張?jiān)孪?/p>

[內(nèi)容摘要]2007年韓國通過修改《少年法》而正式導(dǎo)入恢復(fù)性司法制度，除了《少年法》第25條之3明確規(guī)定了法官審理階段的“和解勸告制度”外，恢復(fù)性司法理念還影響了警察偵查和檢察官審查階段有關(guān)制度的運(yùn)行和修改。韓國導(dǎo)入恢復(fù)性司法的目的不僅在于促使加害少年對(duì)受害人遭受的損失給予積極賠償，更致力于加害少年的矯正和健全地回歸社會(huì)。這一宗旨體現(xiàn)在法律條文、運(yùn)行規(guī)則和具體實(shí)踐中，特別是在制度實(shí)施過程中強(qiáng)調(diào)專家參與，以促使司法機(jī)關(guān)作出科學(xué)、合理的決定。但同時(shí)，韓國在恢復(fù)性少年司法制度的構(gòu)建和實(shí)施過程中，也遇到了一些問題。這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)可以給我們些許參考。

[關(guān)鍵詞]恢復(fù)性司法 和解勸告 少年矯正 少年司法

一、韓國恢復(fù)性少年司法的導(dǎo)入

韓國國內(nèi)關(guān)于導(dǎo)人恢復(fù)性司法的討論始于2000年左右，歷經(jīng)數(shù)年的研究和爭論，通說認(rèn)為2006年4月起在部分檢察院開始試行，2007年1月起在全國各級(jí)檢察院全面施行的“刑事調(diào)解制度”可以視為最早在韓國實(shí)施的恢復(fù)性司法程序。

在導(dǎo)人恢復(fù)性司法的大討論過程中，諸多專家指出，鑒于恢復(fù)性司法所標(biāo)榜的原則和目標(biāo)，對(duì)與成人犯相比更具有矯正可能性的少年犯而言，適用恢復(fù)性司法將更加有效。具體而言，以白發(fā)參與和對(duì)話為原則的恢復(fù)性司法，不會(huì)使少年犯打上罪犯的標(biāo)簽，且可以促使少年犯反省自己的行為，防止他們?cè)俅螌?shí)施犯罪。同時(shí)，對(duì)于被害人而言，通過加害人的道歉和損害賠償，可以盡可能地恢復(fù)正常社會(huì)生活，忘卻犯罪給其造成的傷害。這些討論在2007年《少年法》第六次修改過程中受到充分重視，《少年法》最終吸收了恢復(fù)性司法的理念，在《少年法》中新設(shè)了充分體現(xiàn)該理念的法院審理階段和解勸告制度（第25條之3）。不僅如此，這一理念也影響了《少年法》和少年司法過程中既存的警察偵查和檢察官審查階段數(shù)個(gè)制度的設(shè)置和實(shí)施。當(dāng)然，相較于警察階段和檢察官階段的恢復(fù)性司法，《少年法》所規(guī)定的法院審理階段的和解勸告制度更為引人關(guān)注。

二、韓國恢復(fù)性少年司法制度的設(shè)置和實(shí)踐

（一）警察偵查階段的恢復(fù)性司法制度

《少年法》有關(guān)警察偵查階段的內(nèi)容中，尚未明確規(guī)定恢復(fù)性司法的條款。但諸多研究表明，警察偵查階段適用恢復(fù)性司法最為有效。因此，盡管《少年法》并未明確規(guī)定，在少年案件的偵查實(shí)務(wù)過程中，主管機(jī)關(guān)已經(jīng)開始嘗試導(dǎo)人體現(xiàn)恢復(fù)性司法理念的制度，并在試行過程中揭示了《少年法》存在的問題。2007年，韓國警察廳聯(lián)合刑事政策研究院、平和女性會(huì)糾紛解決中心開展了為期5個(gè)月的警察偵查階段恢復(fù)性司法制度示范運(yùn)行活動(dòng)。示范運(yùn)行分兩次進(jìn)行，第一次從2007年5月10日至2007年7月13日。第二次從2007年7月13日至2007年10月13日。

第一次示范運(yùn)行分為兩個(gè)階段：第一階段以2007年5月10日至6月12日間的“校園暴力自行申告期間”的“善導(dǎo)附條件訓(xùn)放案件”為對(duì)象；第二階段以2007年6月12日至7月工3日間的校園暴力等“輕微少年犯罪”為對(duì)象。示范運(yùn)行的方式是創(chuàng)設(shè)“家族會(huì)合程序”。但第一次示范運(yùn)行僅在實(shí)施了“專家參與制”的5個(gè)警察局進(jìn)行。雖然此次示范運(yùn)行曾希望通過“警察階段善導(dǎo)附條件訓(xùn)放制度”、“少年法偵查時(shí)專家參與制度”和“恢復(fù)性司法制度”相結(jié)合的方式，構(gòu)筑民眾參與警察偵查程序的偵查系統(tǒng)，提高警察偵查程序的透明性和保證少年犯的人權(quán)，并通過和解，促進(jìn)少年犯反省，拋棄對(duì)輕微少年犯罪也無區(qū)別地加以刑事處罰的落后處理方式、阻斷對(duì)少年犯貼上犯罪的標(biāo)簽，以減少再犯可能性和促進(jìn)其健康成長。同時(shí)還希望通過給予被害人損害賠償，盡量減少被害人的損失。但示范的最終效果卻一般，事實(shí)上最終一例案件也未能成功實(shí)施。究其原因，既有警察業(yè)務(wù)方面的問題，也有法律局限性的問題。

就警察業(yè)務(wù)方面而言，主要存在四個(gè)問題：第一，警察對(duì)恢復(fù)性司法的理解不夠深入，對(duì)通過會(huì)談進(jìn)行勸誘這一類似民事處理的方式存有誤解，因此對(duì)示范運(yùn)行持消極態(tài)度；第二，因?yàn)榫鞂?duì)示范運(yùn)行的會(huì)談不夠了解，僅僅通過制作和發(fā)放公告很難說服當(dāng)事人參與會(huì)談；第三，與一般程序相比，所需時(shí)間更長，但加害人和被害人因需要上學(xué)等原因，抗拒前往警察局，監(jiān)護(hù)人也以工作繁忙等理由拒絕參加；第四，示范運(yùn)行的5個(gè)警察局都是實(shí)施了“少年犯?jìng)刹闀r(shí)專家參與制”的警局，警察的業(yè)務(wù)量過大。

就法律局限性方面而言，主要也存在四個(gè)問題：第一，現(xiàn)行法未規(guī)定警察附條件訓(xùn)放的權(quán)利，無論案件性質(zhì)如何，警察都必須將案件移送至檢察機(jī)關(guān)，這一局限是示范運(yùn)行未能實(shí)施的最根本原因；第二，因在警察偵查階段，無論會(huì)談的結(jié)果如何，都將被移送至少年部，雙方特別是加害方參加會(huì)談的意愿不高；第三，如果實(shí)施恢復(fù)性司法，整個(gè)案件的處理程序有可能被拖延；第四，加害方和受害方不履行雙方達(dá)成的合意時(shí)，缺乏強(qiáng)制措施。針對(duì)以上問題，相關(guān)機(jī)構(gòu)在總結(jié)第一次失敗的教訓(xùn)后，又進(jìn)行了第二次示范運(yùn)行。

第二次示范運(yùn)行與第一次示范運(yùn)行的對(duì)象相同，但其選擇的警察局范圍有所擴(kuò)大，增加了未實(shí)施“專家參與制”的13個(gè)警察局。之所以選擇未實(shí)施專家參與制的警察局，是為了解決第一次示范運(yùn)行時(shí)警察業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)加重的問題。不僅如此，在具體操作中也通過各項(xiàng)措施盡量減輕警察和專家們的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)，以確保相關(guān)人員有能夠精力和時(shí)間處理示范案件。同時(shí)，針對(duì)第一次示范運(yùn)行過程中警察業(yè)務(wù)方面存在的其他問題，從提高警察對(duì)恢復(fù)性司法的認(rèn)識(shí)度、會(huì)談流程等方面積極地做了改進(jìn)。第二次示范運(yùn)行取得了一定的成效，在受理的10個(gè)案件中，有6個(gè)案件達(dá)成了合意。

盡管這次示范運(yùn)行并未能走遠(yuǎn)，但通過這一次示范運(yùn)行，揭示了《少年法》在警察偵查階段實(shí)施恢復(fù)性司法存在的問題，為《少年法》將來修改提供了依據(jù)。第一，必須在《少年法》中明文規(guī)定警察階段的恢復(fù)性司法制度，為其實(shí)施提供法律基礎(chǔ)，確保有專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)恢復(fù)性司法程序，并通過制訂恢復(fù)性司法運(yùn)行的指南，確?；謴?fù)性司法理念深入民心、順利運(yùn)行。第二，必須修改現(xiàn)行《少年法》第4條關(guān)于案件全部移送少年部的規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)行《少年法》第4條，警察偵查階段完成后，無論案件輕重，只要符合第1款第2項(xiàng)和第3項(xiàng)的情況，全部都應(yīng)移送給少年部，由少年部審查后決定是否起訴，這實(shí)際上進(jìn)行了不必要的反復(fù)調(diào)查，反而容易給少年打上標(biāo)簽，因此有必要修改該第4條，確立警察的訓(xùn)放權(quán)（偵查階段分流權(quán)），即針對(duì)輕微案件，施行“警察善導(dǎo)附條件不入案制度”，警察經(jīng)過偵查，認(rèn)定為輕微案件并符合條件的，警察無須再移送給少年部或檢察機(jī)關(guān)，而是有權(quán)訓(xùn)話后予以釋放，以終結(jié)程序。

（二）檢察官審查階段的恢復(fù)性司法制度

根據(jù)韓國《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，檢察官在對(duì)警察移送的或直接發(fā)現(xiàn)的少年被疑案件進(jìn)行調(diào)查時(shí)，在將案件移送少年法院之前、做出不起訴處分或暫緩起訴決定時(shí)，有適用恢復(fù)性司法的余地。

1.處分決定前的事前調(diào)查?，F(xiàn)行《少年法》新設(shè)第49條之二“檢察決定前調(diào)查”條款，規(guī)定檢察官為了對(duì)少年被疑案件作出移送、提起公訴、暫緩起訴等處分決定，認(rèn)為有必要的，可以要求所在地的保護(hù)觀察所所長、少年分類審查院院長或者少年院院長，對(duì)少年的品行、經(jīng)歷、生活環(huán)境以及其他必要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查（第49條之2第工款）。檢察官須參考上述調(diào)查結(jié)果，作出對(duì)少年嫌疑人教化、改善最為合適的處分（第49條之二第4款）。該條規(guī)定了檢察官?zèng)Q定前的調(diào)查，盡管其目的是通過調(diào)查資料，在早期掌握少年的特性，以便對(duì)每一少年作出合適的處置，但并不妨礙其被視為判斷是否適用恢復(fù)性司法的基礎(chǔ)資料。當(dāng)然，該條款仍然存在一定的問題。比如，調(diào)查僅僅限于檢察官“認(rèn)為有必要的”情形，因此其能否得到很好的適用完全依賴檢察官的主觀判斷。該條款若要得到有效的適用，有必要將其擴(kuò)大至所有案件。此外，檢察官可以委托保護(hù)觀察所所長、少年分類審查院院長或者少年院院長進(jìn)行調(diào)查，這就可能出現(xiàn)各方提供的調(diào)查結(jié)果不相同的情形，為防止該問題的發(fā)生，有必要明確評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。

2.善導(dǎo)附條件暫緩起訴。為了善導(dǎo)、保護(hù)少年犯，防止給少年犯貼上罪犯的標(biāo)簽，韓國少年司法實(shí)務(wù)上實(shí)施了“善導(dǎo)附條件暫緩起訴制度”，盡管該制度在實(shí)務(wù)中發(fā)揮了較好的效果，得到大家的認(rèn)可，但因無法律上的依據(jù)而飽受批評(píng)。為此，2007年《少年法》第49條之三明確規(guī)定了該制度，為該制度提供了法律依據(jù)。根據(jù)該條款，在犯罪預(yù)防自愿支援委員對(duì)嫌疑少年進(jìn)行善導(dǎo)，或者在與少年的善導(dǎo)、教育有關(guān)的團(tuán)體或設(shè)施內(nèi)對(duì)嫌疑少年進(jìn)行咨詢、教育、活動(dòng)等情況下，可以不對(duì)案件提起公訴。但此時(shí)須經(jīng)少年的監(jiān)護(hù)人等法定代理人同意。在該過程中，可以有效開展恢復(fù)性司法。即在該過程中，如果通過實(shí)施恢復(fù)性司法，促使被害人與加害少年達(dá)成和解的，可以積極考慮不提起公訴。這一做法可使檢察階段的分流效果實(shí)現(xiàn)最大化。

（三）法院審理階段的恢復(fù)性司法制度

1.和解勸告制度的導(dǎo)人。2007年《少年法》第六次修改時(shí)，新設(shè)了第25條之三“和解勸告制度”，即“①為矯正少年的品行和保護(hù)被害人，少年部法官認(rèn)為有必要的，可以勸告少年通過賠償?shù)确绞脚c被害人和解。②為進(jìn)行第1款和解，少年部法官認(rèn)為有必要的，可以指定期限，傳喚少年、保護(hù)人或證人等其他人員。③少年依據(jù)第1款的勸告與被害人達(dá)成和解的，少年部法官在作出保護(hù)處分時(shí)，可以考慮該事項(xiàng)。”和解勸告制度被認(rèn)為不僅可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)被害人的目的，而且可以通過被害人和加害人的和解、調(diào)解等，實(shí)現(xiàn)對(duì)加害少年的矯正。對(duì)于第25條之三規(guī)定的和解勸告制度是否屬于真正意義上的恢復(fù)性司法制度，韓國國內(nèi)存在不同意見，法務(wù)部官方有關(guān)《少年法》修改案的說明資料中明確將其視為恢復(fù)性司法的實(shí)踐程序。但因?yàn)樵摋l款僅規(guī)定了法院審判階段的和解勸告制度且和解由法官主導(dǎo)，有違恢復(fù)性司法要求的自律性，并且對(duì)加害少年參與和解有一定的強(qiáng)制性，因此也有反對(duì)意見認(rèn)為其不屬于真正意義上的恢復(fù)性司法。

2.和解勸告制度的實(shí)踐。盡管存在上述爭議，和解勸告制度導(dǎo)人后，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)還是開始運(yùn)行該制度。但因?yàn)椤渡倌攴ā泛拖嚓P(guān)施行條例等未規(guī)定具體操作方式，最初該制度一直處于形式上運(yùn)行狀態(tài)。2009年5月左右，韓國大法院召開的少年保護(hù)裁判改善研究班上，參考民事上的調(diào)解制度，選出了《少年法》上的和解勸告委員，開始督促該委員會(huì)完善和解勸告制度，以實(shí)現(xiàn)和解勸告制度實(shí)質(zhì)性的運(yùn)行。各級(jí)法院也開始積極嘗試開展和解勸告制度的運(yùn)行。2010年5月起，首爾家庭法院開始了嘗試，并取得了良好效果，至2010年9月30日，在提交的62個(gè)案件中，有48件達(dá)成了和解。

（1）首爾家庭法院的嘗試。為了順利運(yùn)行和解勸告制度，首爾家庭法院制訂了頗為詳細(xì)的運(yùn)行規(guī)則，就和解勸告的對(duì)象案件、和解勸告委員的選定、具體的運(yùn)行程序等做了規(guī)定。

其一，和解勸告的對(duì)象案件。考慮案件的類型和性質(zhì)、對(duì)被害人造成的損害程度、加害人非法行為的過程等，可以作為和解勸告對(duì)象的案件包括：第一，適合進(jìn)行和解勸告的案件類型。①刑法上暴行罪、脅迫罪、特殊暴行罪、傷害罪、恐嚇罪以及因此違反《暴力行為處罰法》的罪行。②盜竊罪、特殊盜竊罪、違法使用機(jī)動(dòng)車等罪以及各罪的未遂犯。③損害財(cái)物罪、重?fù)p害罪、特殊損害罪。④其他被認(rèn)定有必要進(jìn)行和解勸告的案件。第二，數(shù)個(gè)犯罪的情形。考慮和解勸告委員業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)和所需時(shí)間等因素，對(duì)數(shù)個(gè)犯罪是否可以進(jìn)行和解勸告，設(shè)置如下標(biāo)準(zhǔn)：①加害人一人犯數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪的，原則上不進(jìn)行和解勸告，但如果認(rèn)定其中的部分犯罪適合適用和解勸告的，僅對(duì)該部分犯罪適用和解勸告。②對(duì)慣犯不適用和解勸告，對(duì)作為競(jìng)合犯處罰的情形，被害人原則上不超過3人，且各犯罪的總時(shí)間間隔原則上不超過6個(gè)月。③加害少年為數(shù)人的，原則上不得超過5人的案件才適用和解勸告，但數(shù)名加害少年與多數(shù)案件有關(guān)的情形除外。④加害少年為1人，但受害人為數(shù)名的情形，原則上不超過3人的案件才適用和解勸告。⑤一個(gè)案件中加害人和受害人均為數(shù)人的，原則上加害少年不超過5人、受害人不超過3人的案件才適用和解勸告。第三，成為和解勸告對(duì)象案件的其他要件。①加害人為犯罪少年或觸法少年。加害少年為虞犯少年的，因還不存在具體的被害人，所以當(dāng)然排除。此外，被害人是否為少年對(duì)和解勸告的開展并無影響，但被害人過小（10歲以下）則排除適用。②事實(shí)關(guān)系清楚，加害人承認(rèn)犯罪事實(shí)。承認(rèn)犯罪事實(shí)并非意味著坦白，但否認(rèn)全部或部分犯罪事實(shí)，或者主張正當(dāng)防衛(wèi)的情形，以及否認(rèn)對(duì)犯罪行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，排除適用和解勸告。當(dāng)然，雖然否認(rèn)了部分犯罪事實(shí)，但是如果該部分為細(xì)枝末節(jié)的事實(shí)，且在警察偵查階段予以否認(rèn)，但在調(diào)查或?qū)徖砥陂g又承認(rèn)的，可以適用和解勸告。③被害人同意。被害人是否同意完全取決于其自由意思表示，只有被害人和保護(hù)人（被害人為未成年人的情形）同意參與，和解勸告程序才可能開展。④加害人未明示反對(duì)。為達(dá)成和解勸告所期待的效果，原則上需要加害少年和其保護(hù)人的同意。但《少年法》為了確定和解勸告的期限，并不以加害人的同意為其要件，因?yàn)樵谟行┣闆r下，為了加害少年行為的矯正，有必要進(jìn)行和解勸告，此時(shí)，僅要求被害人必須同意，而對(duì)于加害少年和其保護(hù)人則要求“未明示反對(duì)”，即可進(jìn)行和解勸告。

其二，和解勸告委員的選任。第一，必要性和適格性。和解勸告不能像以法官為中心的審理一樣運(yùn)作，而必須以被害人和加害人能動(dòng)地參與對(duì)話會(huì)談的方式開展，因此有必要具有專業(yè)知識(shí)的和解勸告委員的參與。第二，和解勸告委員的委任、任期、報(bào)酬。法院院長可以從心理學(xué)、教育學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、保健護(hù)理學(xué)、社會(huì)福祉學(xué)、家族治療學(xué)、談判學(xué)、家族關(guān)系學(xué)以及其他與少年保護(hù)案件有關(guān)的領(lǐng)域中具有專門知識(shí)和經(jīng)歷者中，委任和解勸告委員（《首爾家庭法院關(guān)于和解勸告委員的委任和報(bào)酬等內(nèi)規(guī)》第2條第1款），任期1年（同內(nèi)規(guī)第2條第2款），和解勸告委員的報(bào)酬、旅費(fèi)、住宿費(fèi)等費(fèi)用適用首爾家庭法院調(diào)解委員的標(biāo)準(zhǔn)支付（同內(nèi)規(guī)第5條）。第三，實(shí)際選任人員情況。首爾家庭法院2010年5月7日共委任了15名和解勸告委員，其中律師5名，具有碩士和博士學(xué)位的青少年咨詢專家和糾紛解決專家10名。15名委員分為5組，每組3人，由工名律師和2名其他專家構(gòu)成。

其三，具體程序的運(yùn)行。第一，和解勸告對(duì)象案件的選定和對(duì)關(guān)系人的通知。少年部法官在討論新分配的案件時(shí)，如果認(rèn)為符合提交和解勸告委員程序的，可以將“是否屬于適合進(jìn)行和解勸告的案件和關(guān)系人的意思”等內(nèi)容包括在調(diào)查對(duì)象中，作出調(diào)查命令。如果認(rèn)定須立即開展和解勸告，則可以省略調(diào)查官調(diào)查的程序，在確認(rèn)當(dāng)事人的意思后直接提請(qǐng)進(jìn)入和解勸告程序。對(duì)于當(dāng)事人意思的確認(rèn)，在法官作出調(diào)查命令的情形，由負(fù)責(zé)的調(diào)查官進(jìn)行確認(rèn)，其他案件由法院參與官或事務(wù)官進(jìn)行確認(rèn)。經(jīng)過調(diào)查，被判定為提交和解勸告的案件的，法院事務(wù)官依據(jù)順序?qū)⒈缓θ撕图雍θ说娜藛T信息和犯罪事實(shí)等通過郵遞或傳真等適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)送給該案的和解委員（1名律師和2名其他專家），以便委員們能夠了解案情。法官或合議庭可以指定和解勸告期限，然后傳喚當(dāng)事人和關(guān)系人以及和解勸告委員，考慮到和解勸告委員們事前可能會(huì)與被害人和加害人面談，在期限的指定上要留有余地（大多指定4周以上）。2名和解勸告委員專家，為在期限內(nèi)順利完成任務(wù)和確定當(dāng)事人的意思，可自由確定事前與當(dāng)事人之間的接觸期限。第二，和解勸告具體的進(jìn)行方法。和解勸告在法院準(zhǔn)備程序室或調(diào)解室進(jìn)行，為緩和氣氛，法官不穿制式服裝而穿便服。相關(guān)人員全部到場(chǎng)后，首先應(yīng)從被害人和其保護(hù)人處取得同意參與和解勸告的同意書，之后法官對(duì)參與人員進(jìn)行介紹，最后朗讀和確認(rèn)事實(shí)關(guān)系。爾后，原則上法官應(yīng)退場(chǎng)，此后程序由和解勸告委員主導(dǎo)。如果金錢賠償成為主要議題，和解勸告可能向民事或家事案件調(diào)解運(yùn)行，和解勸告委員要將程序控制在表達(dá)各自立場(chǎng)和意見，尋求案件的核心爭論點(diǎn)和責(zé)任范圍，以謀求在損害賠償和防止加害人再犯方面取得解決方案。在和解勸告期限內(nèi)，雙方圓滿達(dá)成合意的，通過制作“和解勸告期限內(nèi)合意書”，終結(jié)程序。加害少年被害人及其保護(hù)人等全部簽名后，將原本存檔，副本交付給保護(hù)人等。雙方和解失敗時(shí)，從和解勸告委員處收到報(bào)告的法官，應(yīng)宣布因未達(dá)成合意而終結(jié)程序，根據(jù)情形，可依據(jù)終結(jié)之前的審理及時(shí)對(duì)加害少年作出保護(hù)處分。無論是否達(dá)成和解，和解勸告委員都應(yīng)當(dāng)制作“和解勸告委員意見書”并提交給法官或合議庭。第三，和解勸告期限屆滿后的程序和考慮事項(xiàng)。即便達(dá)成和解，因和解勸告只是個(gè)人間的合意，不具有法律上的強(qiáng)制力，負(fù)責(zé)的調(diào)查官在和解事項(xiàng)履行完畢之前，須檢查其履行情況，并根據(jù)其結(jié)果，提出針對(duì)加害少年的合適的處分意見。盡管未達(dá)成合意，法官在作出決定時(shí)，仍然應(yīng)該參考和解勸告委員提交的意見書等，確認(rèn)加害少年和其保護(hù)人是否為和解作出過努力。

（2）大法院《少年審判規(guī)則》關(guān)于和解勸告程序的規(guī)定。在首爾家庭法院等實(shí)踐基礎(chǔ)上，2012年2月，韓國大法院總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，修改了《少年審判規(guī)則》，增設(shè)數(shù)個(gè)條款，對(duì)和解勸告的程序做了較為詳細(xì)的規(guī)定，其中重要內(nèi)容如下：其一，和解勸告程序的提出和撤回?！渡倌陮徟幸?guī)則》規(guī)定法官擬進(jìn)行和解勸告的，必須取得保護(hù)人和被害人的書面同意，同時(shí)規(guī)定違法少年、保護(hù)人和被害人在和解勸告進(jìn)行過程中，也可以書面撤回之前所作的同意。其二，和解勸告委員會(huì)的委任和指定。根據(jù)《少年審判規(guī)則》，法官可以獨(dú)自進(jìn)行和解勸告，也可以安排和解勸告委員們進(jìn)行和解勸告。對(duì)于和解勸告委員的構(gòu)成，該規(guī)則吸收了首爾家庭法院的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定“從具有糾紛解決專門素養(yǎng)和能力，或者法學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、保健護(hù)理學(xué)、社會(huì)福祉學(xué)、家族治療學(xué)、談判學(xué)、家族關(guān)系學(xué)以及其他與少年保護(hù)案件有關(guān)的領(lǐng)域中具有專門知識(shí)和經(jīng)歷者中”委任和解勸告委員。其三，和解勸告的原則?！渡倌陮徟幸?guī)則》再次強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性司法的理念，要求“少年部法官和和解勸告委員，應(yīng)努力促使少年和被害人或地方社會(huì)成員等白發(fā)性地參與案件和解過程中，使因犯罪遭受的損害得到實(shí)質(zhì)性的恢復(fù)，促進(jìn)少年健全地回歸社會(huì)?！?/p>

3.和解勸告制度存在的問題從上述和解勸告制度的立法和實(shí)踐來看，對(duì)該制度的效果和作為恢復(fù)性司法的適當(dāng)性與否可以初步得出肯定的結(jié)論。但是，若要確保該制度的長期效果，還必須解決以下幾個(gè)問題：第一，《少年法》上的和解勸告制度僅僅適用于少年保護(hù)程序，而不能適用于刑事程序。在刑事程序中僅能適用刑事調(diào)解制度，這一刑事調(diào)解制度是否屬于真正意義上的恢復(fù)性司法仍存在疑問。第二，恢復(fù)性司法程序以作為斡旋調(diào)解員的第三人介入加害人和被害人的交涉，以促使雙方對(duì)話為其主要內(nèi)容。但依據(jù)《少年法》第25條之3的規(guī)定，和解勸告制度由少年部法官主導(dǎo)，這有可能損害其公正性、當(dāng)事人的自律性和中立性等，很難真正解決糾紛。第三，對(duì)于經(jīng)過和解勸告程序達(dá)成的合意，其法律性質(zhì)如何認(rèn)定完全依據(jù)少年部法官的裁量，這同樣存在問題，因此有必要對(duì)其法律效果作出具體化規(guī)定。與此相關(guān)聯(lián)，對(duì)達(dá)成的合意書是否履行這一問題，也應(yīng)該由專門和獨(dú)立的機(jī)構(gòu)進(jìn)行判斷。第四，對(duì)在少年保護(hù)案件審理開始之前雙方白發(fā)達(dá)成的和解，法官在作出保護(hù)處分決定時(shí)可能無法參考。

三、韓國恢復(fù)性少年司法制度對(duì)中國的啟示

綜觀韓國《少年法》和少年司法過程中恢復(fù)性司法有關(guān)制度的制定和實(shí)踐，可以歸納為以下三點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)：第一，經(jīng)過十余年的討論和實(shí)踐，少年司法中實(shí)施恢復(fù)性司法的理念已為大家普遍接受，不僅在法官審判階段強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性司法，而且在警察偵查和檢察官審查階段也積極實(shí)施恢復(fù)性司法制度，以實(shí)現(xiàn)審判前的程序分流。第二，實(shí)施恢復(fù)性司法的目的不僅在于促使加害少年對(duì)受害人遭受的損失給予積極賠償，更致力于加害少年的矯正和回歸社會(huì)，這一理念并未僅僅停留在法律條文中，而是貫穿整個(gè)運(yùn)行過程，甚至具體涉及法官的著裝要求。第三，強(qiáng)調(diào)專家參與，在諸多程序中吸收法學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)等領(lǐng)域的專家介入，以確保警察、檢察官和法官作出的決定更加科學(xué)、合理。

當(dāng)然，韓國在恢復(fù)性司法制度的制定和實(shí)施過程中，也出現(xiàn)了很多問題：第一，2008年《少年法》修改時(shí)僅僅在法院審理階段導(dǎo)人和解勸告制度，而未能為警察偵查階段和檢察官審查階段提供法律依據(jù)。目前盡管可以依據(jù)其他法律法規(guī)實(shí)施警察偵查階段和檢察官審查階段的恢復(fù)性司法，但《少年法》上相關(guān)規(guī)定的缺失導(dǎo)致少年司法中恢復(fù)性司法的實(shí)施缺乏整體性和系統(tǒng)性，甚至導(dǎo)致與《少年法》的相關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突。第二，2008年《少年法》修改時(shí)導(dǎo)人法院審理階段和解勸告制度，但最初實(shí)踐效果并不理想，在前兩年基本處于空轉(zhuǎn)狀態(tài)，最主要原因在于未能及時(shí)出臺(tái)具體的操作指南。第三，目前《少年法》上的和解勸告程序僅僅適用于少年保護(hù)案件，對(duì)于較為嚴(yán)重的刑事程序能否適用尚存爭議。第四，盡管有專家委員的參與，但恢復(fù)性司法的開展和決定的作出，仍由警察、檢察官或法官主導(dǎo)，這可能損害相關(guān)制度的公正性和中立性，有違恢復(fù)性司法的本意，很難真正解決糾紛。

我國對(duì)恢復(fù)性司法的關(guān)注由來已久，有關(guān)少年司法中恢復(fù)性司法的構(gòu)建也論述頗多。某些地區(qū)的司法改革中，在少年司法領(lǐng)域試行的暫緩起訴、圓桌審判、社會(huì)調(diào)查、司法評(píng)估、心理干預(yù)、刑事和解、社區(qū)矯正等制度，也帶有明顯的恢復(fù)性少年司法的要素特征。2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)，將諸如社會(huì)調(diào)查、刑事和解、附條件不起訴等具備恢復(fù)性司法特征的制度納入其中，也是少年司法的一種新嘗試。但我國各地區(qū)少年司法的改革和實(shí)施存在較大的差異性和不均衡性，少年司法制度在我國仍處于邊緣位置，相關(guān)制度亟待建立。韓國導(dǎo)人少年恢復(fù)性司法以來，有成功的經(jīng)驗(yàn)，也有失敗的教訓(xùn)。在我國少年恢復(fù)性司法的構(gòu)建和實(shí)踐中，上述韓國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)可以給我們些許啟示：

第一，盡快制定少年司法的專門法律，將恢復(fù)性司法理念納入其中，在總則部分將恢復(fù)性司法理念作為少年司法的一項(xiàng)基本原則。同時(shí)，從少年司法的實(shí)施流程來看，越早實(shí)施恢復(fù)性司法效果越好。因此，有必要將恢復(fù)性司法理念落實(shí)到少年司法的整個(gè)過程，包括警察偵查、檢察官審查階段和法院審理階段。但需要注意的是，韓國《少年法》僅僅規(guī)定了法院審理階段的恢復(fù)性少年司法制度，而未將警察偵查和檢察官審查階段的恢復(fù)性少年司法制度納入其中，這導(dǎo)致恢復(fù)性司法的實(shí)施缺乏整體性和系統(tǒng)性，甚至產(chǎn)生沖突。建議我國在制定少年司法的專門法律時(shí)，能夠盡量將三個(gè)階段的制度納入一部法律之中，以保證其整體性和系統(tǒng)性，避免產(chǎn)生沖突。

第二，重視具體制度的設(shè)置，使制度具有可操作性。韓國《少年法》導(dǎo)人和解勸告制度后的兩年內(nèi)，該制度實(shí)際處于空轉(zhuǎn)狀態(tài)，最主要原因在于未能及時(shí)出臺(tái)具體的操作指南。首爾家庭法院的嘗試取得了較好的效果，原因則在于其在和解勸告對(duì)象案件的選擇、專家委員的選任和具體程序的運(yùn)行流程等方面均作了具體細(xì)致的規(guī)定，具有很好的操作性。

第三，明確警察、檢察官和法官等在恢復(fù)性司法過程中的職責(zé)和權(quán)限范圍，確立其中立而非裁判的地位。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)自愿、和解和修復(fù)，因此當(dāng)事雙方自愿進(jìn)行談判，自愿達(dá)成和解是其應(yīng)有之義。在此過程中，警察、檢察官和法官等應(yīng)處于中立地位，而不應(yīng)由其強(qiáng)行組織和解或判定和解協(xié)議的效力。如前文所述，韓國在和解勸告制度的實(shí)施過程中，盡管有專家委員的參與，但恢復(fù)性司法的開展和決定的作出，仍由警察、檢察官或法官主導(dǎo)，就被各界認(rèn)為有違恢復(fù)性司法的本意。

第四，重視專家的作用，積極吸收青少年司法和保護(hù)各領(lǐng)域?qū)＜业膮⑴c。幫助青少年經(jīng)歷符合青少年特點(diǎn)的司法程序，是青少年人權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之義。因此，在青少年司法過程中，必須積極吸收了解青少年心理、精神、教育狀況等領(lǐng)域?qū)＜业膮⑴c，才能作出更為科學(xué)和有效的決定。但我國現(xiàn)有司法制度從構(gòu)建到實(shí)踐，對(duì)專家參與的重視程度顯著不足。韓國設(shè)置和解勸告委員的做法，包括委員的組成、委任等具體內(nèi)容值得借鑒。

參考文獻(xiàn)

[1][韓]郭炳善（音）：《<少年法>的回顧和展望》，載《少年保護(hù)研究》第26號(hào)。

[2][韓]吳英根：《改正<少年法>的課題與展望》，載《刑事政策研究》第19卷第2號(hào)（通卷第74號(hào)），2008年6月。

[3][韓]善議鐘（音）：《<少年法>上和解勸告制度的實(shí)質(zhì)性運(yùn)行方案》，載《梨花女子大學(xué)法學(xué)論集》第15卷第1號(hào)，2010年9月。

[4][韓]鄭熙哲：《<少年法>上和解勸告制度的運(yùn)行方案和問題》，載《少年保護(hù)研究》第17號(hào)。