鄭立霞

關(guān)鍵詞

商品化權(quán)

商品化權(quán)益

在先權(quán)利

根據(jù)2017年最新的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)損害角色形象著作權(quán)的，人民法院按照本規(guī)定第十九條進(jìn)行審查。對于著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”該法條實際上首次將作品名稱、作品中角色名稱即所謂的“商品化權(quán)”作為一項在先權(quán)利進(jìn)行保護，為法院審理此類案件提供了法律依據(jù)。

近年來，所謂“商品化權(quán)”之概念及保護在北京高院和北京一中院的判決書中首次出現(xiàn)，成為了在先權(quán)利認(rèn)定的熱點問題。隨著傳媒文化、影視業(yè)的快速發(fā)展，電影名稱或電影中的知名角色被搶注為商標(biāo)引發(fā)的行政訴訟的案件頻繁發(fā)生，以“馴龍高手”、“功夫熊貓”、“甲殼蟲”、“TELETUBBIES”（中譯：天線寶寶）等商標(biāo)行政訴訟案為代表，法院在判決書中明確了電影名稱或電影人物形象名稱或知名樂隊可構(gòu)成現(xiàn)行《商標(biāo)法》三十二條保護的“在先權(quán)利”，并對“在先權(quán)利”的法律適用所應(yīng)當(dāng)考慮的因素，對商品或服務(wù)的保護范圍都做了原則性和概括性界定。

在判決中確立“商品化權(quán)”的確有利于制止他人不正當(dāng)借用他人作品名稱或他人所創(chuàng)立的角色形象名稱的知名度獲取非法利益的行為。未經(jīng)權(quán)利人允許，擅自將知名作品名稱作為商標(biāo)使用的行為既損害了權(quán)利人的商業(yè)機會和商業(yè)價值，也違反了誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)為法律禁止。但是到底怎么適用？保護范圍的尺度有多大？筆者進(jìn)行了一定的評析并提出個人的觀點，以供探討。

一、商品化權(quán)的概述

商品化權(quán)是將來源于智力勞動的，經(jīng)傳播具有一定信譽、聲譽、知名度，能產(chǎn)生和滿足一定消費需求的特定權(quán)利要素的各類形象付諸商業(yè)性使用的權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟的高速發(fā)展，商品化行為的商業(yè)性利用特點愈加凸顯，商品化涉及的要素也隨之不斷增加，例如：虛構(gòu)角色形象的商品化權(quán)（蠟筆小新、唐老鴨、米老鼠）、真實人物形象的商品化權(quán)（喬丹、邁克爾·杰克遜、張學(xué)友）、真實人物與虛構(gòu)角色融合的形象商品化權(quán)和真實人物與真實人物角色融合的形象的商品化權(quán)（趙薇扮演的小燕子、孫儷扮演的甄嬛、劉勁扮演的周恩來）、游戲名稱（陰陽師、果蔬連連看、超級大冒險、天天愛捕魚）、電影名稱（湄公河行動、功夫熊貓、阿凡達(dá)、超凡蜘蛛俠）、標(biāo)題（父愛是座山、貪心不足吞蛇象、給心靈吃點冰激凌）、社會事件（911、農(nóng)民土地三權(quán)分置）、特殊標(biāo)記（）、口頭禪（要在江湖混，最好是光棍；只要有電，我qq就在線）、作品片段等等諸多概念都被逐漸賦予了商品化權(quán)的內(nèi)涵。

商品化權(quán)發(fā)端于美國1953年的“海蘭”案，并逐漸被澳大利亞、加拿大、日本等國法院以判例形式所承認(rèn)，但是英國、德國等并不承認(rèn)商品化權(quán)，我國在立法上也并未引入商品化權(quán)。商品化權(quán)在理論上是個寬泛模糊性的概念，部分學(xué)者認(rèn)為“商品化權(quán)”是法院在法律規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)的一種權(quán)利，實際上屬于法院造法，法院在接受了批評建議后不再稱“商品化權(quán)”，而稱“商品化權(quán)益”。

二、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的“商品化權(quán)”的案例

先來看三件有關(guān)商品化權(quán)的經(jīng)典案例：

（一）北京市高級人民法院對夢工場動畫影片公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案做出終審判決，北京高院審理認(rèn)為：夢工場公司主張的其對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱享有的“商品化權(quán)”確非我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定的民事權(quán)利或法定民事權(quán)益類型，但當(dāng)電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，而與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，電影相關(guān)公眾將其對于電影作品的認(rèn)知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構(gòu)成適用2001年《商標(biāo)法》第三十一條（現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條）“在先權(quán)利”予以保護的在先“商品化權(quán)”。 1

（二）北京市第一中級人民法院對夢工場動畫影片公司異議復(fù)審行政糾紛一案做出一審判決，北京一中院審理認(rèn)為：“馴龍高手”作為夢工場動畫影片公司知名電影的名稱，本身具有一定顯著性，在綜合考慮其所直接且明確指向的電影作品具有較強知名度及影響力、被異議商標(biāo)指定注冊的商品或服務(wù)與該知名電影衍生商品或服務(wù)的交叉程度較高并存在較大混淆誤認(rèn)可能等因素的情況下，可以認(rèn)定“馴龍高手”作為知名電影作品名稱的商品化權(quán)范圍，涵蓋于被異議商標(biāo)所注冊使用第41類教育、娛樂、（在計算機網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲等服務(wù)上。被異議商標(biāo)的注冊擠占了原告夢工廠公司對“馴龍高手”在衍生商品及服務(wù)上享有的商業(yè)價值和交易機會，損害了夢工廠公司對于“馴龍高手”依法享有的知名電影作品名稱的商品化權(quán)。因此，被異議商標(biāo)的申請注冊違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條（現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條）有關(guān)“申請商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定。2

（三）在“The Beatles”案件中，法官沒有對蘋果公司受讓的“The Beatles”商品化權(quán)表示異議，判決認(rèn)為表示知名樂隊的名稱所附隨的商品化權(quán)益既有實質(zhì)權(quán)益內(nèi)容，又屬勞動所得。如果僅因不落入現(xiàn)行法定權(quán)利類型就逐于法外之地不加保護、放任他人濫用，顯屬與立法本意相悖。北京高院的判決理由為：“2001年《商標(biāo)法》并無‘商品化權(quán)的規(guī)定，《民法通則》也無‘商品化權(quán)的規(guī)定，但文學(xué)藝術(shù)作品、作品名稱、角色名稱、某種標(biāo)志性的名稱、姓名等確實會使上述作品或者名稱的擁有者通過上述作品、姓名等取得聲譽、信譽、知名度等，擁有者通過將上述聲譽、信譽、知名度等與商品或服務(wù)的結(jié)合進(jìn)行商業(yè)性的使用而實現(xiàn)經(jīng)濟利益。因此，上述作品或名稱通過商業(yè)化使用，能夠給其擁有者帶來相應(yīng)的利益，可以作為‘在先權(quán)利獲得保護?！唐坊瘷?quán)無明確規(guī)定，稱為‘商品化權(quán)益并無不可。蘋果公司所主張的‘The BEATLES樂隊名稱可以作為‘商品化權(quán)益的載體?！?

通過上述案件可知，“商品化權(quán)益”在判決書中予以明確，法院在上述的案件中做出了符合實際需求的認(rèn)定，并在判決書中對“商品化權(quán)益”的保護應(yīng)考慮的因素總結(jié)出概括性和原則性的規(guī)定。

法院在判決中明確對“商品化權(quán)”進(jìn)行認(rèn)定時應(yīng)考慮如下因素：一是知名電影知名度和影響力強弱。知名電影名稱的商品化權(quán)范圍，與知名電影知名度及影響力存在難以割舍的必然聯(lián)系。在確定知名電影名稱商品化權(quán)的保護范圍時，知名電影的知名度越高越大、影響力越強，則該電影作品的名稱商品化權(quán)的保護范圍亦隨之?dāng)U大，反之亦然；二是商標(biāo)的主要功能在于標(biāo)識商品或服務(wù)的來源，需盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆誤認(rèn)的可能性。電影衍生品蘊含著巨大的商業(yè)價值。目前商業(yè)環(huán)境下，電影作品衍生品已涵蓋了各類玩具、音像制品、圖書、電子游戲、服飾、海報甚至主題公園等。因此，訴爭商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)若與知名電影衍生商品或服務(wù)交叉，或者存在交叉的可能，則容易使訴爭商標(biāo)的權(quán)利人利用該電影的知名度及影響力，獲取商業(yè)信譽及交易機會，從而擠占了原屬于品牌經(jīng)濟發(fā)展的法律空間，即知名電影作品名稱商品化權(quán)范圍。”4

除上述案件之外，在越來越多的訴訟中人們漸漸看到，很多能夠指向特定形象的標(biāo)志、符號、文字（例如功夫熊貓系列案件中的“KUNG FU PANDA”標(biāo)志，能夠引導(dǎo)人們聯(lián)想到充滿俠義精神的那個熊貓形象；“馴龍高手”能夠讓一般的公眾聯(lián)想到影片中少年?？ㄆ盏某砷L經(jīng)歷），既不構(gòu)成《著作權(quán)法》中的作品，也沒有在訴爭商標(biāo)的相同或近似商品上注冊或使用并形成很高的知名度，因此難以以在先商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)進(jìn)行調(diào)整。但是，如果因為我國法律沒有“商品化權(quán)”的規(guī)定就放任不管，就會導(dǎo)致“其他經(jīng)營者隨意將他人知名電影作品名稱、知名電影人物形象及其名稱等作為自己商品或服務(wù)的標(biāo)識注冊為商標(biāo)，借此快速占領(lǐng)市場，獲取消費者認(rèn)同，不僅助長其他經(jīng)營者搭便車搶注商標(biāo)的行為，而且會損害正常的市場競爭秩序”。法院在“功夫熊貓”、“馴龍高手”案件中確定“商品化權(quán)”實際上是將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“在先權(quán)利”做出的擴大解釋，結(jié)合了實踐中法律空白進(jìn)行了突破性的認(rèn)定，為以后商標(biāo)代理人、商標(biāo)律師、專家學(xué)者進(jìn)行法律案件的分析及代理工作提供了明確的方向和參考。

并且，2017年最新的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中第二十二條規(guī)定為以后法院審理相關(guān)案件提供了有力的法律依據(jù)。隨著社會的發(fā)展，這種商品化權(quán)益的要素會不斷的發(fā)展變化，目前主要涉及的是作品中人物形象，知名樂隊、繪畫、影視劇照、電影名稱等，商品化權(quán)是實際承載了這巨大的商業(yè)價值和經(jīng)濟利益，應(yīng)當(dāng)予以保護。如果任由他人不正當(dāng)借用進(jìn)行商標(biāo)性的使用，不僅侵害了權(quán)利人，也是對消費者的一種欺騙，違反了誠實信用原則，損害了公平競爭秩序，應(yīng)予以制止。

三、商品化權(quán)的保護問題

北京市高級人民法院認(rèn)為：第一，商品化權(quán)是2001年《商標(biāo)法》第三十一條前段所稱的“在先權(quán)利”，屬于民法通則規(guī)定的權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)稱為“商品化權(quán)益”；第二，構(gòu)成“商品化權(quán)益”的要素，應(yīng)當(dāng)是文學(xué)藝術(shù)作品、作品名稱、角色名稱、某種標(biāo)識性圖形或名稱、特定人物姓名、球隊名稱、樂隊名稱、樂隊成員等，并應(yīng)當(dāng)具有一定的知名度；第三，在對“商品化權(quán)益”予以保護時，首先應(yīng)當(dāng)確定享有該權(quán)益的主體，比如作品的著作權(quán)人、樂隊或者球隊的所有者等，其次在保護范圍上還應(yīng)當(dāng)考慮“商品化權(quán)益”所要阻礙注冊的商標(biāo)指定使用商品或者服務(wù)的關(guān)系，以是否容易造成相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為商品或服務(wù)的提供者與“商品化權(quán)益”的主體或載體之間存在某種特定關(guān)系作為認(rèn)定損害“商品化權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)。5在商標(biāo)確權(quán)司法保護案件中認(rèn)定的“商品化權(quán)益”為以后此類案件的代理提供了一種參考，在“商品化權(quán)益”知識產(chǎn)權(quán)案件不斷增多情況下，法院的判決及時解決了現(xiàn)實中的問題。

在其他民事案件中，北京市法院在張學(xué)友訴浙江敖哥服飾有限公司侵犯肖像權(quán)案，章金萊（六小齡童）訴藍(lán)港在線（北京）科技有限公司侵犯肖像權(quán)案，趙本山訴海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（上訴人）、谷歌信息技術(shù)（中國）有限公司侵犯肖像權(quán)案，中國人民解放軍警衛(wèi)第一師儀仗大隊訴深圳市信禾工藝品有限公司侵害名譽權(quán)糾紛案等案件中，對知名人物肖像、卡通形象甚至集體肖像的商業(yè)化使用產(chǎn)生的財產(chǎn)利益均給予了保護。在張振鎖（藝名張亮）訴北京搜房科技發(fā)展有限公司侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)案中，北京市海淀區(qū)人民法院對姓名、肖像的商業(yè)化利用做了較為充分的闡述：“肖像權(quán)是自然人所享有的對自己肖像上所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種具體人格權(quán)，是以肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。張振鎖作為有一定知名度的藝人，其肖像權(quán)中包含著一定的財產(chǎn)利益，在無相反證據(jù)的情況下，張振鎖作為肖像權(quán)人，對自己肖像的商業(yè)使用價值享有支配權(quán)，他人未經(jīng)許可不得以營利為目的使用其肖像。姓名權(quán)是自然人對自己姓名的專有使用權(quán)，除法律另有規(guī)定，自然人在民事活動中可以使用本名，也可以使用自己的筆名、藝名、化名等。張亮作為張振鎖的藝名，他人未經(jīng)許可，不得擅自使用該藝名?！は駲?quán)、姓名權(quán)雖均屬具體人格權(quán)，但肖像、姓名的商品化使用一定程度上屬于形象化權(quán)的范疇，對侵犯肖像權(quán)、姓名權(quán)的救濟亦應(yīng)綜合考慮商業(yè)因素。……本案所涉及的侵犯肖像權(quán)、姓名權(quán)的行為更多針對的是人格中的財產(chǎn)價值而不是其所涵射的精神利益。”6

在“迪迦奧特曼”案件中，雖然“迪迦奧特曼”可能是在“奧特曼”基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作，但“迪迦奧特曼”與原奧特曼之間還是存在著可以被客觀識別、并非太過細(xì)微的差異，屬于我國《著作權(quán)法》意義上的“作品”?！暗襄葕W特曼”角色形象本質(zhì)上屬于利用線條、圖案、色彩等表現(xiàn)方法形成的具有人物造型藝術(shù)的美術(shù)作品?！吨鳈?quán)法》并未規(guī)定角色形象作品這一作品類型，《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》等也沒有要求對獨立于作品的角色形象給予保護。因此，法院最終認(rèn)定“迪迦奧特曼”應(yīng)作為美術(shù)作品得到我國《著作權(quán)法》的保護。就目前的法律規(guī)定，可以將本案適用“商品化權(quán)”進(jìn)行調(diào)整。

商品化權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，不管是在民事案件中，還是商標(biāo)行政訴訟案件中，商品化的使用日益廣泛，商品化權(quán)應(yīng)當(dāng)提到立法的層面。商品化權(quán)作為無形財產(chǎn)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)劃入知識產(chǎn)權(quán)的范疇?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款將“知識產(chǎn)權(quán)”的范圍界定為8個方面，即：（1）關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；（2）關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音和廣播的權(quán)利；（3）關(guān)于人們努力在一切領(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利；（4）關(guān)于工業(yè)品式樣的權(quán)利；（5）關(guān)于商品商標(biāo)、服務(wù)商廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；（6）關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利；（7）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（8）在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識活動的權(quán)利。商品化權(quán)明顯屬于在“工業(yè)”領(lǐng)域里“來自知識活動的權(quán)利”，其中部分是著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)或廣告使用權(quán)的交叉，另一部分是“名人”的姓名權(quán)或肖像權(quán)與商標(biāo)權(quán)或廣告使用權(quán)的交叉。

“商品化權(quán)益”本身是一種理論上衍生出來的權(quán)利，是法院及專家學(xué)者為了填補法律的漏洞而提出的一種權(quán)利。在實踐中有必要也有需要用這樣的權(quán)利保護正當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系人。法院在具體的案件中確立 “商品化權(quán)益”有利于制止他人獲取非法利益，有利于結(jié)合具體案件具體分析，并為之找出合理的法律依據(jù)及理由，為以后代理此類案件提供了方向性和指引性的作用。

四、結(jié)語

對于知名電影名稱及角色、知名樂隊被歸入商品化權(quán)益的保護問題，法院的判決給了明確的答案，目前來看也只有在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)階段他人搶注在先虛構(gòu)角色形象、知名人物姓名、知名樂隊等情況，需要引入所謂“商品化權(quán)益”。而本文引入“商品化權(quán)”、“商品化權(quán)益”的目的是為了匹配新《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“在先權(quán)利”，解決實際案件當(dāng)中出現(xiàn)的問題。在現(xiàn)有《商標(biāo)法》的法律框架下，司法實踐對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中商品化權(quán)的法律適用進(jìn)行了有益的探索。然而商品化權(quán)作為一個新興概念，《商標(biāo)法》中難尋其明確的法律保護依據(jù)，只能將“商品化權(quán)”、“商品化權(quán)益”歸屬于“在先權(quán)利”名下，因為“在先權(quán)利”本身包括了各種權(quán)利，包括法律明確規(guī)定或者實踐中出現(xiàn)的新型問題，彌補了一些實踐中的具體的需求。

在最早的此類案件例如”哈利波特“案中，法院以《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“不良影響”進(jìn)行調(diào)整。但本文列舉的“功夫熊貓”、“馴龍高手”、“甲殼蟲”等案的法院判決均是將“商品化權(quán)”、“商品化權(quán)益”歸屬于《商標(biāo)法》第三十二條的“在先權(quán)利”寫入判決書。顯然，法院在處理此類案件時比以往謹(jǐn)慎得多。作為一名商標(biāo)案件的代理人，筆者認(rèn)為法院的判決是很有道理的。法律本身是人制定的，有一定的滯后性，社會則是不斷的發(fā)展的，不同的時期人的觀念也隨之變化，法律不可能囊括所有實踐中出現(xiàn)的問題。就“商品化權(quán)”、“商品化權(quán)益”而言，使用《商標(biāo)法》第三十二條調(diào)整不管從法律解釋的角度分析還是從立法的目的分析，均有一定的合理性和正當(dāng)性。目前《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條之規(guī)定，為以后此類案件的審理提供了較為明確的法律依據(jù)。