郭凱文

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

解讀卡多佐的法律情懷與司法藝術(shù)

郭凱文

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

從自然法的古老理論“法官是在社會(huì)生活習(xí)俗、習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的法律規(guī)則，而不是憑空來(lái)制定規(guī)則”到實(shí)用主義法學(xué)的“法官制造法律”的重大改變?？ǘ嘧舻摹端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》一書是對(duì)實(shí)用主義法學(xué)“法官造法”的系統(tǒng)論述?！端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》引發(fā)筆者思考，雖然英美法系與大陸法系的法官的職能權(quán)力不同，但是只要是法官就不應(yīng)該缺少卡多佐的這種法律情懷，不能不學(xué)習(xí)卡多佐的司法藝術(shù)。

卡多佐；司法過(guò)程的性質(zhì)；法律情懷；司法藝術(shù)

一、司法藝術(shù)家——本杰明·N·卡多佐

布萊克斯通道：“法官是活著的法律宣示者”。那么筆者云：“卡多佐是法律宣示者中的藝術(shù)家”。

十九世紀(jì)，卡多佐生于美國(guó)。19歲時(shí)，畢業(yè)于哥倫比亞大學(xué)文學(xué)和哲學(xué)專業(yè)，接著進(jìn)入耶魯法學(xué)院，然后走上了律師道路。42歲當(dāng)了法官，62歲進(jìn)入聯(lián)邦最高法院。在他在職六年中，支持了羅斯福的“新政”立法，促使了美國(guó)憲法以及美國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的變革。在68歲時(shí)不幸去世?？ǘ嘧粢簧杏泻芏喔挥袆?chuàng)作性的判決，這些判決無(wú)不體現(xiàn)著他的法律情懷和司法藝術(shù)。這些判決對(duì)美國(guó)影響很大。比如：麥克弗森訴別克案和帕爾斯格拉夫案等經(jīng)典案例。

二、司法藝術(shù)品——《司法過(guò)程的性質(zhì)》

在本書中卡多佐總結(jié)了四種方法來(lái)解決案件，分別是：哲學(xué)的方法；歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)的方法；社會(huì)學(xué)方法；遵循先例。

（一）哲學(xué)的方法

哲學(xué)的方法也就是法律上著名的三段論推理：首先以法律規(guī)定作為大前提，然后以案件事實(shí)為小前提，再運(yùn)用形式邏輯推而獲得結(jié)果。不管怎么說(shuō)，其實(shí)我們每個(gè)人都有離不開(kāi)哲學(xué)。因?yàn)槲覀兠總€(gè)人從小的生活環(huán)境不同，受教育程度不同，信仰也不同，所以我們以及法官，生活哲學(xué)也會(huì)不同。所以每個(gè)法官的生活哲學(xué)對(duì)案件的判決影響很大。

（二）歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)的方法

大多數(shù)的情況下，為了掃清邏輯的障礙需要?dú)v史的分析。有些法律的概念和原則，如果不用歷史來(lái)分析，我們根本沒(méi)辦法去理解。在一些問(wèn)題上，一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯。歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)。當(dāng)歷史的方法和邏輯的方法都不能確定路徑的時(shí)候，習(xí)慣就會(huì)出現(xiàn)。然而，哲學(xué)的、歷史的和習(xí)慣的方法都脫離不了一個(gè)東西，那就是社會(huì)福利。它們會(huì)讓社會(huì)福利來(lái)確定其方向。法律的終極原因是社會(huì)的福利。倫理因素也不可能從司法活動(dòng)中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的。

（三）社會(huì)學(xué)方法

我們要學(xué)會(huì)在從法律文本和體系中尋找轉(zhuǎn)向從社會(huì)效用中來(lái)尋找法律淵源。在填補(bǔ)法律空白時(shí)，并不只是進(jìn)行邏輯演繹，更多的要考慮社會(huì)需求。法官在面對(duì)法律空白時(shí)，他應(yīng)該遵循自己的良知進(jìn)行我發(fā)問(wèn)，從受到尊重的經(jīng)驗(yàn)和原則中，從傳統(tǒng)知識(shí)和模擬的方法中，從社會(huì)秩序和社會(huì)效用的需求中，留下一個(gè)相當(dāng)寬闊的裁量。法官要有立法者的智慧，他必須像立法者那樣從反思研究中獲取知識(shí)。他在填補(bǔ)空白處的立法時(shí)，要學(xué)會(huì)在多年的某種藝術(shù)實(shí)踐的習(xí)慣中獲取什么才算是得體和什么才算比例勻稱。

（四）遵循先例

法官在面對(duì)一個(gè)案件時(shí)第一要做的就是找與此案件同一性質(zhì)的先例，當(dāng)他們找不到先例的時(shí)候，法官必須要制作法律了，而此時(shí)制造的法律也許就是明天他人要參照的先例。今天做出的判例對(duì)未來(lái)的同類或類似性質(zhì)的案件都具有某種指導(dǎo)力量，明天將會(huì)參考今天。遵循先例應(yīng)該成為規(guī)則，而不是一種例外。如果沒(méi)有先例進(jìn)行指導(dǎo)方向，那么法官將無(wú)法承擔(dān)自己應(yīng)該的勞動(dòng)。法官就是在前人鋪設(shè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行添磚加瓦。

三、卡多佐的法律情懷和司法藝術(shù)之啟示

卡多佐的司法藝術(shù)和法律情懷對(duì)美國(guó)司法界影響很大?？挤蚵Q贊其是“把這一切告訴我們的第一位現(xiàn)代法官”。這位把一切告訴的美國(guó)現(xiàn)代法官就不能給中國(guó)法官點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)?汲取卡多佐司法藝術(shù)的精華之處，感受學(xué)習(xí)他的法律情懷，提高法官素養(yǎng)，完善中國(guó)司法制度何嘗不可！

法律不能停滯不前，當(dāng)法律出現(xiàn)含糊不清或空白處時(shí)，我國(guó)是通過(guò)司法解釋來(lái)填補(bǔ)空缺的，或者進(jìn)行修改法律。法官如果很好的運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)呢？我們回歸《司法過(guò)程的性質(zhì)》，可以得到啟示。雖然我國(guó)司法體制限制了法官，但法官還是應(yīng)該敢于運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)，當(dāng)法律出現(xiàn)空白時(shí)，法官應(yīng)勇于通過(guò)自己的知識(shí)生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行藝術(shù)化的解釋，使案件的判決符合正義和社會(huì)效用，符合司法職能的需求。“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”。把經(jīng)驗(yàn)通過(guò)高超的邏輯使其符合法律本身，這就是法官應(yīng)該做的。法官應(yīng)該擁有普遍的法律情懷。

[1]（美）卡多佐著.蘇力譯.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].北京.商務(wù)出版社.2015

[2]（美）A.L.考夫曼著.張守東譯.卡多佐[M].法律出版社,2001

[3]蘇力著.法治及其本土資源[M].北京.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996

[4]許章潤(rùn).活著的法律宣諭者—司法過(guò)程的性質(zhì)與卡多佐的司法藝術(shù)[J],環(huán)球法律評(píng)論，2004（夏）

郭凱文，男，漢族，甘肅隴西人，法學(xué)碩士，單位：甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院學(xué)碩2016級(jí)研究生，研究方向：民事訴訟法。