周新宇??

摘要：文章首先論證了廣告屬于著作權(quán)意義上的作品，因此對(duì)廣告作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)才有可能。然后指出對(duì)廣告作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，具有維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)秩序、使廣告和商標(biāo)受到同等保護(hù)與解決廣告作品著作權(quán)糾紛等方面的意義。最后，對(duì)廣告作品的著作權(quán)保護(hù)模式提出了三點(diǎn)建議，即增列廣告作品作為一種單獨(dú)的作品形式、實(shí)行廣告作品著作權(quán)登記對(duì)抗主義制度和縮短廣告作品的著作權(quán)保護(hù)期限。

關(guān)鍵詞：廣告作品 著作權(quán) 第三次修改

中圖分類(lèi)號(hào)：D92341 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2017）14-0072-02

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，廣告日益成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中不可或缺的重要元素，無(wú)論是商家、廣告創(chuàng)作從業(yè)人員，還是消費(fèi)者，都依賴于廣告。但是，在廣告行業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，圍繞廣告發(fā)生的著作權(quán)糾紛也與日俱增，但我國(guó)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》對(duì)廣告作品存在立法規(guī)定的空白?；趶V告對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)各個(gè)行業(yè)發(fā)展的重要影響，賦予廣告作品著作權(quán)并加以保護(hù)已是十分迫切的任務(wù)。

對(duì)廣告作品的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行研究，是以明確什么是廣告作品為前提的，所以對(duì)廣告作品的定義就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，廣告作品有廣義和狹義之分，廣義上的廣告作品就如《中華人民共和國(guó)廣告法》第2條第2款所言，是“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。而“狹義上的廣告作品是指由廣告創(chuàng)作人員通過(guò)智力勞動(dòng)創(chuàng)作的，具有獨(dú)創(chuàng)性的廣告物質(zhì)實(shí)體”[1]。筆者認(rèn)為，只有狹義上的廣告作品才符合著作權(quán)意義上的作品。因此，本文僅對(duì)狹義上的廣告作品予以探討。

一、廣告作品著作權(quán)保護(hù)的可能性

“著作權(quán)，又稱(chēng)版權(quán)，是指文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的作者依法享有的權(quán)利”[2]。從定義中可以看出，著作權(quán)所保護(hù)的客體是作品，著作權(quán)人也是因?yàn)閯?chuàng)作了作品才獲得了著作權(quán)。那作品又是什么呢？在不同的歷史時(shí)期，不同國(guó)家的法律對(duì)此問(wèn)題有不同的答案。例如，《伯爾尼公約》第2條第1款認(rèn)為：“文學(xué)藝術(shù)作品一語(yǔ)，包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，而不問(wèn)其表現(xiàn)形式或表現(xiàn)方式如何”；我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條則認(rèn)為：“著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！彪m然不同的法律中作品的概念存在差別，但根據(jù)大多數(shù)的法律我們可將作品所需的要件歸納為：其一，獨(dú)創(chuàng)性；其二，屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；其三，能以有形的形式進(jìn)行復(fù)制。

討論廣告作品著作權(quán)保護(hù)的可能性，最關(guān)鍵的是討論廣告作品是否可以歸入著作權(quán)意義上的作品。筆者認(rèn)為，從廣告作品本身的性質(zhì)來(lái)看，廣告作品具備了作品所應(yīng)具有的特征，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。

（一）廣告作品具有獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性是作品取得著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件，關(guān)于此問(wèn)題，我國(guó)立法和司法解釋均無(wú)明確規(guī)定。但從世界各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，獨(dú)創(chuàng)性的最低要求是“作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成”，最高標(biāo)準(zhǔn)則是“表達(dá)作者的獨(dú)立個(gè)性”。筆者認(rèn)為，狹義上的廣告作品符合這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。首先，作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作而非抄襲的。一個(gè)廣告作品要想激發(fā)消費(fèi)者潛在的消費(fèi)欲望，就必須對(duì)廣告設(shè)計(jì)時(shí)的消費(fèi)者心理加以精準(zhǔn)把握。而消費(fèi)者的心理是時(shí)時(shí)變化的，因此廣告領(lǐng)域一般較少有人抄襲，而且抄襲的廣告作品也一般較難獲得成功。其次，作品體現(xiàn)了作者的個(gè)性。作者的個(gè)性表現(xiàn)為作者對(duì)事物的獨(dú)特認(rèn)知，而這種認(rèn)知又來(lái)源于作者獨(dú)一無(wú)二的人生經(jīng)歷、生活環(huán)境等。在廣告創(chuàng)作中，創(chuàng)作者的個(gè)性反映到廣告作品中，也會(huì)使該作品擁有與他人廣告作品有所區(qū)別的特質(zhì)，而這就是該廣告作品的獨(dú)創(chuàng)性所在。

因此，狹義的廣告作品符合獨(dú)創(chuàng)性這一要件。但需聲明的是，認(rèn)定抄襲不能僅以客觀上的雷同與否作為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于類(lèi)似的商品，廣告創(chuàng)作者們的靈感和創(chuàng)意或許相類(lèi)似，并因此而創(chuàng)作出類(lèi)似的廣告作品。但我們對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷只能是該作品是否由作者獨(dú)立創(chuàng)作并擁有一定的個(gè)性特征，而不能以與他人作品相類(lèi)似便否定其獨(dú)創(chuàng)性。

（二）廣告作品可歸入文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域

從我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定可知，小說(shuō)、詩(shī)歌、散文、音樂(lè)、美術(shù)與攝影等著作權(quán)客體均是文化與精神層面的作品，與我們的精神生活、文化生活息息相關(guān)。而廣告作品可分為廣告文案、廣告美術(shù)、廣告音樂(lè)、廣告攝影、廣告戲劇、廣告電影、廣告曲藝、廣告錄像、廣告錄音等，故而，廣告作品的表現(xiàn)形式也屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。學(xué)界部分學(xué)者認(rèn)為廣告作品不能享有著作權(quán)，在他們看來(lái)，廣告作品的本質(zhì)特征是商業(yè)宣傳，而大部分的廣告作品僅僅是對(duì)商品的簡(jiǎn)要敘述，其表現(xiàn)手法并無(wú)藝術(shù)性或獨(dú)創(chuàng)性，因此他們主張廣告作品沒(méi)有著作權(quán)。筆者認(rèn)為，此種廣告作品并非狹義上的廣告作品，因此不能以此否定廣告作品有著作權(quán)。

狹義上的廣告作品，包含著創(chuàng)作者獨(dú)特的創(chuàng)意，并使用藝術(shù)手段來(lái)展現(xiàn)商品的主要性能與特征，因此才能讓受眾對(duì)廣告作品產(chǎn)生思想感情上的共鳴，才能讓受眾在享受藝術(shù)的同時(shí)激發(fā)其消費(fèi)的欲望，從而達(dá)到廣告促銷(xiāo)的目的。所以，狹義的廣告作品不僅傳遞商品信息，也傳播藝術(shù)與美，它包含有精神創(chuàng)作的成分。綜上所述，廣告作品可歸入文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。

（三）廣告作品具有可復(fù)制性

所謂可復(fù)制性，是指“作品的思想必須體現(xiàn)在某種有形物質(zhì)載體上而被復(fù)制發(fā)行并為受眾感知”[3]。如果廣告作品不具備可復(fù)制性，那么廣告創(chuàng)作者生產(chǎn)廣告就無(wú)法獲取經(jīng)濟(jì)利益；廣告主發(fā)布廣告就不能實(shí)現(xiàn)其促銷(xiāo)的目的。這樣也會(huì)導(dǎo)致廣告行業(yè)沒(méi)有存在的必要。廣告作品的可復(fù)制性，主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)。其一，廣告作品可以通過(guò)一定的載體并以一定的物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)，為我們所感知。比如磁帶是廣告音樂(lè)的載體， 紙張是廣告文案的載體，廣告攝影、廣告錄像均有它各自的物質(zhì)載體。其二，廣告作品可以通過(guò)印刷、復(fù)印、翻拍、錄制等方式被復(fù)制為多份。廣告文案可以印刷和復(fù)印、廣告錄像可以被翻拍、錄制，其余廣告作品也均可被復(fù)制。由此可知，廣告作品具有可復(fù)制性。

二、廣告作品著作權(quán)保護(hù)的重要性

之所以要在《著作權(quán)法》修改中對(duì)廣告作品進(jìn)行立法規(guī)定，不僅是因?yàn)閺V告作品可以歸為著作權(quán)意義上的作品，而且對(duì)廣告作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)具有多方面的重要意義。

（一）有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)秩序

眾所周知，廣告行業(yè)繁榮與否是衡量市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展好壞與否的重要標(biāo)志?！熬葡悴慌孪镒由睢痹缫殉蔀闅v史，現(xiàn)今生活中，“酒香還得會(huì)吆喝”，消費(fèi)者消費(fèi)行為與廣告宣傳的好壞密切相關(guān)。因此，市場(chǎng)中的各商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者紛紛在廣告宣傳上下工夫，廣告經(jīng)營(yíng)者也絞盡腦汁地創(chuàng)作廣告作品。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，就有一些廠商抄襲、剽竊他人的廣告作品，這極大地影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中各主體的公平競(jìng)爭(zhēng)和健康發(fā)展，也限制了廣告經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)作廣告的積極性。

（二）有利于使廣告和商標(biāo)受到同等保護(hù)

商標(biāo)作為商品的標(biāo)志，其背后蘊(yùn)藏著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。為了保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，世界上各個(gè)國(guó)家?guī)缀醵贾贫恕渡虡?biāo)法》，而且《商標(biāo)法》一般都作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的重要組成部分。但不少國(guó)家對(duì)廣告作品卻未給予足夠的關(guān)注與保護(hù)。其實(shí)，很多商標(biāo)之所以會(huì)馳名中外，就是因?yàn)槠渌龅膹V告取得了良好的宣傳效果。面對(duì)商標(biāo)的侵權(quán)行為，法律給予了全面的保護(hù)，而面對(duì)廣告被抄襲、剽竊的現(xiàn)象，法律卻不予保護(hù)，這是否符合法律的理念呢？

（三）有利于解決廣告作品的著作權(quán)糾紛

伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，廣告作品日益繁多，故而創(chuàng)作一個(gè)全新的廣告作品愈發(fā)艱難。一些廣告創(chuàng)作者便抄襲、剽竊他人廣告作品；一些企業(yè)模仿他人廣告借用他人產(chǎn)品的聲譽(yù)， 誤導(dǎo)消費(fèi)者。因此，廣告作品的著作權(quán)糾紛與日俱增。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)糾紛，法院在審理過(guò)程中卻發(fā)現(xiàn)《著作權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律均沒(méi)有明文規(guī)定，各地審理結(jié)果也多有差異。如對(duì)此類(lèi)案件再不進(jìn)行法律規(guī)制，勢(shì)必會(huì)對(duì)法治的統(tǒng)一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展造成愈發(fā)惡劣的影響。

三、廣告作品著作權(quán)保護(hù)的模式

正如本文副標(biāo)題所言，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》正在進(jìn)行第三次修改，基于上述對(duì)廣告作品著作權(quán)保護(hù)的可能性和重要性的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)在本次修改中對(duì)廣告作品的著作權(quán)予以明文規(guī)定，并構(gòu)建相應(yīng)的保護(hù)模式。

（一）增列廣告作品作為一種單獨(dú)的作品形式

如前所述，廣告作品按照表現(xiàn)形式可以分屬于文字作品、美術(shù)作品等。而這些作品均已在《著作權(quán)法》中有明文規(guī)定，但鑒于對(duì)廣告作品進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)的意義重大，有必要單獨(dú)規(guī)定。這或許會(huì)造成作品劃分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，但無(wú)論我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》還是國(guó)務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿），對(duì)作品的分類(lèi)都存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題。例如手繪地圖很難說(shuō)應(yīng)該歸入圖形作品還是美術(shù)作品。而且，許多廣告作品中包含多種表現(xiàn)形式的元素，將一個(gè)廣告作品分成諸多要素分別予以保護(hù)，這顯然對(duì)廣告作品著作權(quán)的保護(hù)、轉(zhuǎn)移等不利。因此，將廣告作品單獨(dú)列為一類(lèi)作品是頗為可取的做法。此外，這種做法亦能彰顯《著作權(quán)法》對(duì)廣告作品的特殊保護(hù)，使廣告作品獲得與商標(biāo)同等的地位。

（二）實(shí)行廣告作品著作權(quán)登記對(duì)抗主義制度

雖然著作權(quán)從作品誕生時(shí)自動(dòng)擁有，但由于廣告作品在使用過(guò)程中，一般不會(huì)署上廣告創(chuàng)作者的姓名，而是冠以廣告主的名稱(chēng)，因此，《著作權(quán)法》第11條第4款將作品上署名的公民、法人或者其他組織視為作者的規(guī)定，不利于保護(hù)廣告創(chuàng)作者的著作權(quán)。此外，部分廣告作品是廣告主通過(guò)有獎(jiǎng)?wù)骷姆绞将@得的，此時(shí)廣告作品的創(chuàng)作者很容易將關(guān)注的焦點(diǎn)放在廣告主所提供的大額獎(jiǎng)金，卻遺忘了登記自己所創(chuàng)造的廣告作品，征集廣告的廣告主為了節(jié)省開(kāi)支一般也不會(huì)去和廣告作品的創(chuàng)作者約定廣告作品的著作權(quán)。然而，當(dāng)征集來(lái)的廣告作品取得良好的宣傳效果時(shí)，雙方往往會(huì)發(fā)生權(quán)屬糾紛。這在現(xiàn)實(shí)生活中已有不少鮮活的案例，如劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠、南寧真龍偉業(yè)廣告有限公司廣告語(yǔ)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。如果在著作權(quán)法上建立廣告作品著作權(quán)登記對(duì)抗主義制度，則可以減少類(lèi)似案件的發(fā)生，為廣告作品創(chuàng)作者提供制度保護(hù)。

（三）縮短廣告作品的著作權(quán)保護(hù)期限

著作權(quán)的保護(hù)期限截止到作者死亡后第五十年的12月31日，這對(duì)于其他的作品而言或許很有必要，但對(duì)廣告作品來(lái)說(shuō)卻是一種浪費(fèi)。首先，廣告作品需要時(shí)不時(shí)地更新，一個(gè)廣告作品在一段時(shí)間內(nèi)反復(fù)使用對(duì)于提高商品的認(rèn)知度很有必要，但若連續(xù)幾十年都不予以更換則會(huì)導(dǎo)致受眾產(chǎn)生審美疲勞。其次，廣告作品貴在精簡(jiǎn)，相同或相似領(lǐng)域內(nèi)的廣告作品之間極易發(fā)生趨同的情形，如若按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定將在很大程度上限制其他人創(chuàng)作廣告作品。最后，保護(hù)期限過(guò)長(zhǎng)將限制廣告行業(yè)的發(fā)展，不利于激勵(lì)廣告創(chuàng)作者積極推陳出新、創(chuàng)作出更好的廣告作品。

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責(zé)任編輯：于 蕾