陳良+吳海珍+夏童芯+張河忠+胡晶晶

關(guān)鍵詞：職業(yè)打假人、利弊、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、知假買假。

本文系2016年浙江省大學(xué)生科技創(chuàng)新活動(dòng)計(jì)劃暨新苗人才計(jì)劃《“職業(yè)打假人”存在的利弊及規(guī)制建議--以對(duì)嘉興地區(qū)的實(shí)證分析為基礎(chǔ)》的研究成果。項(xiàng)目編號(hào)：2016R4210014

1 引言

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及其他一系列相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)施，使得在購(gòu)買行為中處于一定劣勢(shì)的消費(fèi)者在維權(quán)過程中有法可依，獲得了法律保障，同時(shí)也孕育出了一批知假買假，進(jìn)行高額索賠，以此為生的“職業(yè)打假人”。一方面，“職業(yè)打假人”的出現(xiàn)的確給消費(fèi)市場(chǎng)帶來了較大的沖擊，使一部分不法商家聞風(fēng)喪膽，為市場(chǎng)潔凈作出了一定的貢獻(xiàn)，對(duì)遏制市場(chǎng)制假售假行為起到了一定作用；另一方面，“職業(yè)打假人”的動(dòng)機(jī)不純，他們的打假行為主要目的是為了賺錢，迫使制假售假者“花錢消災(zāi)”，使得某些不法廠商“選擇性”地對(duì)待消費(fèi)維權(quán)行為，甚至出現(xiàn)制假售假更嚴(yán)重、更隱秘的情況，使得監(jiān)管難度和普通消費(fèi)者維權(quán)難度増大。由于消費(fèi)市場(chǎng)涉及面廣，存在多樣性、多面性和復(fù)雜性，因此，本課題旨在以嘉興地區(qū)“職業(yè)打假人”出現(xiàn)的消保糾紛為例，分析“職業(yè)打假人”在消費(fèi)市場(chǎng)和維權(quán)監(jiān)管中存在的利與弊，并探究如何在實(shí)務(wù)依法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

2 職業(yè)打假人的定義、其存在的利弊

2.1 對(duì)職業(yè)打假人的定義

“職業(yè)打假人”是一個(gè)富有中國(guó)特色的概念，在長(zhǎng)期以來打假的過程中，一隊(duì)人馬異軍突起，他們出沒于大小超市商場(chǎng)，以敏銳的目光搜索產(chǎn)品的各種問題，在專業(yè)化地保全證據(jù)后，隨即以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的雙倍賠償及《食品安全法的十倍》的十倍賠償?shù)认嚓P(guān)法律法規(guī)為依據(jù)提出索賠，有時(shí)也伴隨著向政府部門要求信息公開、進(jìn)行舉報(bào)投訴等其他活動(dòng)。他們就是“職業(yè)打假人”。

職業(yè)打假人的共同特點(diǎn)是，以打假為職業(yè)，利用《消法》第49條雙倍賠償?shù)囊?guī)定，知假買假然后索賠，從中牟利。職業(yè)打假?gòu)囊怀霈F(xiàn)就備受全社會(huì)關(guān)注，經(jīng)歷了從一片盛贊到毀譽(yù)參半的轉(zhuǎn)變。到目前為止，其打假維權(quán)仍處于法律邊緣。爭(zhēng)論的核心就是職業(yè)打假者是不是消費(fèi)者。

2.2 職業(yè)打假人存在的利處和弊處

2.2.1 利處

1.彌補(bǔ)維權(quán)主體的空缺

如果說普通消費(fèi)者法律維權(quán)意識(shí)不足，這并不是很靠譜。因?yàn)橘I到問題商品，大多數(shù)消費(fèi)者都會(huì)選擇忍氣吞聲，一個(gè)是因?yàn)槿∽C難，畢竟誰買東西也不是抱著偵探的心態(tài)，那樣多累；另一個(gè)原因是維權(quán)成本高，為了一次消費(fèi)行為，反而費(fèi)時(shí)費(fèi)力，得不償失，沒必要，而職業(yè)打假人的出現(xiàn)很好的解決了這個(gè)問題。

2.凈化、監(jiān)督市場(chǎng)

職業(yè)打假人的確有助于促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，規(guī)范商家守法經(jīng)營(yíng)。他們對(duì)于我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量、消費(fèi)領(lǐng)域的立法、執(zhí)法也確實(shí)有起到彌足珍貴的完善作用。只有人監(jiān)督，我們才能放心安心的使用市場(chǎng)上的商品。職業(yè)打假人，在法律框架內(nèi)活動(dòng)的，行使法律賦予他們的權(quán)利，職業(yè)打假這項(xiàng)活動(dòng)在一定程度上是有利于凈化市場(chǎng)的。

2.2.2 弊處

（1）與立法宗旨不符?！断ā肥潜Ｗo(hù)消費(fèi)者，偏向消費(fèi)者的法律?！奥殬I(yè)投訴舉報(bào)人”與正常的消費(fèi)者相比，消費(fèi)并不是其目的，借消費(fèi)而索賠，進(jìn)而謀取暴利才是其目的。

（2）與行政管理目標(biāo)不符。政府各部門是通過行政管理，預(yù)防和查處危害消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象，從而達(dá)到凈化市場(chǎng)。而職業(yè)投訴舉報(bào)人真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營(yíng)者欺詐行為的作用很小，一旦和經(jīng)營(yíng)者協(xié)商成功，馬上撤訴并寫下不追究責(zé)任云云的承諾。

（3）與社會(huì)核心價(jià)值觀不符。社會(huì)主義核心價(jià)值觀中在社會(huì)導(dǎo)面和個(gè)人層面上分別公正、法治、誠(chéng)信、友善提法。職業(yè)投訴舉報(bào)人，只盯宣傳瑕疵、不重質(zhì)量安全；只求經(jīng)濟(jì)利益、不重打假效果，干擾了企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)和市場(chǎng)的健康發(fā)展。新聞里常出現(xiàn)職業(yè)打假者不是通過法律訴訟程序維權(quán)，而是選擇鬧事甚至敲詐勒索企業(yè)，面對(duì)職業(yè)索賠和高額罰金等多重威逼、勒迫和挾制，許多企業(yè)不堪其擾，有的甚至以“關(guān)門停業(yè)”退出市場(chǎng)。嘉興就發(fā)生過好幾起職業(yè)投訴舉報(bào)人與麗水藉小超市經(jīng)營(yíng)業(yè)主的糾紛，在G20峰會(huì)前險(xiǎn)惡些釀成社會(huì)事件。

（4）與行政效率不符。不可否認(rèn)，相關(guān)執(zhí)法監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有受理投訴舉報(bào)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法定職責(zé)，但是由于職業(yè)打假主體、手段、目的等不規(guī)范，缺乏監(jiān)管，造成打假集團(tuán)化、手段違法化（敲詐勒索、故意擴(kuò)大影響借而謀取更多非法利益）等現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，企業(yè)與職業(yè)投訴舉報(bào)人，的沖突不斷升級(jí)，相關(guān)職業(yè)投訴舉報(bào)行為擠占和虛耗了行政執(zhí)法資源，如山東濱州的職業(yè)投訴舉報(bào)人趙春賢僅一人2016年就向我市提起了120個(gè)行政復(fù)議，使得我們疲于應(yīng)付，導(dǎo)致有限的行政力量無法正常投入消費(fèi)維權(quán)，真正需要幫助的消費(fèi)者得不到及時(shí)救濟(jì)。據(jù)基層反應(yīng)，現(xiàn)在食品安全、特種設(shè)備、職業(yè)投訴舉報(bào)已經(jīng)成了市場(chǎng)監(jiān)管所的主要工作，如果前二者關(guān)系百姓生命安全，那后者就是職業(yè)投訴舉報(bào)人為一已私利強(qiáng)加給執(zhí)法部門的工作量。

3 嘉興職業(yè)投訴舉報(bào)發(fā)展趨勢(shì)

近年來，《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的實(shí)施，在動(dòng)員社會(huì)共治、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、改善消費(fèi)環(huán)境等方面起到了決定性的作用。然而，這些法律中確立并強(qiáng)化的一些懲罰性賠償制度，卻被不少職業(yè)打假和索賠人利用，借助投訴舉報(bào)、訴訟等方式，從中獲利。特別是最高法《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》發(fā)布及《廣告法》關(guān)于修改實(shí)施以來，職業(yè)投訴舉報(bào)呈爆發(fā)式增長(zhǎng)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年至11月底，全市共發(fā)生職業(yè)投訴舉報(bào)4328起，將近占了總投訴舉報(bào)的三分之一，比去年同期增長(zhǎng)140%。

3.1 職業(yè)投訴舉報(bào)發(fā)展趨勢(shì)

筆者對(duì)上述職業(yè)舉報(bào)案例進(jìn)行粗淺分析，在嘉興活動(dòng)的職業(yè)索賠人的投訴舉報(bào)行為主要有6個(gè)特點(diǎn)。

1、組織群體化。從職業(yè)賠人的組織來看，以老鄉(xiāng)為紐帶，群體性、抱團(tuán)性趨勢(shì)比較明顯，各個(gè)群體組織緊密寬松程度不一，群體內(nèi)部、群體之間既有協(xié)作又有分工。群體內(nèi)有人負(fù)責(zé)購(gòu)買、有人負(fù)責(zé)索賠、有人負(fù)責(zé)向行政投訴等等，各個(gè)群體之間還會(huì)互通信息，哪個(gè)地方索賠率高，就會(huì)蜂踴而至，提供信息的群體能拿索賠成功額的提成。目前在嘉興比較活躍的有廣西玉林群體、山東嘉祥群體、江蘇睢寧群體、湖南邵陽群體、山東濱州群體。

2、目的唯利化。即求償索利目的明顯，主要針對(duì)極限宣傳用語、宣傳與實(shí)際不符提出“退一賠三”；食品標(biāo)簽不符合《預(yù)包裝食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)簽通則》為由提出“十倍賠償”，索賠方式往往以 “短平快”、“低投入、高回報(bào)”為主， 從價(jià)值較高的食品、保健品為主，向價(jià)值較低的普通商品、超市家常食品轉(zhuǎn)變，同一品種商品按數(shù)量分別開具小票，一人索賠成功后，換個(gè)人又向同一店索賠。索賠人往往與經(jīng)營(yíng)者“私了”得利后馬上撤訴，在今年“3·15”央視轉(zhuǎn)辦的87件職業(yè)索賠訴求中，基本上都是以自行和解、撤訴的方式終止調(diào)解。

3、操作模式化。職業(yè)投訴舉報(bào)整個(gè)索賠方式可概括為一買、二訴求、三復(fù)議、四訴訟，先民事、后行政、再司法。每一起投訴舉報(bào)都向多地多部門多渠道投訴：貨物發(fā)送地、網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)、賣家所在地；國(guó)家局、省局、市局、縣局；省長(zhǎng)信箱、市長(zhǎng)信箱、人大；無處不投、無孔不鉆，多管齊下，確保獲利。

4、渠道網(wǎng)絡(luò)化。嘉興發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)，因其全天候可受理、操作簡(jiǎn)單、成本低廉，逐漸成了職業(yè)投訴舉報(bào)人的主要投訴方式，今年4328起職業(yè)投訴舉報(bào)，在嘉興工商外網(wǎng)、公共信箱、消保委網(wǎng)站受理的就有1400多件，另外省工商局和省食藥局轉(zhuǎn)辦的案件也有大部分是通過網(wǎng)絡(luò)途徑投訴舉報(bào)的。日益興盛的網(wǎng)購(gòu)市場(chǎng)也成了職業(yè)投訴舉報(bào)人的新寵，特別是新《廣告法》實(shí)施以來，加大了對(duì)極限用語的處罰力度，提高了廣告違法成本，“找茬”成本低、易“入門”，此幾乎成了索賠人的首選。據(jù)統(tǒng)計(jì)，今年共有3211件職業(yè)投訴舉報(bào)是“告”網(wǎng)店網(wǎng)商的，占所有職業(yè)舉報(bào)投訴的74%多。互聯(lián)網(wǎng)成為了職業(yè)投訴舉報(bào)人寄生牟利的“主戰(zhàn)場(chǎng)”。

5、訴求多樣化。從投訴舉報(bào)人所提的要求看，除了常見的有法可依的對(duì)違法經(jīng)營(yíng)者立案查處、給予舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)；責(zé)令退貨；要求給予懲罰性賠償之外，還有許多合法性合理性存疑的訴求，比如：（1）、要求貴局案件辦結(jié)后，決定書復(fù)印件告知舉報(bào)人；依照《企業(yè)信息公示暫行條例》將處罰結(jié)果在省級(jí)信息網(wǎng)公示，并將網(wǎng)址鏈接告知答復(fù)舉報(bào)人；（2）、實(shí)行便民原則，只同意電話溝通調(diào)解，不接受當(dāng)面調(diào)解。

6、行為低級(jí)化。如果說一開始，從事職業(yè)投訴舉報(bào)的是一群精通法律程序、通曉商品知識(shí)的、行為合乎社會(huì)規(guī)范的“啄木鳥”，那現(xiàn)在這群則異化為不懂法律規(guī)定、行為囂張無賴、只知粘貼復(fù)制投訴的“逐利蟲。山東濱州群體在每一個(gè)投訴舉報(bào)信前必寫上這么一段 “不作為必復(fù)議、不依法必訴訟、不管不問卸責(zé)任必追究到底”，對(duì)我們進(jìn)行赤裸裸的“警告”；有的則不管自己的訴求合不合法，如得不到支持，立即威脅要找領(lǐng)導(dǎo)反應(yīng)、找“小新說事”、“1818黃金眼”曝光；有的采取耍無賴、纏訪纏訴、裝癡裝病手法；更有甚者，買了商品進(jìn)行掉包索賠，基行為已涉嫌敲詐勒索。

3.2 職業(yè)投訴舉報(bào)的應(yīng)對(duì)策略

處理職業(yè)投訴舉報(bào)應(yīng)該本著“善待、慎待、不遷就、不縱容、依法辦事、首重程序、次重實(shí)體”的工作原則，在容易出現(xiàn)問題的投訴、舉報(bào)、信息公開三個(gè)環(huán)節(jié)做好以下幾方面的內(nèi)容：

3.2.1 關(guān)于投訴事項(xiàng)

投訴舉報(bào)人與經(jīng)營(yíng)者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭(zhēng)議向市場(chǎng)監(jiān)管部門投訴的，應(yīng)依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《工商行政管理部門處理消費(fèi)者投訴辦法》、《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》等規(guī)定進(jìn)行處理。

（1）有權(quán)處理機(jī)關(guān)：消費(fèi)者投訴由經(jīng)營(yíng)者所在地或者經(jīng)營(yíng)行為發(fā)生地的縣（市）、區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管部門管轄。消費(fèi)者因網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭(zhēng)議的，可以向經(jīng)營(yíng)者所在地市場(chǎng)監(jiān)管部門投訴，也可以向第三方交易平臺(tái)所在地市場(chǎng)監(jiān)管部門投訴。

（2）辦理期限：市場(chǎng)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)自收到消費(fèi)者投訴之日起七個(gè)工作日內(nèi)予以處理并告知投訴人。符合規(guī)定的投訴予以受理并告知投訴人；不予受理的也應(yīng)當(dāng)告知投訴人不予受理的理由。

（3）無充分理由不予受理的建議先受理。并不是受理之后就要滿足投訴舉報(bào)人的訴求。受理后，當(dāng)事人同意調(diào)解的應(yīng)當(dāng)在受理之日起六十日內(nèi)組織調(diào)解并終結(jié)調(diào)解，同時(shí)制作調(diào)解書；當(dāng)事人存在拒絕調(diào)解等情形的，作出終止調(diào)解的決定。

3.2.2 關(guān)于舉報(bào)事項(xiàng)

投訴舉報(bào)人舉報(bào)經(jīng)營(yíng)者存在涉嫌違法行為的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)食品安全法》、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》、《食品藥品投訴舉報(bào)管理辦法》、《浙江省工商行政管理局關(guān)于工商行政處罰程序的補(bǔ)充規(guī)定》等規(guī)定進(jìn)行處理。

（1）有權(quán)處理機(jī)關(guān)：不同行政級(jí)別市場(chǎng)監(jiān)管部門依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件。發(fā)現(xiàn)所查處的案件不屬于自己管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的市場(chǎng)監(jiān)管部門。注意，移送的同時(shí)應(yīng)將移送情況書面告知具名的投訴舉報(bào)人。

（2）辦理期限：原工商職能案件應(yīng)當(dāng)自收到投訴舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長(zhǎng)至十五個(gè)工作日內(nèi)決定是否立案。決定不予立案的，應(yīng)將結(jié)果告知具名的投訴舉報(bào)人；決定立案的，一般應(yīng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定，并在作出處理決定后及時(shí)告知投訴舉報(bào)人。原食藥職能案件應(yīng)于收到5日內(nèi)作出是否受理的決定，不予受理的，自作出不予受理決定之日起15日內(nèi)將不予受理的決定和理由告之投訴舉報(bào)人，投訴舉報(bào)承辦部門應(yīng)當(dāng)自投訴舉報(bào)受理之日起60日內(nèi)向投訴舉報(bào)人反饋辦理結(jié)果，情況復(fù)雜的，可延長(zhǎng)辦理，并告知投訴舉報(bào)人正在辦理，辦結(jié)后應(yīng)當(dāng)告知辦理結(jié)果。注意不屬于本部門職責(zé)的食品案件，應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日書面移交有權(quán)有權(quán)處理部門并告之投訴舉報(bào)人。

（3）無充分理由不予立案的建議先立案。接到舉報(bào)線索后應(yīng)進(jìn)行核查。在核查階段，如果發(fā)現(xiàn)有違法嫌疑則立案，經(jīng)立案調(diào)查后再做出處理的決定；經(jīng)核查確定違法事實(shí)不成立的也應(yīng)作出不予立案的決定，而不是告知調(diào)查取證的具體情況。正確理解好并依據(jù)程序規(guī)定適用不予立案、不予處罰、銷案等情形。

3.2.3 關(guān)于申請(qǐng)政府信息公開事項(xiàng)

公民申請(qǐng)信息公開的，市場(chǎng)監(jiān)管部門應(yīng)按照《政府信息公開條例》、2008年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于施行 <中華人民共和國(guó)政府信息公開條例>若干問題的意見》、2010年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開工作的意見》等規(guī)定來處理。

（1）答復(fù)期限：收到政府信息公開申請(qǐng)，能夠當(dāng)場(chǎng)答復(fù)的應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以答復(fù)。不能當(dāng)場(chǎng)答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起15個(gè)工作日內(nèi)予以答復(fù)，可延長(zhǎng)的期限最長(zhǎng)不得超過15個(gè)工作日。申請(qǐng)公開的政府信息涉及第三方權(quán)益的，征求第三方意見所需時(shí)間不計(jì)算在前述期限內(nèi)。

（2）依申請(qǐng)公開范圍：公民、法人或者其他組織可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向有關(guān)部門申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息。但對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)的政府信息，可以不予提供；對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息，如公開可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定，按規(guī)定不予提供，可告知申請(qǐng)人不屬于政府信息公開的范圍；行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般也不屬于《條例》所指的應(yīng)公開的政府信息；申請(qǐng)公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。

（3）處理方式：屬于公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人獲取該政府信息的方式和途徑；屬于不予公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人并說明理由；依法不屬于本機(jī)關(guān)公開或者該政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，對(duì)能夠確定該政府信息的公開機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人該行政機(jī)關(guān)的名稱、聯(lián)系方式；申請(qǐng)內(nèi)容不明確的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人作出更改、補(bǔ)充。

（4）提供方式：依申請(qǐng)公開政府信息，應(yīng)當(dāng)按照申請(qǐng)人要求的形式予以提供；無法按照申請(qǐng)人要求的形式提供的，可以通過安排申請(qǐng)人查閱相關(guān)資料、提供復(fù)制件或者其他適當(dāng)形式提供。