張瀟瀟

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

行政不作為訴訟的理論基礎(chǔ)之概念界定分析

張瀟瀟

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

行政不作為訴訟案件日益暴露出其存在的許多問題。這些問題包括訴訟受案范圍，原告資格，舉證責任等方面，對于這些問題的探討及界定的前提是對行政不作為的界定問題。通過適度確定行政不作為的內(nèi)涵及范圍，以期為行政不作為的訴訟程序設(shè)計等分析，以及探討行政不作為訴訟的救濟路徑完善情況理清思路。

行政不作為；行政不作為訴訟；法定職責

對行政不作為的科學(xué)界定，關(guān)系著對行政機關(guān)行政不作為的治理問題，更關(guān)系著行政不作為訴訟的救濟。判定一個行為是否是行政不作為，直接關(guān)系著相對人的權(quán)利是否能夠得到救濟，是法院審查并受理案件的前提。行政不作為的通常含義是指行政主體負有作為的法定義務(wù)，而消極地不為的行為。但是對于其法定義務(wù)的來源通常在實踐中難以界定，以及何種情況屬于“不為”也模糊不清，在實踐中造成很大困擾。對此，筆者從以下幾個方面對行政不作為進行界定，并結(jié)合相關(guān)案例分析予以得出相關(guān)結(jié)論。

一、行政不作為的法定義務(wù)來源

行政不作為的法定義務(wù)來源通常是指法律、法規(guī)、規(guī)章，然而在合法情況下，規(guī)范性文件也可以成為其義務(wù)來源。例如，在中國光大銀行訴武漢市政府不履行法定職責案中，法院以國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件①作為判定武漢市人民政府未正確履行法定職責的依據(jù)。而規(guī)范性文件成為義務(wù)來源的前提應(yīng)是，該規(guī)范性文件本身是依據(jù)相應(yīng)法律、法規(guī)或規(guī)章制定的，或者不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。否則就不能作為行政不作為的法定義務(wù)來源。

二、行政不作為的主要形態(tài)

行政不作為的主要形態(tài)，筆者將其歸納為以下幾種形態(tài)，一是拒絕履行法定職責，分為直接拒絕和默示拒絕；二是超過法定期限；三是部分履行法定職責。下面，筆者將分別對其進行討論。

1.拒絕履行法定職責

對于拒絕履行法定職責，筆者將其分為默示拒絕和直接拒絕。默示拒絕是行政機關(guān)不受理相關(guān)行政相對人請求的一種拒絕方式，是從程序上就拒絕啟動履行職權(quán)的一種方式；直接拒絕則是行政機關(guān)受理了相關(guān)行政相對人的請求，通過審查而做出的拒絕答復(fù)的一種行為。其中，對于直接明確表示拒絕是否是行政不作為存在一定的爭論。因為直接拒絕，是行政機關(guān)雖然實體上消極不作為，但是其在內(nèi)容上給予否定的答復(fù)，實際上在程序上已經(jīng)對行政相對人的申請而作出答復(fù)，在程序上是作為的。有的學(xué)者認為這是一種行政不作為，因為盡管程序上作為，但是實質(zhì)上卻是不作為。行政機關(guān)通過程序上的直接答復(fù)拒絕，以逃避其履行的責任。另有學(xué)者認為，直接拒絕行為是一種作為，當這種拒絕在實際上是正確的時候，例如在行政許可中，行政機關(guān)通過審查行政相對人提供的文件、材料等，認為依照相關(guān)法律法規(guī)，行政相對人確實不符合條件，行政機關(guān)由此依法作出的拒絕行為，應(yīng)是正確的，此時，行政主體實際上已經(jīng)履行了其法定職責，不存在不作為的情況。而當行政主體出于怠政、懶政的心理而拒絕，是逃避其法定職責的行為，是行政不作為。而按照《行政訴訟法》第12條第6款的規(guī)定：“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的?！奔垂竦娜松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到侵害時，如果行政機關(guān)不依法履行保護職責，屬于行政不作為。但是該條第3款規(guī)定：“申請行政許可，行政機關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對行政機關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的?！眲t是表明，當行政相對人不服行政機關(guān)的拒絕答復(fù)，可以提起訴訟，但是并不能表明行政機關(guān)不履行法定職責，當經(jīng)過審查，相對人確實不符合申請許可條件時，行政機關(guān)的拒絕答復(fù)就是合法的，是履行了法定職責的體現(xiàn)。對此，筆者認為這種情況不能一概而論，而是就其情況具體分析是否是行政不作為。

2.超期行為

就超期行為而言，筆者主要對此探討兩種情況。一種是，行政主體已經(jīng)實施了一定的行為，但是在法定期限內(nèi)并沒有做出決定性意見的行為。在沈某、蔡某訴南通市公安局開發(fā)區(qū)分局行政不作為案中②，雙方人員于2013年9月20日因爭執(zhí)而引發(fā)毆打，南通市公安局開發(fā)區(qū)分局接到報警后，將該糾紛作為治安案件立案，并多次組織雙方調(diào)解。沈某被傳喚接受詢問時明確表示不同意調(diào)解。沈某、蔡某遂以開發(fā)區(qū)分局不履行治安管理行政處罰法定職責為由，向法院提起行政訴訟，要求確認被告未在法律規(guī)定期限內(nèi)作出治安處罰決定行為違法。在訴訟期間，被告于12月9日根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定分別對涉案人員作出行政處罰決定。一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第99條的規(guī)定，公安機關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過30日；案情重大、復(fù)雜的治安案件，經(jīng)上一級公安機關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過30日；案情重大、復(fù)雜的治安案件，經(jīng)上一級公安機關(guān)的批準，可以再延長30日。而被告辦案期限明顯超過了法律規(guī)定的辦案期限。據(jù)此判決確認被告未在法律規(guī)定的期限內(nèi)作出行政處罰的決定行為違法，即使實體內(nèi)容完全合法。在這個案件中，即使行政主體的立案、組織調(diào)解行為合法，但由于其在法定期限內(nèi)未作出最終實質(zhì)性決定，仍屬于程序上逾期不為，是以行政不作為。

第二種情況是，行政主體實施了行政行為，也作出了最終實質(zhì)性決定，但是在執(zhí)行階段怠于履行的情況。在彭某訴深圳市南山區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊行政不作為案③中，南山區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊（以下簡稱區(qū)監(jiān)察大隊）接到群眾來電反映某房住戶存在違法加建行為，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)確有違法行為，相繼作出《責令停止（改正）違法行為通知書》《行政處罰決定書》。該《行政處罰決定書》于當日送達陸某。之后，區(qū)監(jiān)察大隊又作出《催告書》，要求陸某拆除違法建筑，恢復(fù)原狀。針對涉案《通知書》和《決定書》，陸某在法定期限內(nèi)未提起行政訴訟，亦未申請行政復(fù)議。截至案件開庭審理之日，違法建筑尚未拆除。業(yè)主彭某認為區(qū)監(jiān)察大隊對后續(xù)執(zhí)行情況不管不問，是一種行政不作為，遂訴至法院。一審法院認為，機關(guān)有權(quán)機關(guān)須在何期限內(nèi)作出強制執(zhí)行的決定并依法實施強制拆除，法律法規(guī)并無明確規(guī)定，但應(yīng)在合理期限內(nèi)履行法定職責。本案中，被告作出限期依法拆除的行政決定后，在行政相對人未申請行政復(fù)議亦未提起行政訴訟、且拒不履行的情況下，至開庭審理之日止，在長達一年多的時間里，其僅作出催告而未對案件作出進一步處理，且未提供證據(jù)證明相關(guān)合法、合理的事由，其行為顯然不當，已構(gòu)成怠于履行法定職責，應(yīng)予糾正。

3.部分履行法定職責

部分履行法定職責是指行政主體履行了部分的法定職責，但卻未完整的、全面的履行法定職責，也應(yīng)屬于行政不作為。在王順升訴壽光市人民政府行政不作為案④中，壽光市人民政府收到了王順升提交的請求責令某村委會公開村務(wù)申請書。市政府在調(diào)查核實后作出《責令公布村務(wù)通知書》，并于同日向該村村委會進行了送達。市政府認為其已經(jīng)履行了法定職責，但至本案庭審時，該村村委會并未就王順升申請事項向其公開。王順升遂以市政府為被告向法院提起行政訴訟，請求確認被告不履行責令該村村委會公開村務(wù)職責的行為違法。一審法院認為，被告在履行責令職責時，不應(yīng)僅限于作出并送達責令通知，還應(yīng)限定公開的合理期限并應(yīng)跟進監(jiān)督村委會對責令通知的執(zhí)行情況，以實現(xiàn)公開的結(jié)果。本案中，被告雖已按法律規(guī)定向該村村委會作出責令公開村務(wù)信息通知，但未限定公開的合理期限，亦未對該村村委會執(zhí)行通知情況進行核實，被告的所謂履責行為未達到法律規(guī)定的“責令”程度，缺乏約束力和執(zhí)行力，從而導(dǎo)致該村村委會至本案庭審時也未向原告公開相關(guān)村務(wù)，因此被告并未完全履行法定義務(wù)。本案以裁判方式明確了行政機關(guān)不僅應(yīng)當及時履責，還應(yīng)當全面履責，并要實現(xiàn)履責的目的。因此，部分履行法定職責也屬于行政不作為的一種形態(tài)。

三、依職權(quán)行政不作為

在上述關(guān)于行政不作為的主要形態(tài)中，筆者主要是對依申請的行政不作為常見的幾種形態(tài)作了簡單的分析。與依申請的行政不作為相對應(yīng)的便是依職權(quán)的行政不作為。依職權(quán)的行政不作為是指行政主體對于應(yīng)依其職權(quán)主動作為，卻被動消極的不履行其職責的行為。但是在實踐中此種情況的辨別需要注意的是，并不能將法定的概括式的義務(wù)全部視為依職權(quán)而實施的行政行為。⑤其在實踐中主要發(fā)生在專業(yè)性較強的行政監(jiān)管領(lǐng)域，如食品、環(huán)境、公安治安等行政管理領(lǐng)域。

關(guān)于行政不作為在現(xiàn)階段理論與實踐中的界定，筆者作了上述的討論與總結(jié)。實際上，對于行政不作為的界定，在理論上的討論還有許多，最為典型的是抽象行政不作為。抽象行政不作為，亦可稱為行政立法不作為，概括來講就是行政機關(guān)應(yīng)為立法行為卻沒有適時的作為，而在客觀上，維持社會秩序、維護公民權(quán)益以及經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實背景，又急需相應(yīng)行政立法來進行規(guī)范、調(diào)和。行政機關(guān)的抽象行政不作為在實踐中也常常損害行政相對人的合法權(quán)益。例如，楊春庭訴南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法案⑥，這也是全國首例起訴政府行政立法不作為案。在本案中，房屋拆遷依據(jù)的暫行辦法，是由原江寧縣政府于1996年制定的，早已不適應(yīng)撤縣建區(qū)后江寧土地價格的巨大變化。而且，當初授權(quán)制定這個拆遷管理辦法的上位法也已被廢止。原告認為，江寧區(qū)政府不根據(jù)新的上位法制定新規(guī)定，是一種立法不作為，由此導(dǎo)致公民拆遷受損，政府有責難推。盡管此案以一審被駁回的方式結(jié)案，但是卻體現(xiàn)了因抽象行政不作為而造成利益損害的公民的權(quán)利同樣應(yīng)給予司法救濟途徑。但是就目前而言，我國還未將抽象行政不作為行為納入行政不作為訴訟的受案范圍。而筆者對上述的關(guān)于行政不作為的界定也是限于具體行政不作為的角度予以探討的。

此外，對于行政主體應(yīng)作為而不作為的行為侵犯了不特定主體的利益，即公共利益，那么，是否是行政不作為。在理論上，答案顯而易見。根據(jù)行政不作為的定義及構(gòu)成要件來講，其都可以稱得上是行政不作為。在訴訟中，即為行政不作為公益訴訟。在我國的行政訴訟制度中是不存在公益訴訟的，行政不作為公益訴訟也不是法定的訴訟形式。但是，在實踐中，卻處處顯示著行政不作為公益訴訟的現(xiàn)實急迫性。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，環(huán)境行政不作為成為一項頑疾，始終得不到改善。就我國目前的《行政訴訟法》而言，只有侵犯個人權(quán)益的行政不作為才具有可訴性，而侵犯公共利益的行政不作為不在司法審查之列。但是在現(xiàn)實生活中存在著大量侵害公共利益的行政不作為。除了在環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域，在城市管理執(zhí)法中也常有出現(xiàn)，近幾年，由于將侵害公共利益的行政不作為納入行政不作為訴訟的受案范圍的呼聲越來越高，越來越多的學(xué)者關(guān)注和支持行政不作為公益訴訟。

四、結(jié)論

對行政不作為相關(guān)形態(tài)及概念的分析，是對行政不作為的訴訟程序設(shè)計等的分析，以及探討行政不作為訴訟的救濟路徑完善情況的不可避免的前提。在行政不作為訴訟案件的受理和審理時，首先需要辨明一個行政行為是否是行政不作為。根據(jù)本文的論述，筆者認為不論何種情況，都不能一概而論，而應(yīng)具體情況具體分析。此外，現(xiàn)實實踐中還存在一些行政機關(guān)怠于履行職責然卻在目前階段并不納入不作為訴訟的情況，筆者認為應(yīng)給予其持續(xù)和應(yīng)有的關(guān)注。

注釋：

①規(guī)范性文件分別為《國務(wù)院批轉(zhuǎn)財政部國家計委關(guān)于進一步加強外國政府貸款管理若干意見的通知》、國務(wù)院《關(guān)于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融債權(quán)管理的通知》。

②人民法院關(guān)于行政不作為十大案例[N].人民法院報,2015-01-16(003)

③人民法院關(guān)于行政不作為十大案例[N].人民法院報,2015-01-16(003)

④人民法院關(guān)于行政不作為十大案例[N].人民法院報,2015-01-16(003)

⑤劉宏博.行政不作為訴訟的研究[D].吉林:吉林大學(xué),2015.

⑥全國首例起訴政府行政立法不作為案一審被駁回.http://www. chinacourt.org/article/detail/2003/06/id/63285.shtml，2017年 6月10日最后訪問。

[1]《人民法院關(guān)于行政不作為十大案例》,人民法院報,2015年01月16日第3版.

[2]畢雁英.《行政不作為的司法治理研究》,《中國行政法學(xué)研究會2016年年會論文集》,第1-19頁。

[3]劉宏博.行政不作為訴訟的研究[D].吉林:吉林大學(xué),2015.

張瀟瀟，現(xiàn)中國政法大學(xué)法學(xué)碩士。