周溫濤+鄭曉軍

摘要：隨著電子商務(wù)的發(fā)展，消費(fèi)糾紛也不斷產(chǎn)生。傳統(tǒng)的糾紛解決方式已不能夠滿足其需求，在線爭(zhēng)議解決機(jī)制（ODR）應(yīng)運(yùn)而生。作為新興的爭(zhēng)議解決模式，該機(jī)制的產(chǎn)生有其必要性和現(xiàn)實(shí)性，但與此同時(shí)，觀念意識(shí)淡薄、技術(shù)不完備、制度不健全等問(wèn)題出現(xiàn)阻礙著ODR的發(fā)展。我國(guó)應(yīng)當(dāng)積極投身實(shí)踐，借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，采取相應(yīng)措施發(fā)展具有本國(guó)特色的在線爭(zhēng)議解決機(jī)制。

關(guān)鍵詞：ODR模式；解決機(jī)制；發(fā)展完善；網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)

中圖分類號(hào)：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

“網(wǎng)絡(luò)誠(chéng)信 消費(fèi)無(wú)憂”是2017年“3·15”消費(fèi)維權(quán)年的主題。據(jù)悉，2016年全國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)受理的涉及遠(yuǎn)程購(gòu)物類投訴2.99萬(wàn)件，遠(yuǎn)高于其他服務(wù)類投訴，涉及網(wǎng)購(gòu)的投訴已連續(xù)三年居服務(wù)類投訴首位，高達(dá)65.4%。

隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，遠(yuǎn)程購(gòu)物類的交易糾紛解決在新形勢(shì)下遇到諸多困難。訴訟成本的不經(jīng)濟(jì)性、訴訟效率的低下使當(dāng)事人被迫放棄訴訟。這些束縛阻礙了電子商務(wù)的擴(kuò)大化趨勢(shì)，削減其發(fā)展?jié)摿ΑＲ虼?，如何公平、有效、迅速、低成本地解決爭(zhēng)端，促進(jìn)電子商務(wù)的健康發(fā)展成了當(dāng)今企業(yè)、政府共同關(guān)心的話題。[1]傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制難以適應(yīng)全球性的、高效快捷的電子商務(wù)的需要，于是在線爭(zhēng)議解決機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生，成為替代性糾紛解決的新形式。

一、ODR：網(wǎng)絡(luò)交易糾紛解決的新模式

ODR一詞源于美國(guó)，即Online Dispute Resolution，直譯為“在線爭(zhēng)議解決”。對(duì)于ODR的定義，理論界尚未達(dá)成一致。有學(xué)者認(rèn)為，ODR模式是指一種能獨(dú)立于當(dāng)事人的物理場(chǎng)所，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)并利用遠(yuǎn)程信息技術(shù)解決爭(zhēng)議的方法。[2]該定義強(qiáng)調(diào)了此機(jī)制的“在線”特性，但忽略了其與傳統(tǒng)機(jī)制的區(qū)別。也有學(xué)者認(rèn)為，ODR模式是指涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭而公正的第三人，解決企業(yè)和消費(fèi)者之間因電子商務(wù)契約所產(chǎn)生的爭(zhēng)執(zhí)的所有方式。[3]這種定義將ODR模式限定在非法庭的第三方調(diào)解及企業(yè)和消費(fèi)者間的電子商務(wù)爭(zhēng)議，其內(nèi)涵偏狹窄。雖然目前ODR尚無(wú)明確、廣泛認(rèn)可的概念，但就學(xué)者們的觀點(diǎn)而言，筆者以為，ODR模式是以ADR模式①為基礎(chǔ)的利用信息通信技術(shù)（Information and Communications Technology，簡(jiǎn)稱ICT）的訴訟外解決爭(zhēng)議方式，包括在線調(diào)解、在線仲裁、在線和解等措施。

ODR模式是ADR模式的拓展和延伸，但不能將其簡(jiǎn)單地理解成是在線ADR模式。ICT的運(yùn)用很大程度地改變了傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制，不僅突破了地理位置的局限性，也提高了糾紛解決的效率，實(shí)現(xiàn)訴訟網(wǎng)絡(luò)化。網(wǎng)絡(luò)的便捷性和開(kāi)放性使ODR模式的形成具備一定優(yōu)勢(shì)。首先，當(dāng)事人利用ODR模式解決爭(zhēng)議具有經(jīng)濟(jì)性，雙方當(dāng)事人借助互聯(lián)網(wǎng)，②實(shí)現(xiàn)無(wú)紙?jiān)V訟、電子存儲(chǔ)，不僅節(jié)約紙質(zhì)成本，也是對(duì)法院或仲裁機(jī)構(gòu)整理材料的時(shí)間成本的節(jié)約，提高了爭(zhēng)議解決的效率；其次，程序上更具靈活變通性，包括案件同時(shí)進(jìn)行或合并進(jìn)行的靈活性、調(diào)解與仲裁等解決手段的靈活性，ODR模式突破客觀環(huán)境的限制，兼采各種訴訟種類，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)整合，實(shí)現(xiàn)程序間的有效結(jié)合。

二、ODR模式在我國(guó)發(fā)展的必要性和現(xiàn)實(shí)性分析

ODR模式的興起是電子商務(wù)發(fā)展的必然。從淘寶平臺(tái)的運(yùn)作模式可以看出，爭(zhēng)議的解決不能再拘泥于傳統(tǒng)模式，而是應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合電子商務(wù)的特點(diǎn)和消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)需求。筆者以為，在線爭(zhēng)議解決在中國(guó)的電子商務(wù)發(fā)展中是必要的，也具有其現(xiàn)實(shí)性。

（一）ODR必要性：困境與需求

1.傳統(tǒng)ADR模式困境

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促進(jìn)了交易的便利，同時(shí)也給傳統(tǒng)的ADR模式帶來(lái)了不適性。首先，互聯(lián)網(wǎng)的主要身份標(biāo)識(shí)為域名，當(dāng)事人的身份信息僅是選擇性公開(kāi)的部分，無(wú)法識(shí)別真實(shí)身份便欠缺了起訴的基本要件。[4]其次，電子商務(wù)的糾紛可能發(fā)生在世界各個(gè)地方，無(wú)法用傳統(tǒng)方法確定管轄法院，即便是確定了管轄法院，其遠(yuǎn)高于訴訟標(biāo)的價(jià)值的訴訟成本將成為糾紛解決的另一阻礙，許多當(dāng)事人在衡量利弊后便無(wú)奈放棄權(quán)利。再者，電子商務(wù)的迅猛發(fā)展使我國(guó)立法跟不上腳步，為確保法律的穩(wěn)定性，許多制度沿襲傳統(tǒng)，對(duì)于解決糾紛而言杯水車(chē)薪，難以應(yīng)對(duì)日新月異的網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題。

顯然，傳統(tǒng)的ADR模式無(wú)法滿足電子商務(wù)的靈活性和多變性，消費(fèi)者權(quán)益難以在訴訟中得到保障將阻礙互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，ODR模式的應(yīng)運(yùn)而生有其必要性。

2.發(fā)展全球化需求

隨著電子商務(wù)的日漸發(fā)展，世界各國(guó)意識(shí)到ODR模式在糾紛解決中的重要性。國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織早在2000年就倡導(dǎo)ODR機(jī)制在B2C模式③的電子商務(wù)中的運(yùn)用，美國(guó)、歐盟相繼建立起網(wǎng)上爭(zhēng)議解決機(jī)制。中國(guó)加入WTO后，要面對(duì)世界市場(chǎng)和消費(fèi)者，電子商務(wù)為必經(jīng)之路。為保護(hù)全球消費(fèi)者的權(quán)益，我國(guó)應(yīng)當(dāng)給消費(fèi)者提供公正高效的在線爭(zhēng)議解決機(jī)制。試想，倘若美國(guó)的消費(fèi)者和中國(guó)的商家因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)購(gòu)物發(fā)生了糾紛，如果僅以原先的ADR模式，那是否意味著當(dāng)事人雙方需要進(jìn)行跨國(guó)訴訟呢？這顯然是不合理的。因此，ODR模式的建立在經(jīng)濟(jì)全球化中存在必要性，否則我國(guó)企業(yè)勢(shì)必陷入不利境地。

（二）ODR現(xiàn)實(shí)性：發(fā)展與現(xiàn)狀

1.網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為在線爭(zhēng)議解決機(jī)制提供了平臺(tái)。電子郵件為信息的傳遞提供了便利，實(shí)現(xiàn)了在線實(shí)時(shí)調(diào)解、仲裁；數(shù)字簽名和指紋識(shí)別功能的出現(xiàn)保證了其安全性，保障了仲裁程序的真實(shí)性。此外，電子化存儲(chǔ)、管理文檔資料也為以后的查詢、瀏覽、印證等服務(wù)提供了便利，能夠更加高效地處理較為復(fù)雜的案情；虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間互不干擾，遠(yuǎn)程的交流緩解了當(dāng)事人雙方的負(fù)面情緒，促進(jìn)仲裁的公平公正。

2.發(fā)展現(xiàn)狀

我國(guó)自獲準(zhǔn)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)以來(lái)，電子商務(wù)逐漸實(shí)現(xiàn)從概念到實(shí)踐的轉(zhuǎn)變，進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。[5]因電子商務(wù)產(chǎn)生的爭(zhēng)議頻發(fā)，逐漸成為制約我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的絆腳石。然而目前我國(guó)與此相關(guān)的立法極其有限，④與解決網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)議相關(guān)的法律更是屈指可數(shù)。網(wǎng)絡(luò)糾紛的數(shù)量隨著活躍程度遞增，我國(guó)電子商務(wù)糾紛的數(shù)量巨大而且呈現(xiàn)迅速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，亟需能夠適應(yīng)電子商務(wù)糾紛特點(diǎn)的糾紛解決途徑。[6]

淘寶作為我國(guó)典型的C2C模式，⑤其修訂的《淘寶規(guī)則》為消費(fèi)者提供了維權(quán)的通道，當(dāng)事人雙方先行協(xié)商，協(xié)商不成由客服介入處理的形式就是在線爭(zhēng)議解決機(jī)制的體現(xiàn)。2004年我國(guó)成立的第一個(gè)在線爭(zhēng)議解決中心，即ChinaODR，目前也正在積極建設(shè)成一個(gè)權(quán)威、系統(tǒng)的ODR網(wǎng)站，以期提供公正便捷的糾紛解決途徑。

三、ODR模式的發(fā)展障礙

就目前而言，ODR模式無(wú)疑是解決電子商務(wù)糾紛最為合適的機(jī)制。但由于我國(guó)的起步時(shí)間較晚，加之我國(guó)正處在社會(huì)主義初級(jí)階段、法制建設(shè)不夠完善的基本國(guó)情，ODR在我國(guó)的發(fā)展存在一些特有的障礙。

（一）意識(shí)層面

ODR的發(fā)展離不開(kāi)人們觀念意識(shí)的改變。在傳統(tǒng)購(gòu)物觀念的影響下，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物仍不能成為主導(dǎo)模式，大部分網(wǎng)民對(duì)于網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物仍持懷疑態(tài)度，新興的消費(fèi)方式難以得到廣泛認(rèn)同。對(duì)于電子商務(wù)的不信任感阻礙其發(fā)展，相對(duì)應(yīng)地，也讓ODR模式受到了很大程度的制約。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，訴訟成了解決糾紛最權(quán)威的方式，調(diào)解、仲裁退居二線。目前我國(guó)對(duì)于公權(quán)力資源的不信任也直接阻礙了人們對(duì)在線爭(zhēng)議解決機(jī)制的利用。ODR的興起的時(shí)間并不長(zhǎng)久，其在我國(guó)的實(shí)踐更是屈指數(shù)，真正使用ODR模式去解決爭(zhēng)議的只是極少的一部分，換言之，ODR模式尚未真正地走進(jìn)人們的視線中，那有何意識(shí)可言呢？

筆者以為，在電子商務(wù)的發(fā)展過(guò)程中，無(wú)論是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展，還是我們所談的在線爭(zhēng)議解決機(jī)制的發(fā)展，其主要的支撐力在于信任——網(wǎng)絡(luò)、當(dāng)事人雙方、爭(zhēng)議解決途徑之間的信任。顯而易見(jiàn)的是，我國(guó)目前三者相互間的信任還不夠。也正是有著這樣的束縛，ODR在我國(guó)的發(fā)展面臨層層阻礙。

（二）技術(shù)層面

雖然我國(guó)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)正在迅猛發(fā)展，但我們不得不承認(rèn)的是，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我們的技術(shù)尚不完善，基礎(chǔ)設(shè)施也不完備。在ADR模式中，我們可以采取限制的方式來(lái)保障信息的安全性，但在ODR模式中所有的資料，包括當(dāng)事人的爭(zhēng)議請(qǐng)求、證據(jù)等都是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播，這就對(duì)網(wǎng)絡(luò)的安全性提出很高要求。ODR模式的發(fā)展是建立在完備的網(wǎng)絡(luò)安全性的基礎(chǔ)之上的，這對(duì)我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)提出嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

在傳統(tǒng)的交流模式中，我們可以通過(guò)肢體語(yǔ)言、面部表情等判斷雙方信息提供的真實(shí)性。盡管視頻通話等相關(guān)技術(shù)不斷提高，但仍然無(wú)法比擬面對(duì)面交流的直觀性。再者，雙方當(dāng)事人對(duì)于信息技術(shù)的熟練程度也會(huì)產(chǎn)生一定影響，熟練掌握計(jì)算機(jī)技術(shù)的顯然在糾紛中處于更為有利的地位。技術(shù)的不完備性與不對(duì)等性使得雙方的信任機(jī)制更難建立，同時(shí)也是阻礙ODR模式在我國(guó)發(fā)展的又一根本原因。

（三）制度層面

當(dāng)前我國(guó)在線糾紛解決機(jī)制難以發(fā)展，除卻上述因素的影響以外，相關(guān)制度的不健全也是一個(gè)重要羈絆。從實(shí)體角度而言，我國(guó)淡薄了制度建設(shè)，與電子商務(wù)相關(guān)的立法有限單一。置于世界范圍比較，我國(guó)的法律看似全面，實(shí)則分散，難成體系。從程序的角度而言，由于我國(guó)并未從法律的層面建立ODR模式，甚至是電子商務(wù)糾紛的解決機(jī)制，使得ODR的實(shí)施缺乏合法性基礎(chǔ)，很大程度地阻礙了ODR模式發(fā)展。

我國(guó)尚處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，傳統(tǒng)的制度體系開(kāi)始動(dòng)搖，而新的制度體系尚未建立。相較于法治程度較高的西方國(guó)家，不管是在公民的權(quán)利意識(shí)和自律能力上還是在法律制度本身，都有著較為明顯的劣勢(shì)，也因此之故，ODR模式在我國(guó)現(xiàn)階段的發(fā)展舉步維艱。

四、構(gòu)建ODR模式的思考與展望

在滿足ODR模式的原則下，針對(duì)我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展特點(diǎn)，借鑒其他國(guó)家在ODR模式建立上的成功經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建出具有本土特色的糾紛在線解決機(jī)制。筆者僅從以下幾個(gè)方面對(duì)完善ODR模式提出思考，以期為其發(fā)展提供有利方向。

（一）加強(qiáng)宣傳力度，使ODR模式深入人心

人們對(duì)于ODR模式的疏離源于不了解和不信任，追本溯源，把握其內(nèi)在原因并解決之。譬如在相關(guān)聯(lián)的電子商務(wù)網(wǎng)站上加強(qiáng)ODR機(jī)制的宣傳。以淘寶為例，在其首頁(yè)以視頻的形式解釋ODR模式的運(yùn)行方式；考慮到淘寶的大部分消費(fèi)者是年輕人，尤其是在校學(xué)生，也可通過(guò)案例法加入高校教學(xué)中，以期達(dá)到宣傳目的。

當(dāng)然，建立相互間信任在構(gòu)建ODR模式的過(guò)程中也顯得尤為重要。對(duì)于電子商務(wù)的運(yùn)營(yíng)商而言，可以建立信用評(píng)級(jí)制度。通過(guò)第三方機(jī)構(gòu)公正地對(duì)運(yùn)營(yíng)商的歷史交易予以信用評(píng)級(jí)，這類似于淘寶的售后評(píng)價(jià)但又有所不同。第三方機(jī)構(gòu)的評(píng)級(jí)會(huì)以嚴(yán)格的規(guī)則進(jìn)行，而淘寶的消費(fèi)者評(píng)價(jià)多少會(huì)帶有個(gè)人色彩，而且現(xiàn)實(shí)中存在的“刷好評(píng)”行為也在很大程度上使得結(jié)果失真。信用評(píng)級(jí)制度的建立能夠保障電子商務(wù)的運(yùn)行及ODR機(jī)制的實(shí)施。

（二）尋求技術(shù)完善，實(shí)現(xiàn)服務(wù)保障

如前所述，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展尚存在許多不足之處。隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)保密技術(shù)也將日益完善，ODR模式的安全系數(shù)也將不斷提高。網(wǎng)絡(luò)的傳輸不限于文字，也可以傳遞圖表、圖像、視頻畫(huà)面等，3D技術(shù)加之超清畫(huà)面，足以捕捉到當(dāng)事人雙方的神態(tài)細(xì)節(jié)，可真實(shí)反映調(diào)解實(shí)況。技術(shù)上的缺失可在科學(xué)發(fā)展中尋求完善。

筆者以為，技術(shù)的完善是ODR發(fā)展的前提，政府在其間充當(dāng)著重要的角色。增加電信建設(shè)投資，加大信息技術(shù)的普及教育，讓每個(gè)人都能相對(duì)平等地學(xué)習(xí)通信技術(shù)，確保大家能夠享有、利用信息技術(shù)，縮小數(shù)字鴻溝。

（三）建立健全相關(guān)制度，實(shí)現(xiàn)立法配套

法律的滯后性亟需司法制度的完善，《電子商務(wù)法》的制定迫在眉睫。針對(duì)現(xiàn)存法律法規(guī)，適當(dāng)擴(kuò)大該法的使用范圍，解決ODR模式下證據(jù)認(rèn)定、方案執(zhí)行等難題。完善《公證法》中關(guān)于電子文件與證據(jù)公正方面的缺失，從而解決傳統(tǒng)公證機(jī)構(gòu)無(wú)法完成電子文件的保全與公證的問(wèn)題。[7]在我國(guó)仲裁法律制度中確立臨時(shí)仲裁制度，并允許其通過(guò)自律手段增強(qiáng)自身解決糾紛的能力，并由人民法院保障ODR處理結(jié)果的執(zhí)行。[8]

面對(duì)蓬勃發(fā)展的電子商務(wù)，只有相關(guān)的制度得以改革、完善，才能形成完整的在線爭(zhēng)議解決機(jī)制體系，從而使得ODR模式更好地得到普及、發(fā)展。

結(jié)語(yǔ)

盡管ODR模式的歷史并不長(zhǎng)，但其已成為解決電子商務(wù)糾紛的有效方式，并有極大可能在未來(lái)成為糾紛解決的主要機(jī)制。ODR模式的出現(xiàn)不是替代ADR模式，而是彌補(bǔ)其不足。ChinaODR的建立以及淘寶的規(guī)則制定證明我國(guó)已經(jīng)成功邁出了ODR實(shí)踐的步伐。鑒于ODR不可阻擋的發(fā)展趨勢(shì)，適逢依法治國(guó)的潮流，我國(guó)應(yīng)當(dāng)積極實(shí)踐，立足自身，發(fā)揮傳統(tǒng)ADR模式的豐富經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)勢(shì)，建立具有本土特色的ODR機(jī)制，從而促進(jìn)電子商務(wù)的健康發(fā)展。

注 釋：

①ADR一詞最早源于美國(guó)，即Alternative Dispute Resolution，直譯為“替代

性解決爭(zhēng)議的方法”，是指除司法訴訟與仲裁以外的各種解決爭(zhēng)議的方法的總

稱，如協(xié)商、談判、斡旋、調(diào)解等方式。

②將電子版的文檔、照片或者借助掃描儀制作的證據(jù)實(shí)物的Adobe Acrobat文件

通過(guò)電子郵件上傳。

③B2C是Business-to-Customer的縮寫(xiě)，是直接面向消費(fèi)者銷(xiāo)售產(chǎn)品和服務(wù)商

業(yè)零售模式，即企業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)為消費(fèi)者提供一個(gè)新型的購(gòu)物環(huán)境——網(wǎng)上商

店，消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上支付等行為。

④我國(guó)目前尚無(wú)與電子商務(wù)直接相關(guān)的法律，2013年全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委牽頭啟動(dòng)

《電子商務(wù)法》的立法工作，有望在2017年正式通過(guò)；國(guó)務(wù)院出臺(tái)系列行政

法規(guī)，包括《中華人民共和國(guó)數(shù)字簽名法》、《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)實(shí)施細(xì)則》、

《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見(jiàn)》等。

⑤C2C模式，即Customer to Customer，是個(gè)人對(duì)個(gè)人的電子商務(wù)。

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[8]肖永平.ODR：解決電子商務(wù)爭(zhēng)議的新模式[J].中國(guó)法學(xué)，2003（6）.

作者簡(jiǎn)介：周溫濤，男，浙江溫州人，作者單位為浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院。

鄭曉軍，男，浙江溫州人，作者單位為浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院。

（責(zé)任編輯：薛耀晗）