季峰

九、建設(shè)用地使用權(quán)共有份額量化登記理論

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記很大程度上杜絕了房、地分別轉(zhuǎn)讓給不同主體的問題，土地使用權(quán)分割登記作為房屋和土地權(quán)利之間聯(lián)系橋梁的功能漸漸喪失，特別是樓盤表技術(shù)的廣泛應(yīng)用，直接關(guān)聯(lián)了房屋與土地數(shù)據(jù)，是否需要繼續(xù)在登記簿記載土地分?jǐn)偯娣e，以及如果需要登記怎么記載是我們應(yīng)關(guān)注的問題。

分析發(fā)現(xiàn)，以往登記分?jǐn)偼恋孛娣e的做法存在以下弊端：（1）分?jǐn)偟耐恋孛娣e混淆了登記標(biāo)的，登記的應(yīng)是土地使用權(quán)而不是實(shí)物的土地；（2）分?jǐn)偟耐恋孛娣e不能確定具體處于整個宗地的什么位置，只是類似按份共有的一種虛擬權(quán)利；（3）分?jǐn)偟耐恋孛娣e不能完全體現(xiàn)土地權(quán)益的“空間概念”；（4）分?jǐn)偟耐恋孛娣e并不能準(zhǔn)確反映各所有權(quán)人應(yīng)得的土地價值；（5）分?jǐn)偼恋夭槐阌诘怯洐C(jī)構(gòu)開展登記管理工作，這一點(diǎn)在分期開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目中尤為明顯，特別是土地分?jǐn)傇趪覍用娌]有一個統(tǒng)一、科學(xué)的方法，各地做法不一致，分期建設(shè)項(xiàng)目如何科學(xué)地計(jì)算分?jǐn)偼恋?，如何確定宗地內(nèi)哪些部分算專有分?jǐn)偯娣e、哪些部分算公共分?jǐn)偯娣e一直困擾著登記機(jī)構(gòu)。

本文認(rèn)為，不動產(chǎn)登記的目的就是彰顯權(quán)利，保護(hù)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)登記業(yè)主的土地權(quán)利，但要予以改革，摒棄分?jǐn)偼恋氐淖龇?，開展建設(shè)用地使用權(quán)共有份額的量化和登記。其優(yōu)點(diǎn)是：（1）有助于完善物權(quán)公示，保障權(quán)利人的利益。現(xiàn)行的登記方式，業(yè)主權(quán)利表現(xiàn)不明確，對于業(yè)主的持有共有份額沒有準(zhǔn)確完整的體現(xiàn)，也放縱了房地產(chǎn)開發(fā)商甚至政府的部分行為損害業(yè)主的正當(dāng)權(quán)利。開展建設(shè)用地使用權(quán)共有份額的量化和登記，促進(jìn)業(yè)主全面了解宗地權(quán)利狀況，增強(qiáng)權(quán)利和義務(wù)保護(hù)意識。（2）有助于維護(hù)交易安全，促進(jìn)市場交易。量化建設(shè)用地使用權(quán)共有份額，實(shí)質(zhì)是對存在于一個宗地上的建設(shè)用地使用權(quán)的分?jǐn)偱渲茫梢粤炕渲媒o每一個房屋單元，如一幢房屋或一個層、套、間。量化，即以數(shù)據(jù)對事物進(jìn)行描述的行為，無論采取何種路徑進(jìn)行量化，實(shí)質(zhì)都是明確每個業(yè)主的土地權(quán)利與其他業(yè)主權(quán)利的界限。因?yàn)榈怯浖夹g(shù)問題，不合理登記建設(shè)用地使用權(quán)共有份額的變動情況，而致使區(qū)分所有的不動產(chǎn)交易受到阻礙，不利于市場發(fā)揮資源調(diào)配作用，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。為了貸款籌集資金，很多房地產(chǎn)開發(fā)商在完成建筑物建設(shè)之前，就已經(jīng)將建設(shè)用地使用權(quán)抵押給了銀行，而在清償全部貸款之前，就已經(jīng)將房屋出售給了業(yè)主。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，未得抵押權(quán)人銀行的同意，房地產(chǎn)開發(fā)商不得將建設(shè)用地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給業(yè)主。這就使得業(yè)主在開發(fā)商清償完全部債務(wù)之前，不能夠辦理房屋首次登記。整宗開發(fā)用地?fù)?dān)保的債權(quán)往往額度巨大，房地產(chǎn)開發(fā)商短期內(nèi)不易全部清償。如果建設(shè)用地使用權(quán)已分割成共有份額，業(yè)主購買房屋同時只購買與房屋規(guī)模相對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)購買份額，則房地產(chǎn)開發(fā)商只需清償已售房屋對應(yīng)使用權(quán)份額對應(yīng)比例的貸款，就可以解除已售不動產(chǎn)單元上的擔(dān)保，登記機(jī)關(guān)也可以為業(yè)主辦理房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)共有份額的移轉(zhuǎn)登記，使之可以再度進(jìn)入市場流通。無疑，化整為零，量化建設(shè)用地使用權(quán)，本質(zhì)是對業(yè)主權(quán)利的客觀反映，同時可以促進(jìn)交易。（3）有利于完善登記制度，強(qiáng)化登記管理。促進(jìn)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)一步做好權(quán)籍調(diào)查工作，理清土地登記的歷史及現(xiàn)狀，全面摸清不動產(chǎn)這一重要社會財富的“家底”；過去以“分?jǐn)偯娣e”的方式進(jìn)行記載，是我國自改革開放以來房地登記分開情況下采取的登記技術(shù)，建設(shè)用地使用權(quán)的分?jǐn)偛槐鼐心嘤凇懊娣e”的記載形式，而以其他形式記載建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)情況，可以避免這一弊端。如果國家層面對于建設(shè)用地使用權(quán)量化做出細(xì)致統(tǒng)一規(guī)定，則完全可以解決問題。 不登記共有份額，或登記沒有全國統(tǒng)一的合理合法的標(biāo)準(zhǔn)，就會致使國家征收與土地相關(guān)的稅費(fèi)難以確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況不符合依法行政的行政法原則，也容易引起行政行為相對人的疑慮和非議。國內(nèi)外已有對相關(guān)領(lǐng)域在理論和實(shí)踐上的探索，也證明建設(shè)用地使用權(quán)的量化登記具有技術(shù)上的可行性。反觀他國立法例，登記簿普遍清晰記載共有部分的總體情況，以及業(yè)主對于共有部分的持有份額。

十、以“業(yè)主專有部分建筑面積占總建筑面積的計(jì)算比例”作為建設(shè)用地使用權(quán)共有份額量化方式的依據(jù)

過去按幢設(shè)宗或按樓層平均分?jǐn)偦赝恋氐茸龇?，均有不足之處。因?yàn)樵谧≌^(qū)之中，住宅公寓建筑物及其基底的小部分延伸范圍內(nèi)的土地，常常不能實(shí)現(xiàn)住宅小區(qū)全部功能，因而不具備相對獨(dú)立性，住宅建筑物通常需要與小區(qū)的其他設(shè)施，如物業(yè)用房、聯(lián)通各樓的地下車庫、道路、綠地、管線等共同形成相對獨(dú)立完整的體系，才能滿足業(yè)主的生活需要。將這些有機(jī)的聯(lián)系強(qiáng)行斷開，于法無據(jù)，也容易使業(yè)主之間產(chǎn)生糾紛，導(dǎo)致土地及設(shè)施不能發(fā)揮應(yīng)有效用。

共有份額的分割方法可以總結(jié)為三類：其一，按照建筑物所有權(quán)人的意思表示分割；其二，按照地價分割；其三，按照建筑物專有部分占專有部分總面積的比例分割。

首先，協(xié)議分割不適合我國國情。我國人口眾多，城市人口密度普遍較高，住宅建筑小區(qū)容積率普遍大，業(yè)主眾多，情況復(fù)雜。由所有業(yè)主達(dá)成一致意見，形成所有權(quán)分割協(xié)議，不僅成本高昂，甚至在很多情況下會因爭議不斷，導(dǎo)致分割久拖不決。在房地產(chǎn)開發(fā)商尚未將房屋出售給業(yè)主的小區(qū)中，房地產(chǎn)開發(fā)商為唯一的所有權(quán)人，如果任由房地產(chǎn)開發(fā)商任意分割土地使用權(quán)份額，不免在土地稅費(fèi)管理和涉及銀行貸款的領(lǐng)域留下管理漏洞。

其次，按地價分割建設(shè)用地使用權(quán)也不盡合理。其一，測算地價的方法難以取得一致，且各種方法中評估地價的主觀因素含量較大，容易產(chǎn)生不公平不科學(xué)的結(jié)果。其二，按地價分割的方法需要考慮的因素過多，在實(shí)踐上操作難度很大，不易推廣。其三，也是最重要的一點(diǎn)，倡導(dǎo)地價分?jǐn)偡ǖ膶W(xué)者，最主要的出發(fā)點(diǎn)在于便利土地稅費(fèi)的征收，而不動產(chǎn)登記簿追求的首要價值是公示民事權(quán)利，從而定分止?fàn)?、保障交易安全、促進(jìn)交易。為計(jì)算土地稅費(fèi)提供依據(jù)，乃是附帶的價值。為了方便征收稅費(fèi)而犧牲掉建設(shè)用地使用權(quán)分?jǐn)偟墓叫院团c法律體系的圓融性，是一種本末倒置的做法。國家如果希望對于同面積的房屋按照商業(yè)價值征收不同的稅額，完全可以制定法律，規(guī)定差別稅率，沒有必要在土地登記簿上強(qiáng)行“拼湊”一個份額數(shù)字。

本文認(rèn)為，按照建筑物專有部分占專有部分總面積的比例分割具有一定的合理性。土地使用權(quán)的共有份額應(yīng)與建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)份額保持一致，而共有權(quán)的份額應(yīng)以按照專有部分面積占專有部分總面積的比例來計(jì)算。

第一，建筑物區(qū)分所有權(quán)內(nèi)部，專有權(quán)具有主導(dǎo)性。專有所有權(quán)是指以區(qū)分所有建筑物的專有部分為客體的單獨(dú)所有權(quán)，具有絕對性、永久性和排他性。作為建筑物區(qū)分所有權(quán)的“單獨(dú)性靈魂”，專有所有權(quán)在建筑物區(qū)分所有權(quán)中處于核心地位。另外也可表現(xiàn)在區(qū)分所有權(quán)成立登記上，只登記專有所有權(quán)，而不單獨(dú)登記共有部分持分權(quán)及成員權(quán)。在同一棟建筑上，只能就專有部分設(shè)立專有所有權(quán)，并因此獲得與之對應(yīng)的共有部分持分權(quán)和成員權(quán)。無論是轉(zhuǎn)讓、處分或抵押，這三種權(quán)利必須視為一體，不可分割，否則在權(quán)利歸屬和利益分配上會發(fā)生混亂。

第二，共有部分的收益與費(fèi)用按業(yè)主專有部分面積大小分?jǐn)?。首先，我國《物?quán)法》第八十條規(guī)定：“建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)?、收益分配等事?xiàng)，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定”?？梢姡⒎ㄕ唠m未明言共有權(quán)份額的量化方式，但根據(jù)所有權(quán)人享有物的孳息，負(fù)擔(dān)物的費(fèi)用的民法基本原理，也可推出共有份額應(yīng)按專有部分面積大小進(jìn)行量化。其次，根據(jù)我國交易習(xí)慣，住宅小區(qū)物業(yè)費(fèi)收取的方式通常如下：給定每平方米的物業(yè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，乘以專有部分建筑面積數(shù)得出每戶業(yè)主每月的物業(yè)費(fèi)。這一物業(yè)費(fèi)收取方式的法律依據(jù)，正是《物權(quán)法》第八十條。物業(yè)服務(wù)企業(yè)為全體業(yè)主服務(wù)，產(chǎn)生的總物業(yè)費(fèi)用由全體業(yè)主共擔(dān)，每戶業(yè)主承擔(dān)的比例，就按照其對共有部分的持份額來分?jǐn)偅ǘǖ姆蓊~分割方式即是按照業(yè)主專有部分面積大小比例算定的。

第三，業(yè)主專有部分面積決定業(yè)主大會中的表決權(quán)大小。我國《物權(quán)法》第七十六條第一款規(guī)定：“下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定：（一）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（二）制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；（三）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（四）選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；（五）籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；（六）改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；（七）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)”。第二款規(guī)定：“ 決定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”?？梢姡梢?guī)定共同管理中重要事項(xiàng)的表決采雙軌制，業(yè)主所有的專有部分面積占總建筑面積的比例有重要意義，為平衡大小業(yè)主之間的利益，保護(hù)小業(yè)主的權(quán)利，防止出現(xiàn)“以大欺小”，同時采取“人頭決”的方式表決。業(yè)主得以參與管理共有部分相關(guān)事宜的法律基礎(chǔ)，法律基礎(chǔ)在于業(yè)主對于共有部分持有一定份額的共有權(quán)。共有份額的大小，決定業(yè)主在業(yè)主大會中表決權(quán)的大小。反之，表決權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)也體現(xiàn)出共有份額的分配標(biāo)準(zhǔn)。

業(yè)主的建設(shè)用地使用權(quán)共有權(quán)份額量化，應(yīng)按照業(yè)主所有的專有部分建筑面積占總建筑面積的比例計(jì)算。只有這樣，才能保證分割后的共有份額能夠和《物權(quán)法》《物業(yè)管理?xiàng)l例》等法律文件的規(guī)定保持一致，且和社會上廣泛存在的實(shí)踐和交易習(xí)慣相接軌。

十一、建設(shè)用地使用權(quán)共有份額量化的技術(shù)問題

1. 《物權(quán)法》中多次提到“專有部分占總建筑面積”的比例，這里的專有部分面積、總建筑面積應(yīng)如何理解

《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕7號）第八條規(guī)定：“物權(quán)法第七十六條第二款和第八十條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認(rèn)定：（一）專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計(jì)算；尚未進(jìn)行物權(quán)登記的，暫按測繪機(jī)構(gòu)的實(shí)測面積計(jì)算；尚未進(jìn)行實(shí)測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計(jì)算；（二）建筑物總面積，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算”。在較近的司法實(shí)踐中，廣東省高級人民法院認(rèn)為：“在判斷業(yè)主大會會議中投贊同票業(yè)主的專有部分面積之和是否超過建筑物總面積的半數(shù)時，應(yīng)當(dāng)以房產(chǎn)證記載的面積作為業(yè)主的專有部分面積，證載的分?jǐn)偯娣e不能扣除”。

根據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》，業(yè)主共有的設(shè)施，區(qū)分為納入分?jǐn)偯娣e和不納入分?jǐn)偯娣e兩種：（1）納入分?jǐn)偟臉I(yè)主共有設(shè)施，由開發(fā)企業(yè)在房地產(chǎn)項(xiàng)目所有權(quán)初始登記時一并申請登記，記載于房地產(chǎn)登記簿，項(xiàng)目分割轉(zhuǎn)移登記時，該設(shè)施的建筑面積相應(yīng)分?jǐn)偨o業(yè)主，并分別注明房屋專有部分和分?jǐn)偟墓灿胁糠值慕ㄖ娣e，由業(yè)主領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)證；（2）不納入分?jǐn)偟臉I(yè)主共有設(shè)施，雖在初始登記時一并登記，在登記簿上記載“某建筑區(qū)劃內(nèi)的全體業(yè)主共有”，但不頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證。因此，總建筑面積應(yīng)當(dāng)是所有業(yè)主的專有部分面積與建筑區(qū)劃內(nèi)歸全體業(yè)主所有的登記產(chǎn)權(quán)面積的共有設(shè)施之和。

2.人防工程、車庫車位、共有專用部分以及部分共有部分如何定性計(jì)算

人防工程不參與建設(shè)用地使用權(quán)的量化。因《物權(quán)法》沒有明確人防工程的權(quán)利歸屬，故人防設(shè)施在法律上不在“建設(shè)用的使用權(quán)——建筑物區(qū)分所有權(quán)”的體系之中，不參與建設(shè)用地使用權(quán)的量化。

對于車庫車位，只要四至分明、地面和頂面都可以確定，就成為一個具有構(gòu)造、利用上具有獨(dú)立性的空間，可以被視作不動產(chǎn)單元參與建設(shè)用地使用權(quán)的量化。符合專有部分條件的，應(yīng)按照專有部分計(jì)算，其面積可以作為共有份額的“分子”，參與建設(shè)用地使用權(quán)的量化；對于不符合專有部分條件的，應(yīng)按照共有專用部分計(jì)算，不能參與建設(shè)用地使用權(quán)的量化，如業(yè)主及房地產(chǎn)開發(fā)商約定符合專有部分條件的車庫車位屬于全體業(yè)主共有，則該部分應(yīng)被視為小區(qū)的公用設(shè)施，比照小區(qū)的物業(yè)用房等“專有共用”部分進(jìn)行登記，不能作為共有份額的“分子”參與計(jì)算。

在實(shí)踐中，本來應(yīng)由各區(qū)分所有權(quán)人依固有使用方法共同使用的共用部分，設(shè)定“專用使用權(quán)”，頗為常見，如地下室設(shè)置停車場、在屋頂加蓋房屋、在外壁懸掛招牌等。此部分的法律性質(zhì)尚有爭議，主要觀點(diǎn)有租賃權(quán)說、地役權(quán)說、反射利益說等。本文認(rèn)為，無論采何種學(xué)說觀點(diǎn)，共有專用部分的“共有”性質(zhì)是明確的，該部分不應(yīng)計(jì)入專有部分面積。

某層的配電室、保存工具存放室、走廊等，僅僅供一部分業(yè)主使用一般定為一部共有部分，除法律另有規(guī)定或房地產(chǎn)開發(fā)商另有約定。本文認(rèn)為，在我國實(shí)踐中一部共有的情形較少見，即便存在工具存放室、走廊、小區(qū)活動室、電梯等確為一部分業(yè)主所用，其他業(yè)主幾乎從來不用的情況，但是因?yàn)樗麄兊膿p壞具有高度的偶然性，且維護(hù)費(fèi)用較高，所以一般認(rèn)為這些部分歸全體業(yè)主共有，費(fèi)用由全體業(yè)主共同負(fù)擔(dān)。如果業(yè)主及房地產(chǎn)開發(fā)商確實(shí)將可以單獨(dú)登記的不動產(chǎn)獨(dú)立單元約定為部分業(yè)主所共有，則該不動產(chǎn)單元性質(zhì)上屬于這部分業(yè)主一般共有（區(qū)別于建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有的）專有部分，登記方法同其他一般共有的專有部分，如夫妻共有的房屋等。

業(yè)主的建設(shè)用地使用權(quán)及于整宗建設(shè)用地，被量化的客體也應(yīng)該是整宗土地，登記機(jī)關(guān)應(yīng)做好權(quán)籍調(diào)查工作，查明宗地總面積和邊界，并予以登記；業(yè)主共享的建設(shè)用地使用權(quán)與業(yè)主在建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)具有一體性，二者在劃分份額時可一體計(jì)算。而業(yè)主在建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)的共有份額，應(yīng)按照按專有面積占總建筑面積比例來計(jì)算，所以，業(yè)主享有的建設(shè)用地使用權(quán)的份額也應(yīng)按照專有面積占總建筑面積比例來計(jì)算。（待續(xù)）