劉佳敏

【摘要】2月28日，韓國國防部不顧中方反對，正式與樂天集團(tuán)（（Lotte Group，以下簡稱“樂天”）簽署換地協(xié)議，根據(jù)協(xié)議，樂天將位于星州郡的高爾夫球場轉(zhuǎn)讓給韓國國防部用于部署“薩德”反導(dǎo)系統(tǒng)。此番行為引起了中國民眾的強(qiáng)烈反對，樂天在華也因此遭遇大范圍經(jīng)營危機(jī)。韓國產(chǎn)業(yè)通商資源部部長周亨煥3月5日表示，針對中國對韓企業(yè)的“歧視”行為，韓國會依據(jù)國際法律，對任何違反中韓自由貿(mào)易協(xié)定（以下簡稱中韓FTA）和世界貿(mào)易組織（WTO）的不公平行為采取行動。

一、“薩德”反導(dǎo)系統(tǒng)的部署有悖國際法

“薩德”全名為“戰(zhàn)區(qū)高空區(qū)域防御系統(tǒng)”（以下簡稱“薩德”反導(dǎo)系統(tǒng)）。美韓宣稱，“薩德”反導(dǎo)系統(tǒng)的部署是為了應(yīng)對日益緊張的朝鮮半島局勢。但是，據(jù)韓國統(tǒng)計局2014年12月11日發(fā)布的一項數(shù)據(jù)顯示，首都首爾及周邊仁川市和京畿道人口2029年將增至2618萬人，占韓國總?cè)丝诘?0.2%。而首爾到朝鮮邊境的距離只有40公里。一旦朝韓開戰(zhàn)，對韓國造成最大威脅的并不是朝鮮的彈道導(dǎo)彈，而是火箭彈?；鸺龔椖芨采w韓國三分之二的人口。而薩德系統(tǒng)屬于高空防御系統(tǒng)，主要用于攔截3500公里以上的中遠(yuǎn)程導(dǎo)彈，而朝鮮半島從北到南也才1100多公里，這完全超出了“薩德”的反導(dǎo)范圍。因此，可以看出美國借朝核危機(jī)推進(jìn)在韓國部署“薩德”系統(tǒng)，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出朝鮮半島實際防御需要，直接損害中俄戰(zhàn)略安全利益。

筆者認(rèn)為，《美韓共同防御條約》已經(jīng)違反了聯(lián)合國集體安全機(jī)制和《聯(lián)合國憲章》基本原則，駁斥該條約的合法性和正當(dāng)性，是當(dāng)前維護(hù)中國安全利益的迫切和必要法律手段。

聯(lián)合國于1945年成立之初，便確立了禁止使用武力、和平解決國際爭端的原則以及忠實履行《聯(lián)合國憲章》的義務(wù)，同時專門設(shè)立聯(lián)合國安全理事會，制定裁軍和軍控等國際條約和協(xié)定，構(gòu)筑聯(lián)合國集體安全機(jī)制。

《朝鮮停戰(zhàn)協(xié)定》簽訂后不久，1953年8月8日，美國為保持其在朝鮮半島的軍事存在而與韓國締結(jié)了《美韓共同防御條約》。隨后，雙方又于1954年11月和1955年5月先后簽署《美韓關(guān)于軍事和經(jīng)濟(jì)援助的協(xié)議記錄》及《美韓關(guān)于建立兵工廠及重行生產(chǎn)軍火最低限度設(shè)備的換文》。據(jù)此，美國在韓國保留大批軍隊，將大批武器運(yùn)進(jìn)韓國，在仁川等地建立軍事基地；在漢城（現(xiàn)“首爾”）設(shè)立“韓美聯(lián)合司令部”并多次舉行聯(lián)合軍演。這一系列舉措，也加劇了朝鮮半島的緊張局勢。

雖然美韓雙方宣城，《美韓共同防御條約》完全是一種戰(zhàn)略防御，符合《聯(lián)合國憲章》第51條規(guī)定的自衛(wèi)權(quán)。但正如德國國際法教授德爾布魯克所說，以所謂集體自衛(wèi)原則為借口建立軍事同盟，構(gòu)成了向傳統(tǒng)均勢概念和以均勢維持國際和平的戰(zhàn)略倒退。其實，這些軍事同盟的對峙自身已對世界和平與安全構(gòu)成新的威脅，嚴(yán)重破壞了既存的聯(lián)合國集體安全框架和目標(biāo)，是人類在安全機(jī)制上的倒退。英國國際法教授勞特派特也認(rèn)為：為了維持世界和平與安全，聯(lián)合國安理會有權(quán)決定是否采取必要和足夠的措施，而不是由行使集體自衛(wèi)權(quán)的國家軍事同盟來決定。以軍事對抗等為目的的區(qū)域性條約不但無助于集體自衛(wèi)權(quán)的謹(jǐn)慎行使，反而有礙于聯(lián)合國集體安全機(jī)制，這是對集體自衛(wèi)權(quán)的濫用。

聯(lián)合國集體安全的安排意在擺脫權(quán)力“均勢”之安全模式，而美國在安全戰(zhàn)略中對其龐大復(fù)雜的聯(lián)盟體系的借重，顯然與現(xiàn)今聯(lián)合國集體安全的設(shè)計思想相違背?！睹理n共同防御條約》的簽署嚴(yán)重危害了聯(lián)合國集體安全機(jī)制，與聯(lián)合國基本原則嚴(yán)重沖突。因此，該條約缺乏正當(dāng)性，也不具有國際法效力。美國作為聯(lián)合國安理會常任理事國本應(yīng)忠實履行《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)聯(lián)合國集體安全制度，根據(jù)國際法、在《聯(lián)合國憲章》的原則下，通過安理會解決地區(qū)和國際熱點問題。以此類推，美國在韓國部署“薩德”系統(tǒng)更缺乏國際法依據(jù)，沒有正當(dāng)性。

二、樂天在華遭遇經(jīng)營危機(jī)

據(jù)韓聯(lián)社2月28日報道，韓國國防部與樂天簽署了有關(guān)確保部署“薩德”反導(dǎo)系統(tǒng)的用地協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，樂天向國防部出讓旗下位于韓國慶尚北道星州郡的高球場以作為“薩德”反導(dǎo)系統(tǒng)部署用地。協(xié)議簽署后，樂天集團(tuán)在中國的經(jīng)營所面臨的困難集中爆發(fā)。

自樂天集團(tuán)決定為“薩德”提供部署用地開始，中國民眾開始自發(fā)抵制樂天商店及產(chǎn)品，甚至有部分地區(qū)的民眾在樂天門店前拉起橫幅宣傳抗議，以表達(dá)對樂天的抗議。與此同時，不少中國企業(yè)也暫停了與樂天集團(tuán)的合作：聚美優(yōu)品和衛(wèi)龍等企業(yè)商品在樂天下架；京東、天貓等電商平臺的樂天網(wǎng)店也陸續(xù)關(guān)閉。此外，多家國內(nèi)旅游企業(yè)也紛紛下架韓國旅游相關(guān)產(chǎn)品。另一方面，部分行業(yè)協(xié)會也將在近期運(yùn)用法律手段反擊樂天在中國運(yùn)營時的違法行為。3月3日，北京超市供應(yīng)協(xié)會120余家供應(yīng)商聯(lián)合發(fā)起倡儀書，針對樂天超市在中國違規(guī)收取高額進(jìn)店費(fèi)、條碼費(fèi)等問題，建議全國商業(yè)協(xié)會統(tǒng)一行動，共同維權(quán)。截至3月8日，共有55家樂天瑪特在華門店暫停營業(yè)。

除此之外，韓媒亦將中國政府的相關(guān)執(zhí)法行動歸結(jié)為導(dǎo)致樂天在華經(jīng)營受阻的一大原因。自2016年11月29日起，中國稅務(wù)和消防當(dāng)局開始對樂天制果、樂天化學(xué)、樂天百貨店、樂天瑪特等中國各地的樂天子公司的生產(chǎn)工廠和流通賣場進(jìn)行調(diào)查。韓國駐華大使館稱，調(diào)查對象包括了樂天集團(tuán)上海中國總部以及北京、天津、沈陽、成都等地的150多家樂天店鋪和營業(yè)場所。其中上海樂天中國總部接受了成立4年來最大規(guī)模的稅務(wù)調(diào)查。3月6日，樂天集團(tuán)發(fā)言人表示，樂天瑪特在中國遼寧丹東、江蘇常州等地的四家店被檢查并先后關(guān)閉。同日，由于虛假促銷行為違法《價格法》，位于北京市酒仙橋路的樂天超市受到北京市發(fā)改委所開出的50萬元行政處罰，并對樂天超市做出警告，責(zé)任其改正相關(guān)價格違法行為。除樂天外的其他韓國產(chǎn)品也受到了一定影響。例如，2016年11月，韓國對華出口的化妝品中有部分被中國海關(guān)認(rèn)定為通關(guān)不合格產(chǎn)品，而遭到退貨。面臨這一系列的抗議行為，韓國產(chǎn)業(yè)通商資源部部長周亨煥3月5日表示，針對中國對韓企業(yè)的“歧視”行為，韓國會依據(jù)國際法律，對任何違反中韓自由貿(mào)易協(xié)定（以下簡稱中韓FTA）和世界貿(mào)易組織（WTO）的不公平行為采取行動。

三、中國相關(guān)行為并未違反WTO與中韓FTA

由上文可以看出，韓國媒體所謂的中國“抵制”行為主要包括以下兩類：1.中國民眾以及商家在國家集體利益受損后的所做出的自發(fā)行為或者商業(yè)預(yù)判行為；2.中國政府對于樂天以及其他韓國產(chǎn)品的相關(guān)執(zhí)法行為。而針對韓國官方所說的，這兩類行為違反了中韓FTA及WTO的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，也純屬無稽之談。

第一類行為中的中國民眾的行為，僅僅是中國民眾根據(jù)個人選擇喜好進(jìn)行的消費(fèi)選擇，并未對樂天商場的正常經(jīng)營秩序以及其企業(yè)法人和工作人員的人身財產(chǎn)安全造成影響，更未涉及任何違法犯罪活動。有關(guān)的民眾關(guān)于自身行為的自發(fā)宣傳倡議，也理應(yīng)屬于言論自由范疇。對于中國企業(yè)而言，無論是下架樂天產(chǎn)品還是關(guān)閉樂天網(wǎng)店，都是企業(yè)基于未來的情勢走向所采取的正常商業(yè)經(jīng)營調(diào)整行為。例如，部分韓國游產(chǎn)品的下架主要是受中國公民入境韓國濟(jì)州島受阻等事件的影響；而韓國簽證代辦業(yè)務(wù)的下架，據(jù)阿里巴巴消息，則是由于目前赴韓旅行市場情勢低迷，旅行團(tuán)“成團(tuán)難”所致。

由于WTO義務(wù)的實際遵守者是作為其成員的國家與單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，因此如果要向WTO起訴私人行為，則該行為必須可歸因于國家，否則不能成為WTO的可訴行為。而目前我們所總結(jié)的第一類行為，皆屬于不可歸因于國家和政府的民眾和企業(yè)法人自發(fā)行為，因此并不屬于適格的WTO可訴行為，相關(guān)主體也不是違反WTO相關(guān)協(xié)定和中韓FTA的適格主體。

此外，第二類中中國政府的相關(guān)執(zhí)法行為，也沒有違反中韓FTA與WTO的相關(guān)條款。根據(jù)中韓FTA第12章投資章節(jié)的相關(guān)條款，中國應(yīng)當(dāng)授予在華投資的韓國企業(yè)國民待遇、最惠國待遇，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)習(xí)慣國際法給予涵蓋投資包括公平公正待遇和充分保護(hù)和安全在內(nèi)的待遇，給予投資者不低于內(nèi)國以及第三國投資者的國內(nèi)法救濟(jì)等等。在中國境內(nèi)的所有內(nèi)國與外國主體都必須遵守中國法律的前提下，中國政府相關(guān)部門的對于韓國企業(yè)的執(zhí)法措施與處罰行為均為嚴(yán)格依法進(jìn)行，因此中國相關(guān)執(zhí)法行為并未違反中韓FTA投資章節(jié)的國民待遇與最惠國待遇。換言之，嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行執(zhí)法與國民待遇以及最惠國待遇承諾并不沖突；同時，即使執(zhí)法中存在違法行為，作為外國投資者的樂天集團(tuán)，也可以就此提起行政復(fù)議或行政訴訟。因此，中韓FTA中所包含的樂天在華投資的國內(nèi)法救濟(jì)權(quán)利也能夠得到保障。此外，中國也并未采取政府征收以及設(shè)置資本匯出限制等違反中韓FTA的行為。到目前為止，中國的正當(dāng)執(zhí)法行為并未違反中韓FTA關(guān)于投資待遇的規(guī)定。

在貨物貿(mào)易方面，韓國也指責(zé)中國違反WTO相關(guān)協(xié)定與中韓FTA并刻意針對“薩德”報復(fù)韓企，而刻意回避韓國產(chǎn)品本身質(zhì)檢不達(dá)標(biāo)的事實。例如，2016年11月，大批韓國化妝品因質(zhì)量問題未予準(zhǔn)入中國海關(guān)。部分韓國媒體由此輕率地認(rèn)為這是中國針對“薩德”對韓國采取的報復(fù)措施。事實上，中國從2016年下半年即開始加強(qiáng)對進(jìn)口化妝品成分的檢查力度，同期未予準(zhǔn)入的化妝品一共28批次，除19批韓國化妝品外，亦有其他國家產(chǎn)品。由此可見此舉并非是針對韓國企業(yè)的所謂“報復(fù)行為”。此后，韓國駐華大使館方面也表示，“經(jīng)對個別案例逐一進(jìn)行調(diào)查表明，制造企業(yè)負(fù)有責(zé)任”，涉事沐浴露產(chǎn)品因檢測出被中國被禁用的防腐劑成分而未予準(zhǔn)入。韓國駐華大使館亦聲明這一事件“很難看作是中方對薩德進(jìn)行報復(fù)”。因此，中國海關(guān)的正當(dāng)執(zhí)法行為并未違反WTO《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》1994（GATT1994）與中韓FTA貿(mào)易條款中關(guān)于國民待遇與最惠國待遇的規(guī)定。

綜上所述，中國的相關(guān)行為并未違反中韓FTA與WTO相關(guān)協(xié)定。中國對于所有意向投資中國且愿意遵守中國法律的外商資本的鼓勵和歡迎態(tài)度，也并未發(fā)生改變。2月28日的外交部例行發(fā)布會上，外交部發(fā)言人耿爽在說明中國對于外商來華投資的態(tài)度時即表示：中方歡迎外國企業(yè)來華投資興業(yè)并始終尊重和保護(hù)外國企業(yè)在華的合法權(quán)益；同時我們也強(qiáng)調(diào)，有關(guān)企業(yè)在華經(jīng)營必須合法合規(guī)。這一表態(tài)即很好地表達(dá)了中國對于外商投資的歡迎和鼓勵的態(tài)度。