摘 要 司法確定性理論是美國(guó)法理學(xué)家德沃金以權(quán)利為本位提出的觀點(diǎn)，他從帕爾默案等疑難案件入手，用闡釋的態(tài)度分析了法官審判時(shí)適用法律的過(guò)程，主張司法既不是僵化的規(guī)則適用，也不是缺乏規(guī)則時(shí)的任意裁量，而是在規(guī)則空缺或顯失公正時(shí)，把道德基礎(chǔ)和政治決定等背景權(quán)利作為標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而適用法律原則，從而賦予司法唯一的確定性結(jié)論。司法確定性理論給長(zhǎng)久以來(lái)飽受爭(zhēng)議的“膨脹的法官自由裁量權(quán)”合理的解釋，對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐的有非常大的借鑒意義。

關(guān)鍵詞 自由裁量權(quán) 司法 確定性

作者簡(jiǎn)介：劉琳，天津市西青區(qū)人民檢察院未檢科干警。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.279

一、理論提出的歷史背景

上世紀(jì)六七十年代，美國(guó)社會(huì)矛盾激化。政府深陷越戰(zhàn)泥潭不能自拔，反種族歧視的民權(quán)運(yùn)動(dòng)亦進(jìn)入高潮，出現(xiàn)了“善良違法”的思潮，整個(gè)社會(huì)喪失了對(duì)法律的信心，法律的存在根據(jù)受到質(zhì)疑，以法律為基礎(chǔ)的政府權(quán)力合法性也受到挑戰(zhàn)。

與此同時(shí)，極端法律虛無(wú)主義和機(jī)械主義思潮甚囂塵上，更加動(dòng)搖法律的根基。因襲主義將法律嚴(yán)格限定為既往判例和已經(jīng)確認(rèn)的制度化規(guī)則，司法實(shí)踐僅是簡(jiǎn)單機(jī)械的對(duì)號(hào)入座，在無(wú)法可依的情況下又寄希望于法官公平正義的自由心證；現(xiàn)實(shí)主義似乎更為靈活，但卻走入了另一個(gè)極端，法官可以毫不顧慮以往政治決定而為增進(jìn)社會(huì)最大幸福進(jìn)行自由裁量，法律完全淪為虛無(wú)主義的工具。這種法官要么有法可依，要么完全“不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他確定的準(zhǔn)則約束”行使自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，未免有破壞民主法治之嫌，不利于司法公信力的確立。在這樣的背景下，美國(guó)法理學(xué)家德沃金提出了司法確定性理論。

二、自由裁量權(quán)帶來(lái)的危險(xiǎn)

在判例法國(guó)家，“法官說(shuō)什么，法律就常常變成什么”，法官的判決甚至可以左右整個(gè)國(guó)家的政治走向——美國(guó)2000年布什訴戈?duì)柊妇褪抢C。這實(shí)際上是當(dāng)事人所主張的權(quán)利能否在法庭上得到承認(rèn)的問(wèn)題。在現(xiàn)代社會(huì)，幾乎所有的訴訟都會(huì)涉及到個(gè)人權(quán)利，司法就是法官根據(jù)證據(jù)判斷賦予哪一方權(quán)利的過(guò)程。在英美法國(guó)家的司法實(shí)踐中，法律淵源包括立法和判例兩部分，但“無(wú)論它們?cè)鯓禹樌剡m用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用的問(wèn)題，表現(xiàn)出不確定性” ，長(zhǎng)久以來(lái)的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)案件并無(wú)規(guī)則可循或相應(yīng)規(guī)則模糊不清時(shí)——即空缺結(jié)構(gòu)，法院顯然不能以規(guī)則空缺為由拒絕審判，那么只能是摒棄既往成見盡量以“中立”的態(tài)度行使自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況在不同利益之間做出平衡，而此時(shí)法官在整個(gè)裁判過(guò)程中創(chuàng)制了法律并溯及既往的適用，敗訴一方不僅喪失了勝訴權(quán)而且被迫承擔(dān)事后義務(wù)，由于法律是法官“臨時(shí)”創(chuàng)造的，當(dāng)事人雙方無(wú)法預(yù)見，法庭就淪為了一個(gè)碰運(yùn)氣、比口才的地方 ，這將現(xiàn)代法治置于危險(xiǎn)的境地。

為駁斥這種觀點(diǎn)，司法確定性理論將廣義的“自由裁量權(quán)”界定為三種情況，并通過(guò)分析指出，上述自由裁量權(quán)是指第三種“強(qiáng)烈意義上的”自由裁量權(quán)：

法律規(guī)則不是封閉的完美體系，空缺天然的存在于規(guī)則之中，只依靠規(guī)則審判必然會(huì)出現(xiàn)裁量權(quán)，而只有避免法官行使強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)，司法確定性才有存在的根基。

三、自由裁量權(quán)的法律淵源

德沃金通過(guò)對(duì)帕爾默案等疑難案件的分析，提出了法律原則的概念。法官審判不只適用法律規(guī)則，還包括以道德原則為基礎(chǔ)的法律原則，這是一種有效力、必須考慮的法律淵源。也就是說(shuō)，在規(guī)則空缺時(shí)法官并非“完全不受權(quán)威機(jī)關(guān)準(zhǔn)則約束” 的行使自由裁量權(quán)，而是必須把原則作為標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，法官裁判敗訴方承擔(dān)的是原則確定的義務(wù)，由此強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)也就不存在了。而且，由于這種義務(wù)并沒(méi)有以任何公開、有載體的形式出現(xiàn)，法官在適用時(shí)會(huì)更加關(guān)注賦予敗訴方這種原則義務(wù)是否公正，他會(huì)在綜合權(quán)衡各種因素后做出決定，這顯然比“創(chuàng)制”法律要謹(jǐn)慎的多。

（一）原則VS原則

規(guī)則、原則所對(duì)應(yīng)的是明示的制度化權(quán)利和默示的以道德評(píng)價(jià)和政治決定為基礎(chǔ)的背景權(quán)利。司法確定性理論認(rèn)為，規(guī)則不會(huì)導(dǎo)致司法的不確定性，因?yàn)樵瓌t可以涵蓋一切內(nèi)容。

規(guī)則與原則的不同之處在于作出指示的特點(diǎn)：規(guī)則的適用是以全有或全無(wú)的形式，而原則比較具有伸縮性，它不強(qiáng)迫法官作出某種決定，僅僅是表明相關(guān)情況下該規(guī)則必須予以考慮。對(duì)一個(gè)案件來(lái)說(shuō)，當(dāng)幾個(gè)規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，只能是一個(gè)有效；而如果有多個(gè)原則適用，法官就需要權(quán)衡并對(duì)它們的重要性作出判斷。那么當(dāng)一個(gè)案件可以由多個(gè)原則適用時(shí)，對(duì)原則進(jìn)行權(quán)衡會(huì)不會(huì)產(chǎn)生法官權(quán)力濫用的問(wèn)題？事實(shí)上，雖然這種可能性是存在的，但是不會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)。因?yàn)榉ü俨⒉皇亲杂傻脑谄渲刑魭瓦x擇，也就是說(shuō)，當(dāng)法官想要適用一項(xiàng)原則時(shí)，必須就其適用進(jìn)行一番立論、闡釋，而這一切限制都構(gòu)成了既定的軌道，和法官論證適用規(guī)則如出一轍，法官的所謂“選擇”也只是在軌道中靠左走還是靠右走的問(wèn)題。

（二）規(guī)則VS原則

疑難案件（hard cases），是指已經(jīng)被法律規(guī)則涵蓋在內(nèi)，但根據(jù)原則需要重新作出判斷的案件。在帕爾默案中，規(guī)則與原則發(fā)生沖突，法官最終裁判舍棄規(guī)則遵循原則的情況帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題——盡管我們認(rèn)為，法官在不同原則中進(jìn)行權(quán)衡并對(duì)其相互之間的重要性作出判斷，不是強(qiáng)烈意義上的自由裁量權(quán)，那么在原則和規(guī)則這樣不同種類的標(biāo)準(zhǔn)之間作出取舍是不是自由裁量？當(dāng)規(guī)則和原則沖突時(shí)，法官什么時(shí)候可以用原則突破規(guī)則？司法確定性理論認(rèn)為，這取決于兩個(gè)方面——一是原則背后的道德評(píng)價(jià)和政治決定，或者說(shuō)是法官的道德、政治傾向，這是原則可破規(guī)則的基礎(chǔ)；二是法官的闡釋性態(tài)度，這種態(tài)度需要法官具有建構(gòu)模式的反思性平衡思維。

四、原則與權(quán)利的彌合——建構(gòu)模式下的反思性平衡

司法確定性理要以權(quán)利論基礎(chǔ)，在實(shí)踐領(lǐng)域則要求法官關(guān)注原則的重要作用，但是如何將原則和個(gè)人權(quán)利彌合起來(lái)？對(duì)此，德沃金提出了建構(gòu)模式下的反思性平衡思維。

長(zhǎng)久以來(lái)，法官的“先見”一直為理論界詬病，他們要求法官拋棄既往政治及道德傾向，以中立態(tài)度作出判決。而事實(shí)上“先見”是無(wú)法避免的，一味的強(qiáng)調(diào)中立只是一廂情愿，法官居住的社區(qū)灌輸給他的道德理念，他自己支持的政治主張以及背后所有可能影響做出決定的因素，從成長(zhǎng)之初就首先占據(jù)了法官的思想，個(gè)人在理解語(yǔ)言的同時(shí)就接受了過(guò)往給予他的“先見”，而且無(wú)論先見對(duì)或錯(cuò)，對(duì)案件的理解都首先從這里開始，無(wú)法剔除。

既然個(gè)人無(wú)法跳出先見的束縛，我們也不必將先見排除在外，把法官想象成只會(huì)依據(jù)規(guī)則作出判斷的機(jī)器。法官的先見就像一個(gè)硬幣的兩面，完全放任法官先見的干預(yù)會(huì)使法官的判斷“脫法”，使法律喪失客觀性；而另一方面先見在一定程度上緩解了法律的滯后性問(wèn)題——法律不能將自己束縛在立法者原意之中，法官的介入能夠使法律適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)發(fā)生的變化。但是，如何既保證先見的引入不會(huì)使法官偏離法律軌道，又能讓先見在判決中發(fā)揮“與時(shí)俱進(jìn)”的作用？司法確定性理論提出，只要法官抱有建構(gòu)模式下的反思性平衡思維，在闡釋性態(tài)度下，就一定能得到案件既有的唯一正解。

司法確定性理論不同于以往的任何觀點(diǎn)，它既不拘泥于過(guò)去，也沒(méi)有過(guò)分專注于未來(lái)，而是選擇了一條整體的、中庸的路徑。在這個(gè)理論下，法官的判決過(guò)程應(yīng)該是這樣：在司法實(shí)踐中，法官接觸到一個(gè)案件，由于自己社區(qū)的道德傾向或者政治理念，首先產(chǎn)生了某一種“先見”；然后他運(yùn)用反思性思維，闡釋其他法官判斷什么是法律的實(shí)踐——即既往判例來(lái)對(duì)先見做出驗(yàn)證和調(diào)整，在法律規(guī)則的客觀性和法官的主觀性之間達(dá)到某種平衡，換句話說(shuō)，這種驗(yàn)證是一種雙向調(diào)整的過(guò)程；最后法官在建構(gòu)模式下，在尊重法律的基礎(chǔ)上逐漸增加自己認(rèn)可甚至引以為傲的東西，就像章回小說(shuō)的作者，在保持文章主旨不變的前提下將自己獨(dú)特的思維記錄下來(lái)并由后人檢驗(yàn)，這樣使法律的闡釋時(shí)刻處于法官“接力”的狀態(tài)。反思性平衡要求法官尊重過(guò)去，而建構(gòu)模式要求法官面向未來(lái)，每一位法官的判決都有可能成為未來(lái)的“先例”，并在其中不斷加入新的思考，這就是法官闡釋性唯一正解的判斷過(guò)程。德沃金并未提出唯一正解的標(biāo)準(zhǔn)是什么，單純的提出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的東西只會(huì)使司法確定性理論落入規(guī)則僵化的窠臼，但事實(shí)如何還有待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。

五、對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的借鑒意義

德沃金以權(quán)利為核心的司法確定性理論對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有重大啟示。近年來(lái)，隨著法律體系的逐漸健全，我國(guó)的法制體系構(gòu)建初見成效，可法治建設(shè)仍處于初級(jí)階段，公民權(quán)利意識(shí)逐漸提高，但對(duì)司法始終缺乏信賴感，寧愿將正義的訴求賦予某一位“青天老爺”，集體維權(quán)、信訪不信法的情況不斷出現(xiàn)，急需尋求一種機(jī)制建立社會(huì)對(duì)司法的信心與尊重。

實(shí)證主義的規(guī)范性解釋無(wú)法說(shuō)明法律的存在根據(jù)，也無(wú)法對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)，法律語(yǔ)義學(xué)僅注意到法律詞語(yǔ)的表達(dá)，認(rèn)為法律爭(zhēng)議僅在語(yǔ)義的基礎(chǔ)上就能消除，忽視了法律本身的目的性、價(jià)值性追求和法律背后的信念。在公民權(quán)利逐漸覺(jué)醒的時(shí)代，德沃金的法律見解可能是對(duì)司法實(shí)踐最恰當(dāng)?shù)年愂?。目前，我?guó)法院的很多判決書缺少或敷衍法律適用的論證過(guò)程，法官的判決有時(shí)會(huì)違背社會(huì)傳統(tǒng)而難以讓人信服，判決結(jié)果甚至成為社會(huì)首先懷疑的對(duì)象，法律的威信力不斷下降。在這種情況下，法官不應(yīng)該是緊緊抓住法條不放的“自動(dòng)售貨機(jī)”，也不能因?yàn)榉ㄍ庠蜻M(jìn)行完全脫法的自由裁量，而應(yīng)該將過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)融合在一起，運(yùn)用闡釋的態(tài)度，將法律適用的論證過(guò)程外部化，找到令當(dāng)事人雙方都信服的既有唯一正解，用個(gè)人權(quán)利賦予法律以尊嚴(yán)，用司法確定性給予公民對(duì)法律正當(dāng)信心。司法作為公民的最終救濟(jì)途徑，應(yīng)將保護(hù)個(gè)人權(quán)利奉為圭臬，法官做出的判決不應(yīng)只是簡(jiǎn)單機(jī)械的適用法律，也不能是恣意的自由裁量，而是在充分保障個(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)上做出的對(duì)法律的最佳闡釋。

注釋：

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