā)費(fèi)用除以技術(shù)方案在市場上可以發(fā)揮價(jià)值的期間，再乘以侵權(quán)期間，就可以得到一個(gè)從技術(shù)方案本身價(jià)值角度可資衡量的實(shí)施許可費(fèi)用③中山一郎：《基于日本專利法的損害賠償是否過低》，《中日合作研究第三次會議報(bào)告》，2017年1月7日。同樣的觀點(diǎn)也可見于李明德：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c(diǎn)思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期。。

當(dāng)然在既有許可實(shí)踐及業(yè)內(nèi)的通常許可費(fèi)率的基礎(chǔ)上增額計(jì)算適當(dāng)許可費(fèi)率的趨勢也不是一成不變，而是結(jié)合具體技術(shù)方案的特點(diǎn)與市場需求狀況進(jìn)行衡量，其中大幅減額的例子也不鮮見。在“一次性紙尿布案”④東京地裁平成19.2.15判例282號，知財(cái)高裁平成20.4.17平成19年ネ第10024使捨つ事件）。中考慮到紙尿布作為大量消費(fèi)且價(jià)格低廉的商品，而專利技術(shù)方案也僅僅是整個(gè)商品多項(xiàng)技術(shù)中的一項(xiàng)，盡管在“紙、加工紙”行業(yè)的通常實(shí)施費(fèi)率為：原創(chuàng)性5%，非原創(chuàng)性3%，但法院并未參考這一行業(yè)通常費(fèi)率，而是僅給出了0.7%的許可費(fèi)率。這一傾向也體現(xiàn)在“許可費(fèi)疊加”現(xiàn)象下調(diào)整損害賠償數(shù)額的實(shí)踐之中。

在IT產(chǎn)業(yè)中，專利權(quán)利主體分散的“反共有地悲劇”與頻繁交錯(cuò)的累積性創(chuàng)新活動(dòng)導(dǎo)致的“專利叢林”可能直接誘發(fā)一方可以輕易阻礙各方當(dāng)事人將多個(gè)技術(shù)方案進(jìn)行整合以制造最終市場所需求的產(chǎn)品的進(jìn)程。即使在上述環(huán)境下采取了限制停止侵害請求的救濟(jì)方式，如果不同時(shí)對于損害賠償數(shù)額進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整的話，仍可能阻礙最終產(chǎn)品的市場化。特別是在近期發(fā)生的“三星訴蘋果案”⑤東京地判平成25.2.28判時(shí)2186號150頁，知財(cái)高判平成26.5.16平5（ネ）1ータを送する方法び裝置）。中，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院認(rèn)為：符合FRAND條件的損害賠償額度的具體方法為：首先計(jì)算UMTS標(biāo)準(zhǔn)對于蘋果公司iPhone4、iPad2Wi-Fi+3G兩款產(chǎn)品的貢獻(xiàn)度，然后，計(jì)算三星公司的專利技術(shù)對于UMTS標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)度。在計(jì)算三星公司的專利技術(shù)對于UMTS標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)度時(shí)，要考慮許可費(fèi)率堆疊的問題，因此對于許可費(fèi)率設(shè)置了封頂。通過這樣的方法，知識產(chǎn)權(quán)高等法院計(jì)算得出蘋果公司應(yīng)該賠償三星公司約995萬日元⑥這一認(rèn)定數(shù)額相比于原告的請求數(shù)額大幅減額。關(guān)于該案背景的詳盡介紹請參考：劉影：《日本標(biāo)準(zhǔn)必要專利損害賠償額的計(jì)算——以“Apple Japan vs. Samsung”案為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期。。

該案中在實(shí)施許可費(fèi)的計(jì)算上體現(xiàn)出了若干突出特點(diǎn)⑦田村善之：《FRAND宣特許権基権利行使権利濫用成否（5·完）——対三星電子事件知財(cái)高裁大合議判決》，NBL2014年第1033號，第36–52頁。：一是區(qū)別于假想交易狀態(tài)下的實(shí)施許可費(fèi)確定，該案作為專利侵權(quán)案件，已經(jīng)特定化了具體的侵權(quán)技術(shù)方案，且通過權(quán)利濫用的理由否定了停止侵害請求。因此在對于具體某項(xiàng)技術(shù)方案的實(shí)施許可費(fèi)計(jì)算上肯定不同于在承認(rèn)停止侵害請求下的計(jì)算方式，對于前者來說并不需要考慮侵權(quán)抑制的制度目的；二是對于終端產(chǎn)品所有涉及的專利許可最多只能占終端產(chǎn)品銷售總額的費(fèi)率（5%）進(jìn)行了封頂，以防止“許可費(fèi)率堆疊”現(xiàn)象的發(fā)生；三是對于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下的眾多必要專利采取了平均主義的計(jì)算方式，即涉案UMTS標(biāo)準(zhǔn)下有529個(gè)專利，其中一個(gè)的數(shù)額就是1/529，不區(qū)分哪個(gè)專利貢獻(xiàn)更大。如果專利權(quán)人希望分配更多比率的話，就應(yīng)該承擔(dān)更多的信息披露義務(wù)，以證明其技術(shù)方案相比于其他技術(shù)方案具有更多的技術(shù)貢獻(xiàn)；四是盡管采用了終端產(chǎn)品（蘋果手機(jī)）的銷售金額，但是由于蘋果手機(jī)上涉及多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此需要計(jì)算UMTS標(biāo)準(zhǔn)所占比率。除了上述四個(gè)特點(diǎn)之外，當(dāng)法院不得不給出某一許可費(fèi)數(shù)額時(shí)，可能會給出較低的許可費(fèi)率，其理由在于將法院的判決作為一種懲罰性缺省規(guī)范（penalty default rule），如果專利權(quán)人不積極披露其所掌握的既有許可實(shí)踐、技術(shù)方案的突出貢獻(xiàn)等信息的話，那么就只能適用該較低的數(shù)額。

對于上述標(biāo)準(zhǔn)必要專利下實(shí)施許可費(fèi)的減額計(jì)算方法，在實(shí)務(wù)界也不乏批判之聲，特別是橫向比較各國既有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的司法實(shí)踐可以看出①各國標(biāo)準(zhǔn)必要專利司法實(shí)踐中的相關(guān)情況如下：

，在絕對值上日本對于某一件具體標(biāo)準(zhǔn)必要專利所占終端產(chǎn)品銷售總額的比率是最低的。在有關(guān)智能手機(jī)的各種技術(shù)領(lǐng)域，國際上幾乎站在同一平臺參與市場競爭的情況下，日本如此低的損害賠償額是否會影響技術(shù)方案的發(fā)明創(chuàng)作熱情，進(jìn)而是否有悖于專利制度通過給予專利權(quán)人一定激勵(lì)來達(dá)到產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的目的？這些疑問也是留給日本的新課題。

（四）輕過失下的減額計(jì)算

在《專利法》第102條第4款中新增了被控侵權(quán)者在輕過失下減少損害賠償數(shù)額的規(guī)定。與此同時(shí)，為了防止法院在利用該款規(guī)定進(jìn)行裁量時(shí)超過必要限度，因此也規(guī)定了對于輕過失下的賠償數(shù)額不可低于依據(jù)第102條第3款中有關(guān)適當(dāng)實(shí)施許可費(fèi)的數(shù)額。本款規(guī)定在實(shí)踐適用并不多，且在適用時(shí)即使被控侵權(quán)人證明了自己具有輕過失，也未必一定對損害賠償數(shù)額進(jìn)行減額計(jì)算，而是取決于法院的裁量。一般來說，該款規(guī)定主要是針對“連鎖侵權(quán)”（即侵權(quán)者可能處于不同市場階段，包括上游制造商、中游批發(fā)商、零售商等，他們隨侵權(quán)產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)而連帶地承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）情況下，在末端流通環(huán)節(jié)經(jīng)營多種產(chǎn)品的零售商，以及以生產(chǎn)經(jīng)營為目的使用某一侵權(quán)器械進(jìn)行生產(chǎn)的最終用戶，如果要求他們對于自身銷售的商品，或使用的器械是否侵犯他人專利權(quán)逐一進(jìn)行確認(rèn)的話，將是過重的負(fù)擔(dān)，因此通過輕過失的規(guī)定在一定程度上降低了其經(jīng)營成本②田村善之著：《知的財(cái)産権と損害賠償》，弘文堂2004年版，第328頁。。

（五）程序法上的制度保障

除了上述實(shí)體規(guī)定外，在程序法上日本專利法也進(jìn)行了一系列的制度設(shè)計(jì)，以確保損害賠償數(shù)額算定的實(shí)效性。具體來說主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是在證明損害所需事實(shí)出現(xiàn)舉證困難的情況時(shí)，法院可以按照適當(dāng)損害額進(jìn)行認(rèn)定；二是責(zé)令當(dāng)事人提出用于計(jì)算損害賠償額的資料。

前者是依據(jù)《專利法》第105條之三的規(guī)定：在認(rèn)定存在“損失”的情況下，由于證明損害數(shù)額所必須的事實(shí)在性質(zhì)上致使舉證極為困難時(shí)，法院可以基于口頭辯論全過程的宗旨以及調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額。該規(guī)定看似十分類似于我國的法定賠償制度，只不過不存在關(guān)于賠償數(shù)額的上下限的規(guī)定。但事實(shí)上該規(guī)定是對法官在損害賠償數(shù)額形成心證的具體規(guī)定，而在損害的事實(shí)可以證明的情況下，是不可以適用該規(guī)定的，需要權(quán)利人承擔(dān)證明責(zé)任。既有實(shí)踐中，在賠償額的計(jì)算上真?zhèn)尾幻鳎ü匐y于形成心證的情況下，一般都做出對于權(quán)利人不利的數(shù)額判斷。但是在該規(guī)定下，并不采取真?zhèn)尾幻飨聦τ谪?fù)有舉證責(zé)任一方全有或全無的待遇，而是采取一種平均的計(jì)算方法。舉例來說，對于損害賠償數(shù)額有50%的概率確信是200萬，有50%的概率確信是1000萬，在既有的心證程度下可能只能承認(rèn)權(quán)利人200萬的損害數(shù)額，但是依據(jù)第105條之三的規(guī)定，采取平均的心證程度的話，則可能達(dá)到600萬（50%×200萬+50%×1000萬）①田村善之著：《ライ知的財(cái)産法》，弘文堂2012年版，第396頁。。這樣在很大程度上就實(shí)現(xiàn)了增加損害賠償數(shù)額的功能。

后者是針對侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、侵權(quán)者利得數(shù)額等證據(jù)材料通常都在侵權(quán)者手中，如果侵權(quán)者不主動(dòng)提交這些資料的話，專利權(quán)人將無法履行證明責(zé)任。因此依據(jù)《專利法》第105條規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人申請可以責(zé)令向?qū)Ψ教岢鱿嚓P(guān)資料。同時(shí)資料所持者如果有正當(dāng)理由的，可以拒絕提出相關(guān)資料（第105條第1款但書）。其中不能僅以相關(guān)資料涉及一方商業(yè)秘密為正當(dāng)理由而拒絕提出，而是法院在綜合衡量雙方當(dāng)事人所涉利益的基礎(chǔ)上，得出是否責(zé)令一方提出相關(guān)資料的命令。由于《專利法》中沒有規(guī)定一方當(dāng)事人違反法院責(zé)令提出相關(guān)資料命令拒不提出的后果，因此需要依據(jù)《民事訴訟法》中的一般規(guī)定，即認(rèn)定專利權(quán)人關(guān)于損害數(shù)額的主張為真實(shí)。當(dāng)然提出命令的申請人（即專利權(quán)人）本身就是無法證明侵權(quán)者的利得等事實(shí)，為了防止申請人過高的主張被認(rèn)定，因此法院一般以行業(yè)通常的損害數(shù)額為基礎(chǔ)進(jìn)行承認(rèn)②田村善之著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，有斐閣2010年第5版，第322頁。有關(guān)證明妨礙規(guī)則在專利損害賠償中的適用問題，請參考：劉曉：《證明妨礙規(guī)則在確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第55-63頁。。

此外，對于訴訟過程中發(fā)生的律師及代理人等費(fèi)用，日本司法實(shí)踐確立了損害賠償數(shù)額的10%可以視為與侵權(quán)行為之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，進(jìn)而肯定了賠償③增井和夫，田村善之著：《日本專利案例指南》，李揚(yáng)等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第460頁。。但是實(shí)踐中也出現(xiàn)在了損害賠償數(shù)額低于500萬日元的情況下，顯著提高訴訟必要費(fèi)用的比重，而在損害賠償數(shù)額高于1億日元的情況下，降低訴訟必要費(fèi)用比例的先例④飯?zhí)锕纾骸短卦S権侵害によ賠償額に関諸課題についュリ6年11月號，第43頁。。因此以10%的比例為基點(diǎn)，如何結(jié)合案件的難易、訴訟的經(jīng)緯等具體情況恰當(dāng)補(bǔ)償專利權(quán)人的訴訟成本也是在程序法上需要關(guān)注的課題。

結(jié) 語

從功利主義的角度看，專利制度的目的在于通過賦予發(fā)明人足夠的激勵(lì)，以期其在排他權(quán)保障下通過市場獲取的收益與公開制度的對價(jià)交換下實(shí)現(xiàn)公共利益。因此完善專利侵權(quán)民事救濟(jì)程序、構(gòu)建妥當(dāng)?shù)膶＠麚p害賠償數(shù)額計(jì)算機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)專利制度功能的重要手段⑤李素華：《專利權(quán)侵害之損害賠償及侵害所得利益法之具體適用》，《臺大法學(xué)論叢》2013年第42卷第4期，第1447頁。。從總體上看，日本通過修法后近二十年的發(fā)展，從實(shí)體到程序都形成了較為妥當(dāng)?shù)闹贫燃軜?gòu)，并在鼓勵(lì)創(chuàng)新與抑制侵權(quán)方面提供了科學(xué)性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，其從理念上突破了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法以“損害填補(bǔ)”為唯一功能的桎梏，通過損害賠償制度探尋對于將來侵權(quán)行為發(fā)生可能性的最佳抑制，使包括權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人所獲利益、許可使用費(fèi)合理倍數(shù)在內(nèi)的各種損害賠償計(jì)算方法統(tǒng)一服務(wù)于抑制侵權(quán)行為的制度目的。另一方面，我們也需要關(guān)注到的是，最佳抑制效果也是一個(gè)伴隨著一國創(chuàng)新活動(dòng)的實(shí)際情況隨時(shí)調(diào)整，不斷摸索的過程。在近期陸續(xù)公布的有關(guān)專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的實(shí)證研究顯示，日本專利損害賠償數(shù)額的認(rèn)定率（認(rèn)定數(shù)額／請求數(shù)額）約為16%⑥調(diào)查對象為2009年1月－2013年12月間發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)侵權(quán)訴訟地方法院（東京及大阪）判決，共225件。內(nèi)閣官房知的財(cái)産戦略推進(jìn)事務(wù)局：《面向激勵(lì)創(chuàng)新的專利侵權(quán)訴訟動(dòng)向調(diào)查結(jié)果（1）》（2015年3月30日），http://www.kantei.go.jp/jp/singi/ titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/tf_chiizai/dai2/siryou02.pdf，最后訪問時(shí)間：2017年2月10日。，對于這一比例和損害賠償?shù)慕^對數(shù)額，相比于專利權(quán)人來說，侵權(quán)者的滿意度更高⑦知的財(cái)産研究所：《知財(cái)紛爭処理システ資する運(yùn)用に関する調(diào)告書》（2016年3月），https:// www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/chousa/pdf/zaisanken/2015_12.pdf，最后訪問時(shí)間：2017年2月10日。。因此如何進(jìn)一步通過損害賠償數(shù)額的算定達(dá)到專利權(quán)人的創(chuàng)新激勵(lì)與侵權(quán)行為的抑制功能的實(shí)現(xiàn)，仍是有待解決并值得長期關(guān)注的課題。

The effectiveness of remedy for patent infringement mainly depends on the judicial judgment of the amount of money damages. During the past two decades, Japan has formed a more appropriate institutional framework on this issue from substantive to procedural law through the revision of patent law, and provided scientific evaluation criteria for encouraging innovation and restraining infringement. More significantly, the main goal of money damages, which emphasizes the prevention of further infringement, has broken the shackle of traditional ideas that only focus on compensation of past infringement and actual damages. The three methods of calculation, namely the payment of compensatory damages, recovery of the profts incurred by infringer and reasonable royalty, are unifed to achieve optimal deterrence by eliminating further infringement.

compensatory damages; optimal deterrence; punitive damages; opportunity cost; damage calculation methods

張鵬，中國社科院法學(xué)所知識產(chǎn)權(quán)研究室助理研究員，中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心研究員