彭新武

(中國人民大學(xué) 哲學(xué)院，北京 100086)

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中國傳統(tǒng)法治觀的流變與重塑

彭新武

(中國人民大學(xué) 哲學(xué)院，北京 100086)

在中國傳統(tǒng)禮治秩序中，社會地位與社會關(guān)系總是處于優(yōu)先地位，顯然不利于實(shí)現(xiàn)社會公正；法家注重客觀性，避免主觀隨意性，故更具合理性。然而，隨著漢代以來的禮法合流，法家控制社會、民眾的技術(shù)性的一面得到強(qiáng)化，而法家的“真精神”則被長期遮蔽。這主要表現(xiàn)在：其一，在禮治秩序中，法的客觀性逐漸為人之主觀性所吞噬，由此形成“人情即法”的傳統(tǒng)；其二，原本在法家那里具有一定平等精神的“法”蛻變?yōu)榫S護(hù)尊卑等級的工具；其三，權(quán)利與義務(wù)的分離，即一部分人盡情享受著“沒有義務(wù)的權(quán)利”，而另一部分人則被迫履行著“沒有權(quán)利的義務(wù)”。歷史警示我們，治理國家不能對人性存有絲毫的僥幸，底線和標(biāo)準(zhǔn)只能有一個，那就是對“規(guī)則”的共同恪守與尊重，這應(yīng)是先秦法家留給我們的最大財富和啟示。在當(dāng)下，只有秉承理性精神，并實(shí)現(xiàn)從關(guān)系型社會向契約型社會、從國家本位到個體本位、從權(quán)力至上到法律至上的轉(zhuǎn)變，才能真正從人治走向法治。

禮治；法治；禮法合流；法律至上

中國傳統(tǒng)法治，經(jīng)過數(shù)千年的流變，大體出現(xiàn)過三種典型的理論形態(tài)：“法寓于禮”“禮法分立”和“禮法合流”。這三次理論嬗變，在實(shí)踐上雖然依次展開，但并不是所謂“層層遞進(jìn)”，其中一些環(huán)節(jié)實(shí)質(zhì)上也存在著明顯的倒退。今日法治建設(shè)，一方面需要從現(xiàn)代法治觀念中尋求啟示，另一方面，自然也離不開對中國傳統(tǒng)法治資源的借鑒與重塑。

一、從“法寓于禮”到“禮法分立”

夏商周三代，實(shí)行“制土分民”的分封制(也稱“封建制”)，這是統(tǒng)治者基于血緣關(guān)系，按親疏遠(yuǎn)近而分配爵位、權(quán)力、財產(chǎn)和人口的一種制度。與此相伴隨的，還有所謂“世卿世祿制”，即貴族世襲如上特權(quán)。這實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治者占山為寇、坐地分贓的制度。這種社會政治圖式，血緣關(guān)系與政治體制合二而一，集家庭、社會、政治多種功能于一身，貴賤尊卑不可逾越，嚴(yán)格規(guī)定了各個等級之間的從屬關(guān)系，由此，便出現(xiàn)了一個上自天子、中為各級貴族、下至平民和庶人皂隸的金字塔式的等級制度。這樣，由“親親”而“尊尊”，便構(gòu)成其統(tǒng)治的基本原則。

如果說宗法制度是確立了社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)形式，禮制則為維護(hù)這種社會關(guān)系結(jié)構(gòu)提供了相應(yīng)的倫理和行為規(guī)范。夏商時期的“禮”相對較為簡單，一般局限于對上帝的尊敬、對宗法的維護(hù)以及對祖訓(xùn)和傳統(tǒng)的恪守。而到了周代，通過“周公制禮”，“禮”的范圍涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、道德教化、喪嫁、祭祀等政治和社會生活的方方面面。它以血緣為紐帶，以等級為秩序，嚴(yán)格規(guī)定了君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友之間的上下尊卑關(guān)系、名分和等級特權(quán)，從而形成貴賤有等、尊卑有度又井然有序的禮制秩序。對具體的個人而言，禮就是名分制度，它要求體制內(nèi)的每一個人都自覺遵守并維護(hù)名分規(guī)則，不得有任何的僭越。

夏商周三代時期，禮與法(刑)各有其適用對象：所謂“禮不下庶人”，是說一般百姓不能按貴族的禮儀行事，但需要接受禮的約束；所謂“刑不上大夫”，并不是說對大夫絕對不上刑，對“有釁”“不聽令”“弒父弒君”等嚴(yán)重危害既有統(tǒng)治的事件，依然需要處之以刑，但一般止于死刑。就這樣，“禮”與“刑”各自從正反兩方面規(guī)范著當(dāng)時人們的社會生活。值得注意的是，在《周禮》中，“禮”既是道德規(guī)范，也是法律規(guī)范，許多違禮的行為均要受到刑法的制裁。這典型體現(xiàn)在西周“明德慎罰”的政治路線中。所謂“明德”，是說無論是立法，還是施政、司法都要重視“德”；同時，刑罰的目的不是為了威懾人民，而是為了為民謀福。就這樣，“刑”的鋒芒被深藏在禮治體系中，最大程度地發(fā)揮了教化的作用。

在分封制下，諸侯之于王，諸侯國的卿大夫之于國君，一開始就相對獨(dú)立，有封邑、人民和武裝，即有獨(dú)立的資本，因而宗法分封制伊始，便埋下了分裂割據(jù)的禍根。到了周朝后期，隨著血緣紐帶的日漸松弛和封國實(shí)力的發(fā)展，最終造成王權(quán)每況愈下、禮崩樂壞的局面。為此，以孔子為代表的儒家高擎“克己復(fù)禮”的大旗，把“道之以德”同“齊之以禮”相結(jié)合，要求各級統(tǒng)治者通過克己內(nèi)斂的自我修養(yǎng)，安于名位，不得僭越，實(shí)現(xiàn)“天下歸仁”。當(dāng)然，孔子并不一般地反對政令刑法，而是認(rèn)為，“德”“刑”同為治國不可缺少的工具。后世的孟子則將孔子的“德治”進(jìn)一步表述為“仁政”與“王道”，把“親親”的血緣情感推而廣之用于一般民眾。

如果說孟子主要繼承和發(fā)揮了孔子“仁”的思想，那么荀子則著重發(fā)揮了孔子“禮”的思想。荀子認(rèn)識到像孟子那樣空談“仁政”已不能使人們通過道德訴求建立起新的秩序。為此，他通過改造孔子的禮學(xué)，建構(gòu)了隆禮重法的思想體系，成為禮法合流的先行者。然而，荀子以劃分貧富貴賤為本務(wù)，從而大大淡化了孔子以仁為本的精神和普遍主義“泛愛眾”的原則。與孔子依照血緣親疏劃分等級不同的是，荀子以職業(yè)、財產(chǎn)、權(quán)力的差別為標(biāo)準(zhǔn)來確立社會等級，以此來消除由于追求“均”而導(dǎo)致的社會紛爭，這必然走向以尊君為旗幟的君主專制，所謂“隆禮義之為尊君也”(《荀子·君道》)。由此，儒家思想由最初孔子重視“親親”發(fā)展為荀子重視“尊尊”，這也反映了戰(zhàn)國末期各國強(qiáng)化君主專制統(tǒng)治和重構(gòu)等級制度的時代要求。

在儒家人士將禮治演變?yōu)榈轮沃畷r，法治也開始確立并得以發(fā)展。早在春秋時期，子產(chǎn)通過“鑄刑鼎”，公布成文法，以反對“刑不可知，威不可測”(《左傳·昭公六年》)的傳統(tǒng)禮治的神秘主義做派。到了戰(zhàn)國時期，天下大亂，諸侯紛爭的局面，使得追求富國強(qiáng)兵的“霸道”，成了各國生存與發(fā)展的必然政治選擇，從而引發(fā)了轟轟烈烈的戰(zhàn)國變法運(yùn)動。其中，秦國的商鞅變法最具代表性，也最為“成功”。商鞅不但把重農(nóng)當(dāng)成富國強(qiáng)兵的根本，而且將發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與奪取戰(zhàn)爭勝利相聯(lián)系，提出“國之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也”(《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》)。而為了使人們盡力于農(nóng)戰(zhàn)，商鞅提倡“緣法而治”。在儒家那里，德治的推行依賴于人們的自覺性，但在商鞅看來，教化缺乏必然性，理由是，仁者雖然能夠使自己成為仁者，卻不一定使他人也成為仁者，因而儒家的德治之道不足以用來治國，而只有明確規(guī)定人們行為的規(guī)范、準(zhǔn)則，做到“法明”“令行”，讓人們對統(tǒng)治者的法令充分信賴，才可以充分保證遵行各種社會行為規(guī)范，實(shí)現(xiàn)有效統(tǒng)治。說到底，就是要建立一套以法為中心的政治制度。如此，則綱舉目張。

相比之下，儒家雖然講德法兼濟(jì)，但依然認(rèn)為，治理好國家的根本和關(guān)鍵是“有君子”而不是“有良法”。法家則站在了這種“人治”的對立面，慎到指出：“君人者，舍法而以身治，則誅賞予奪，從君心出矣?！?《慎子·君人》)由于心機(jī)易變，只要一轉(zhuǎn)念，對事情的處理便會差之千里；同時，人治使“國家之政要在一人之心矣”(《慎子·威德》)，然而事情千頭萬緒，一個人無論多么高明，他的認(rèn)識能力也是有限的。為此，慎到主張“民一于君，事斷于法”(《慎子·君臣》)。同樣，在韓非看來，理想社會的實(shí)現(xiàn)，與其用儒家主要依靠不成文的習(xí)慣原則，不如以成文的規(guī)范形式、追求確定性、必然性的“法”更為有效：“夫圣人之治國，不恃人之為吾善也，而用其不得為非也……故有術(shù)之君，不隨適然之善，而行必然之道?！?《韓非子·顯學(xué)》)

在法家的理論視野中，儒家所強(qiáng)調(diào)的“親親”原則，正是導(dǎo)致結(jié)黨營私及社會分裂的重要根源。為此，在實(shí)踐中，法家通過“一斷于法”的制度設(shè)計(jì)，打破了“別親疏，殊貴賤”的傳統(tǒng)“禮治”秩序，從而推動了當(dāng)時的政治變革。法家注重客觀性，避免主觀隨意性，雖然并不能保證絕對的社會公正，但較人治而言，顯然更有利于實(shí)現(xiàn)社會公正。相比之下，在儒家禮治秩序中，社會地位與社會關(guān)系總是處于優(yōu)先地位，所以其合理性要低得多。

二、“禮法合流”及其社會后果

先秦法家的崛起，作為以法治秩序替代傳統(tǒng)禮治秩序的一次積極努力，似乎為中國政治確立起一個理性的開端，然而，秦帝國“二世而亡”，則意味著這一集體努力的失敗。西漢立國之初，統(tǒng)治者為避免重蹈覆轍，將總結(jié)秦亡的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)當(dāng)成一項(xiàng)重要的政治任務(wù)。由于法家理論是秦賴以起家的思想法寶，因而在這種情勢下，追討“秦過”、抨擊法家，成為一股社會思潮——漢儒批法。法治由此背上了惡名，而法家和秦國的一些積極舉措?yún)s被深深地遮蓋了。

在漢儒批法的同時，西漢統(tǒng)治者重新開始了治國方略的探索之路。長期的戰(zhàn)爭動亂，使得人心思定、人心思治成為社會上下的一致呼聲，由此助長了黃老之道在漢初的勃興。黃老之道是托名黃帝之言，以老子道家學(xué)說為主旨，主張無為而治。從實(shí)踐上看，黃老之道在漢初推行70余年，成就了“文景之治”。然而，休養(yǎng)生息帶來社會的安定、興隆，人們在生活富足后，閑心大起，私欲大增，奢侈之風(fēng)盛行，再加上“法網(wǎng)”疏闊和執(zhí)法不嚴(yán)，國家法令形同虛設(shè)。更為嚴(yán)重的是，不能嚴(yán)格以法治國還使得地方豪強(qiáng)和諸侯勢力的不斷膨脹，導(dǎo)致“七國之亂”。不僅如此，對中央權(quán)力更嚴(yán)重的威脅，還來自匈奴的侵?jǐn)_。漢初對匈奴一直采取退居忍讓的和親方針，反而使匈奴南下侵犯日增，構(gòu)成對西漢王朝最危險的因素。

對于急欲興作的漢武帝而言，他所面臨的諸侯、匈奴等問題，靠清靜無為顯然是于事無補(bǔ)的。因此，武帝即位當(dāng)年，下詔“舉賢良”，尋治國方略的“更弦易張”，董仲舒的《天人三策》遂應(yīng)運(yùn)而生。董仲舒首先從“天命”高度確定了君主專制權(quán)力的神圣性，從而使君主處于至高無上的神圣地位。然后，他提出，“教化”與“法度”都是治國的根本，但前者要比后者更為重要，兩者的關(guān)系便是所謂“德主刑輔”。董仲舒還強(qiáng)調(diào)，要實(shí)現(xiàn)這種王者一統(tǒng)的政治秩序，還必須進(jìn)行思想大一統(tǒng)，即“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”。漢武帝接受董仲舒的建議，結(jié)束了長達(dá)幾十年之久的漢初黃老政治。經(jīng)過后世儒家學(xué)者與統(tǒng)治者的不斷發(fā)展，這種剛?cè)嵯酀?jì)的“仁政”，便成為西漢以降歷代王朝的治國方略。

儒、法兩家之所以能夠走向融合，基于二者思想的同一性——都執(zhí)著于君主專制。對于先秦法家而言，盡管它以“一斷于法”否定了“禮”的宗法性，但并沒有否定“禮”所規(guī)定的等級性。作為法家集大成者的韓非，將儒家的仁義之道納入“禮”，使得仁義由處理人際關(guān)系的道德原則轉(zhuǎn)化為處理君臣、臣民等上下等級關(guān)系的政治原則。韓非甚至主張，為人臣者應(yīng)當(dāng)把為忠君作為人生的最高追求。對于君尊臣卑的維護(hù)，法家甚至比儒家走得更遠(yuǎn)。在法家看來，儒家所贊揚(yáng)的堯舜禪讓所造成的君臣易位，湯武革命中的殺君篡位，都是對君臣之義的背叛，應(yīng)受到大力鞭撻。即便帝王無道，此種等級原則也得恪守，而不可逾越，這就好比帽子與鞋子永遠(yuǎn)不可顛倒一樣。

值得注意的是，董仲舒所倡導(dǎo)的“德主刑輔”已不再局限于像先秦儒家所強(qiáng)調(diào)的那樣是人人修為的道德理想，而是通過把剛性的法律原則和柔性的道德觀念融為一體，從而成為一個有機(jī)的社會協(xié)調(diào)系統(tǒng)。在這種統(tǒng)治秩序中，作為社會規(guī)范的“禮”便具有了法律與道德的雙重功能。在這種觀念的指引下，西漢中期以降，無論立法、司法都要求“應(yīng)經(jīng)合義”，從而使得儒家的經(jīng)義成為立法、司法的指導(dǎo)原則。譬如，當(dāng)時流行的所謂“春秋決獄”，就是直接引用《春秋》等儒家經(jīng)典作為判案的依據(jù)。到了魏晉時代，禮不但指導(dǎo)法，而且成為法典的主要內(nèi)容，形成禮教支配法令的局面——禮所肯定的，即是合法的；禮所不容許的，即為法令所禁。及至隋唐，禮與法的結(jié)合已臻于成熟和定型，中國封建法典的楷?！短坡墒枳h》的宗旨，就是所謂“德禮為本，刑罰為用”。此后，歷代王朝均以此為藍(lán)本，恪守“修刑以復(fù)禮”的宗旨。到了宋代，原專屬統(tǒng)治階層的“禮”更泛化為所有社會成員共同遵循的行為規(guī)范。至此，諸子爭鳴時代有著輕重先后區(qū)分的外在性的禮、法關(guān)系，已變?yōu)橐环N有機(jī)的內(nèi)在關(guān)系——在這種關(guān)系中，法律規(guī)范和司法活動中浸透了禮的精神，禮寓于法，法糅于禮，從而實(shí)現(xiàn)了所謂“禮法合流”，成為維系階級統(tǒng)治和社會穩(wěn)定的有效手段。

值得注意的是，在這一禮法合一的過程中，法家控制社會、民眾的技術(shù)性的一面得到強(qiáng)化，而法家的“真精神”則被長期遮蔽。這主要表現(xiàn)在：其一，客觀性的喪失。在禮治秩序中，法的客觀性逐漸為人之主觀性所吞噬。以《春秋》作為判案的標(biāo)準(zhǔn)，由于它的微言大義，同樣的事情，可以作出完全不同的解釋和結(jié)論，由此形成“人情即法”的中國傳統(tǒng)。其二，平等精神的喪失。在“禮治”秩序下，一切都要以“君臣之義”為原則，結(jié)果，禮儀越來越煩瑣，越來越森嚴(yán)，上至皇帝的宮室車服，下至臣僚的衣冠服飾都有詳盡的規(guī)定，以嚴(yán)貴賤尊卑之別。至此，原本在法家那里具有一定平等精神的“法”蛻變?yōu)榫S護(hù)尊卑等級的工具。其三，權(quán)利與義務(wù)的分離。在“禮治”所確定的等級秩序中，人們的權(quán)利往往表現(xiàn)為專屬于統(tǒng)治階層的特權(quán)，而義務(wù)則表現(xiàn)為以廣大民眾對君主、臣僚的無條件服從。換言之，一部分人盡情享受著“沒有義務(wù)的權(quán)利”，而另一部分人被迫履行著“沒有權(quán)利的義務(wù)”。在這種統(tǒng)治秩序之下，由于不可能有下對上的監(jiān)督與制約，因而，人們唯一期盼的就是“治人者”有德，能行“善政”，中國社會也由此走向依賴于“圣君賢相”的“人治”社會。至此，“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可缺”(《慎子·佚文》)的法家宣言，遂成一曲歷史絕唱。

三、傳統(tǒng)法治的現(xiàn)代啟示

法家思想盡管經(jīng)歷了長時期的曲解與臆造，但法家的“真精神”很難被長期遮蔽。今日法治松弛、理性缺失、腐敗橫行、假公濟(jì)私的社會現(xiàn)實(shí)，依然彰顯出法家思想的借鑒價值。當(dāng)然，法家思想所固有的一些消極因素也需要進(jìn)行一番清理與重塑。

其一，弘揚(yáng)理性精神。在西方，柏拉圖由于認(rèn)識到人類的本性永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私，因而便從其最先的賢人治國主張轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄖ蔚耐瞥纾骸叭祟惐仨氂蟹刹⑶易袷胤?，否則他們的生活將像最野蠻的獸類一樣?！盵1]518作為柏拉圖思想的繼承者，亞里斯多德更加認(rèn)識到人和制度的缺陷及不完備性，指出，法律是“摒絕了欲望的理智”，代表理性的統(tǒng)治，因此，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者”[2]167-171。這種對理性的推崇，成為西方自然法觀念最具特色的標(biāo)識和觀念基礎(chǔ)。這種自然法傳統(tǒng)認(rèn)為，法律以秩序?yàn)橹苯幽繕?biāo)，為了人們能夠更好地生活而建立一種規(guī)則，即體現(xiàn)自然法精神的人類法律。

如果說西方人將“自然”作為道德和法律的理論基礎(chǔ)，中國人則習(xí)慣于以“道”為準(zhǔn)則來對人的行為和制度進(jìn)行正當(dāng)性論證，二者名異而實(shí)同，都秉承對自然規(guī)律客觀性的信仰與追求。韓非指出，君主立法應(yīng)因循天道，“以道為常，以法為本”(《韓非子·飾邪》)，即治國理民要按客觀規(guī)律辦事，以法作為治國的根本。在法家那里，法就像度量衡一樣，是一套客觀規(guī)則。商鞅甚至把“法”比作“日月”，認(rèn)為要使法像日月那樣恒常和公平。

不幸的是，就當(dāng)今現(xiàn)實(shí)而言，由于“人治”的長期籠罩，以道德代替法律，以情感取代邏輯，理性缺乏，從而在相當(dāng)大的時空范圍內(nèi)，不講規(guī)則已成為一種通行無礙的原則；有法不依、以權(quán)代法、權(quán)大于法、長官意志、殉私枉法等亦隨處可見。因此，就當(dāng)代中國而言，法家按規(guī)則辦事的理性精神，正是我們這個依然具有極強(qiáng)“人治”色彩的社會所缺乏的。歷史事實(shí)一再警示我們的是，治理國家不能對人性存有絲毫的僥幸，底線和標(biāo)準(zhǔn)只能有一個，那就是對規(guī)則的共同恪守與尊重。這應(yīng)該是先秦法家留給我們的最大財富和警示。

其二，從關(guān)系到契約。為什么一個用人唯親、論資排輩、結(jié)黨營私的儒家社會更容易大行其道，而一個不分親疏貴賤、“一斷于法”、賞罰分明的法家理性秩序卻總是被束之高閣？這顯然是一個事關(guān)中國法治現(xiàn)代化的關(guān)鍵問題。在中國傳統(tǒng)社會中，人治觀念之所以根深蒂固，究其根源，就在于其背后所隱藏的宗法等級觀念。本來，在戰(zhàn)國時期轟轟烈烈的變法運(yùn)動中，以血緣為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)宗法政治秩序遭到了強(qiáng)烈沖擊和破壞，但是，血緣、家長和等級等宗法關(guān)系觀念并未因此消亡。孔子當(dāng)年所言的“禮崩樂壞”，實(shí)際上只是諸侯、卿大夫把過去只有天子、諸侯才可以使用的禮儀照搬過來，以突顯自己的權(quán)勢。除了周天子權(quán)利的衰微之外，“禮”依然是各國維系統(tǒng)治的有效手段。即便是實(shí)行“緣法而治”的秦國，在統(tǒng)一六國后，對禮制也十分重視，臣民稍有僭越，即屬大逆不道。

宗法觀念之所以如此根深蒂固，與中國傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)模式密切相關(guān)。秦漢以后，發(fā)展出個體家長制家庭，并與舊的宗族并存，加上貧富分化和土地兼并，這使得地方鄉(xiāng)紳得以在血緣、同姓關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展宗族勢力。至魏晉隋唐，宗族勢力已經(jīng)發(fā)展到經(jīng)常處于和中央政權(quán)對抗的狀態(tài)，形成諸多“門閥世族”。安史之亂后，門閥雖然走向衰落，至宋元明清，宗族已不再掌握地方政治軍事權(quán)力，但宗法制度卻以祠堂、族譜、族產(chǎn)、族規(guī)、族長等形式而成為政權(quán)的輔佐工具，成為中國傳統(tǒng)社會賴以長期延續(xù)的政治支柱。這種宗法家族作為一種基層地區(qū)性勢力，自成一套社會秩序體系。而長期的聚居生活，形成了國人極為牢固的家族本位觀念，而無不把傳宗接代、光宗耀祖視為天經(jīng)地義的義務(wù)。

在實(shí)踐上，正是這種祖先崇拜和恪守傳統(tǒng)的社會心理，促成了“講孝道，重權(quán)威”觀念的盛行，所謂“上為皇天子，下為黎庶父母”(《漢書·鮑宣傳》)。統(tǒng)治與被統(tǒng)治的階級關(guān)系，由此罩上了一層溫情脈脈的宗族關(guān)系的面紗。在這種文化氛圍下，人們服從權(quán)威，貶低自我，順從天命。除非萬不得已，人們不會輕易冒險。顯然，這種忍辱求生的個性，正是維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定所急需的。正是這種宗法關(guān)系和宗法意識，構(gòu)成了千百年等級制和專制意識牢不可破的基石。這種關(guān)系和觀念的延伸，便是同鄉(xiāng)、同窗、同僚關(guān)系等朋黨意識。由此，中國社會成為典型的“關(guān)系型”社會。這也正是千百年來中國政治社會生活中朋黨林立、幫派傾軋層出不窮的基本緣由。

站在現(xiàn)代文明的角度看，當(dāng)今中國重人情、重關(guān)系的傳統(tǒng)，構(gòu)成了弘揚(yáng)法治的最大障礙。因而，法治的真正確立，有賴于實(shí)現(xiàn)從關(guān)系型社會向契約型社會的轉(zhuǎn)移。按照現(xiàn)代國家觀念，國家產(chǎn)生于社會契約，以保障締約者的自然權(quán)利為旨?xì)w；法律基于社會成員的協(xié)商而制定，而不是權(quán)力的強(qiáng)加；政府的權(quán)力只能在法律預(yù)設(shè)的范圍內(nèi)行使，等等。在這種契約型社會中，人們基于維護(hù)個人應(yīng)有之權(quán)利，共同制訂規(guī)則來維護(hù)現(xiàn)有秩序——這便是社會成員共同的公義。這種制訂規(guī)則的過程，便是民主商討的過程。而一旦規(guī)則確立，全體成員則務(wù)必遵守，實(shí)現(xiàn)一段于法。

其三，從國家本位到個體本位。從關(guān)系型社會向契約型社會的轉(zhuǎn)變，有賴于從“國家本位”到“個體本位”的觀念轉(zhuǎn)變?！皞€體本位”并不是說讓個體脫離群體的歸屬而成為一個個孤立的個體，而是說，要首先確立人之所以人的權(quán)利，諸如財產(chǎn)、人身安全、自由表達(dá)的獨(dú)立人格。這涉及到法治的另一本質(zhì)特征——法律的價值訴求和價值定位問題。在古希臘蘇格拉底那里，法律的價值訴求尚未引起充分重視，他認(rèn)為，“守法就是正義，不管是良法還是惡法都應(yīng)得到遵守”[3]。到了亞里士多德，法律的價值訴求才開始得到強(qiáng)調(diào)，認(rèn)為只有“良法”才應(yīng)得到服從：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！盵2]199亞里士多德還認(rèn)為，“法律不應(yīng)該看作[和自由相對的]奴役，法律毋寧是拯救”[2]276。古羅馬法學(xué)家繼承和發(fā)展了這一良法思想，認(rèn)為，法律除了維護(hù)社會秩序外，關(guān)鍵是保護(hù)私人的利益和權(quán)利，并賦予法律以理性、自由、正義、平等的內(nèi)涵，由此奠定了后世西方法治價值追求的基礎(chǔ)。這種以個體自由為核心價值的良法法治觀念，為后來資產(chǎn)階級革命時期的啟蒙思想家所繼承和發(fā)展，使得對個體地位、尊嚴(yán)、權(quán)利、價值和自由的弘揚(yáng)，成為當(dāng)今西方法治文化的主導(dǎo)觀念。

相比之下，先秦法家雖然以變法圖強(qiáng)為圭臬，但是這種富強(qiáng)之路卻是以擴(kuò)大國家權(quán)利而縮小人民的利益為代價的，它不為民眾設(shè)定任何權(quán)利，民眾從來只有服從的義務(wù)，法律普及也只是為了使“民莫敢為非”(《商君書·畫策》)。為此，法家設(shè)計(jì)了一整套完備的社會控制機(jī)制，采取“弱民”措施，使人民只有仰仗國家祿賞才能存活。與此同時，法家還實(shí)行愚民政策，以保證國家法令的充分實(shí)施。這種弱民、愚民之道清楚表明，法治不是用法保障人民的權(quán)利，而是要人民都變成法的奴仆。秦漢之后的禮法合流，也依然以尊君、卑臣和愚民為前提，以維護(hù)家天下的專制統(tǒng)治為目的，忽視個性自由，不承認(rèn)個人利益的合理性和正當(dāng)性。王權(quán)也由此以一種自然的方式呈現(xiàn)為“天經(jīng)地義”，即便帝王無道，也終無異辭。

歷史地看，國民的愚味、保守，正是君權(quán)、神權(quán)和偶像崇拜得以產(chǎn)生和國民逆來順受、安分困窘的根源，然而，如此則妨礙了社會的真正進(jìn)步。畢竟，充分發(fā)揚(yáng)民眾的能動性、自我覺醒意識和創(chuàng)造性，增強(qiáng)社會的活力，社會才能夠獲得持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，只有將人類與生俱來的天性因勢利導(dǎo)，作為永不枯竭的激勵來源，才是保證一切社會價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和進(jìn)行制度革新的根本所在。

按照當(dāng)今流行的 “治理”概念，在公民、市場與政府三者之間相互協(xié)作的治理體系中，權(quán)威并非只是來自政府機(jī)關(guān)，政府機(jī)關(guān)并非唯一的權(quán)力來源；政府的組織機(jī)構(gòu)、行為方式、運(yùn)行機(jī)制、政策規(guī)范等要保障公民在民主的基礎(chǔ)上有參政議政的權(quán)力與機(jī)會，保證國家行政權(quán)力行使的公開性與透明性；相應(yīng)的，政府應(yīng)給予公民發(fā)表自己意見的機(jī)會，特別在做出可能對公民不利的行為時，應(yīng)該保證公民有提出辯駁意見的機(jī)會，等等?？傊?，只有把自由價值置于法治的核心地位，使每個公民都能享有充分的自由民主權(quán)利，才能使法治不會喪失其終極的目的與意義。

其四，從權(quán)力至上到法律至上。在國家治理體系和具體實(shí)施過程中，要使法律獲得充分的權(quán)威，還須做到法律至上，即當(dāng)法律與權(quán)力者的意志、道德、宗教等規(guī)范發(fā)生沖突時，應(yīng)以法律為準(zhǔn)。對此，先秦法家的言論可謂振聾發(fā)聵：“君臣上下貴賤皆從法”(《管子·法法》)，“法不阿貴，繩不撓曲”(《韓非子·有度》)，等等。而為了使法成為全社會必須嚴(yán)格遵守的言行標(biāo)準(zhǔn)，必須做到：1.普遍適用性：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”(《 管子·七臣七主》)。2.公開、明確。須將法律公之于眾，“使之明白易知，名正，愚知遍能知之”(《商君書·定分》)。3.法不應(yīng)溯及既往：“令未布而民或?yàn)橹?，而賞從之，則是上妄予也；令未布而罪及之，則是上妄誅也”(《管子·法法》)。4.法不應(yīng)有內(nèi)在矛盾。“君之置其儀也不一，則下之倍(背)法而立私理者必多矣”(《管子·法禁》)。5.嚴(yán)肅性。要做到信賞必罰：“民信其賞，則事功成；信其罰，則奸無端”(《商君書·賞刑》)。6.相對穩(wěn)定性。法律一旦制定就要保持一定的穩(wěn)定性，不可朝令夕改：“法者，不可不恒也”(《管子·法法》)。7.可遵守性：“立可為之賞，設(shè)可避之罰”(《韓非子·用人》)。8.官方行動與已頒布的法律的一致性：“明主使其臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法”(《韓非子·解老》)，等等。20世紀(jì)美國著名法學(xué)家富勒(Lon L.Fuller)曾指出，有關(guān)法律的制定、解釋、適用等程序上的八個原則：一般性或普遍性；公布；非溯即既往；明確；不矛盾；可為人遵循；穩(wěn)定性；官員行為與法律的一致性[4]。顯然，這些理念在先秦法家那里都已得到充分闡述。

當(dāng)然，問題在于，法家雖然強(qiáng)調(diào)“君臣皆從法”，但在君主制下，由于“法自君出”，這就從根本上決定了“專制”破壞“法治”的必然性。雖然韓非也告誡君主不能夠“舍常法而從私意”(《韓非子·飾邪》)，但如何使君主尊重法律而不逞私欲，就應(yīng)當(dāng)存在一個外在的強(qiáng)制力量，令君主不敢為非。然而，法家人士卻沒有去考慮如何設(shè)計(jì)出一個外在的抑制君主的強(qiáng)制力量。因此，中國傳統(tǒng)的法治觀念雖然在一定程度上限制了“專制”，但是在現(xiàn)實(shí)中君主常常凌駕于法律之上。歷史地看，雖然有少數(shù)君主較為開明，較為注意不以意亂法，但終究無法改變“專制”破壞“法治”的這種必然之勢。

著名思想家卡爾·波普說得好：“我們需要的與其說是好的人，還不如說是好的制度?！蔽覀兛释玫胶玫慕y(tǒng)治者，但歷史的經(jīng)驗(yàn)向我們表明，我們不可能找到這樣的人，唯其如此，設(shè)計(jì)出一套“使甚至壞的統(tǒng)治者也不會造成太大損害的制度”是十分重要的[5]。按照現(xiàn)代“法治”觀念，法律產(chǎn)生于人民并代表著人民的意志，統(tǒng)治權(quán)力的行使應(yīng)以法律為前提和準(zhǔn)繩。馬克思指出：“獨(dú)立的法律既不屬于我，也不屬于政府”，“法官除了法律就沒有別的上司”[6]。為此，在法權(quán)關(guān)系上，我們需要實(shí)現(xiàn)從權(quán)力至上到法律至上的轉(zhuǎn)變，改變過去那種法隨個人的權(quán)力而存廢的不正常現(xiàn)象，并讓法治擺脫行政權(quán)力的干預(yù)，堅(jiān)持司法獨(dú)立。如此，方能真正從人治走向法治。

[1]柏拉圖. 柏拉圖全集：第3卷[M]. 王曉朝，譯.北京：人民出版社，2003.

[2]亞里士多德. 政治學(xué)[M]. 吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1965.

[3]色諾芬. 回憶蘇格拉底[M]. 北京：商務(wù)印書館，2001：164.

[4]LON L FULLER. The Morality of Law[M].Revised Edition. New Haven: Yale University Press，1969:46-94.

[5]卡爾·波普爾. 猜想與反駁：科學(xué)知識的增長[M]. 上海：上海譯文出版社，1986：491.

[6]馬克思，恩格斯. 馬克思恩格斯全集：第1卷[M]. 北京：人民出版社，1995：176、180-181.

【責(zé)任編輯 吳 姣】

Chinese Traditional View of Legal Concept and Its Evolution and Re-construction

PENG Xin-wu

(Department of Philosophy, Renmin University of China, Beijing 100086, China)

Social status and social relationship are given priority in a traditional social system which was governed by ethics, and that goes against the realization of social justice; by contrast, the Legalists are more rational because they think highly of objectivity and avoid subjectivity. However, with the interflow of both thoughts since Han Dynasty, the technical side of the Legalists overwhelmed its “true spirit”. This mainly shows: firstly, subjectivity gradually weakened objectivity in an ethics system and formed a tradition in which relationships are critical; secondly, the concept “Law” by Legalists degenerated into a tool for maintaining hierarchy; thirdly, the separation between right and duty, namely the situation in which some fully enjoy “the right without duty”, while the other carry out “obligations” without having the corresponding right. We have learned from history that we should not take a chance with humanity in governance and should hold the single base line and standard, in which “regulations” should be kept and respected. In today’s Chinese mainland, only that we hold a rational spirit and convert from a relationship society into a contract society, from country-oriented into individual-oriented, from power paramountcy into law paramountcy, could we succeed in transforming from governance by people to one that by law.

governance by ethics; governance by law; interflow of ethics and law; law paramountcy

哲學(xué)研究

2017-03-30

中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金重大項(xiàng)目“中美日管理文化的比較與融合研究”(15XNL033)；“統(tǒng)籌支持一流大學(xué)和一流學(xué)科建設(shè)專項(xiàng)”經(jīng)費(fèi)支持。

彭新武(1968—)，男，甘肅漳縣人，哲學(xué)博士，管理學(xué)博士后，中國人民大學(xué)哲學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，主要研究方向：管理哲學(xué)、中西方管理思想史。

B2

A

1005-6378(2017)01-0047-06

10.3969/j.issn.1005-6378.2017.04.007