河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院 詹啟智 劉冰瑩

版權(quán)領(lǐng)域發(fā)行權(quán)一次用盡制度的分析

河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院 詹啟智 劉冰瑩

權(quán)利用盡制度，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人將其享有排他權(quán)利的某項知識產(chǎn)品以合法方式投入市場流通之后，則不能再控制該產(chǎn)品的進(jìn)一步流通的一項制度。版權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利用盡制度通常表現(xiàn)為“發(fā)行權(quán)的一次用盡”，建立該原則的目的在于保護(hù)市場競爭秩序，在維護(hù)著作權(quán)人利益的同時保護(hù)社會公共利益不受到損害。但隨著社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正日益成為人們傳播作品最便捷的載體。網(wǎng)絡(luò)發(fā)行正逐漸取代有形載體的發(fā)行。這種情況下，發(fā)行權(quán)一次用盡是否適用于網(wǎng)絡(luò)作品成為必須面對的重要問題。

權(quán)利用盡制度的概述

傳統(tǒng)形式下版權(quán)權(quán)利用盡的適用條件

第一，作品的原件或者復(fù)制件必須經(jīng)過著作權(quán)人的同意而發(fā)行。這是發(fā)行權(quán)一次用盡原則在傳統(tǒng)作品上適用的一個重要前提。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。至于提供作品及其復(fù)制品的權(quán)利人，既可以是作品的著作權(quán)人，也可以是權(quán)利的繼受人，而相關(guān)權(quán)利人對于作品發(fā)行行為的意思表示是發(fā)行行為是否侵權(quán)的一個最重要的條件。未經(jīng)權(quán)利人同意而擅自通過出售贈予方式首次發(fā)行其作品原件或者復(fù)制件的行為，侵犯了權(quán)利人的發(fā)行權(quán)。若經(jīng)過權(quán)利人同意發(fā)行作品原件或復(fù)制件，則會產(chǎn)生發(fā)行權(quán)用盡的法律后果，權(quán)利人將無法繼續(xù)控制該原件或者復(fù)制件的進(jìn)一步流通。但若是在權(quán)利人授權(quán)的復(fù)制件之外，受讓人利用其合法取得的作品原件或復(fù)制件再次復(fù)制的，是非法復(fù)制，侵犯作者的復(fù)制權(quán)，對非法復(fù)制的復(fù)制件向公眾提供的，仍然侵犯作者的發(fā)行權(quán)。

第二，作品的原件或復(fù)制件必須是通過出售或者贈予等移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式進(jìn)行流通的。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行行為的核心是銷售或贈予。銷售，即受讓人以支付合理價格為條件合法正當(dāng)?shù)墨@得該作品原件或者復(fù)制件的所有權(quán)。贈予，即受贈人無償從贈予人處獲得該作品原件或者復(fù)制件的所有權(quán)。可見，無論是通過銷售還是贈予的方式進(jìn)行發(fā)行，該作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移都是其中必不可少的一個條件。同時，這也是區(qū)分發(fā)行與出租的一個重要方法。出租、出借雖然也分別通過有償、無償方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件，但是作品原件或者復(fù)制件的占有人只是暫時地占有該原件或者復(fù)制件，而發(fā)行的受讓人是永久地占有，即取得該原件或者復(fù)制件的所有權(quán)。

第三，權(quán)利用盡不適用于著作人身權(quán)。著作人身權(quán)，也即著作權(quán)中作者的精神權(quán)利，是作者對其作品所享有的各種與人身密切相關(guān)且無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，是作者通過創(chuàng)作表現(xiàn)個人風(fēng)格的作品而依法享有獲得名譽、聲望和維護(hù)作品完整性的權(quán)利。主要包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，該權(quán)利由作者終身享有，不可轉(zhuǎn)讓、不被剝奪、不受限制。學(xué)界目前也有關(guān)于“發(fā)表權(quán)一次用盡”的說法，在筆者看來，發(fā)表權(quán)是指作者“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”，發(fā)表權(quán)只能由作者本人行使。作者一旦將自己的作品公之于眾，就行使了發(fā)表權(quán)，該作品所包含的智力成果也已經(jīng)被公開，那就不會涉及再次發(fā)表的問題。換言之，發(fā)表權(quán)實質(zhì)上是一種只能行使一次的權(quán)利，所以談不上一次用盡的問題。版權(quán)的權(quán)利用盡制度建立的目的之一就是為了防止著作權(quán)的濫用，從而影響到文化、知識的傳播。當(dāng)一件作品投入流通之后，著作權(quán)人依然享有署名權(quán)等著作人身權(quán)，并不會影響受讓人對作品的處分，也就不能阻礙該作品的進(jìn)一步流通，從而也不會影響知識、文化的傳播。所以，版權(quán)的權(quán)利用盡原則不適用于作者的精神權(quán)利。

權(quán)利用盡制度建立的目的以及意義。著作權(quán)法的設(shè)立是為了給著作權(quán)人一定的獨占性權(quán)利，使權(quán)利人可以通過其作品來獲得一定利益，從而激發(fā)其創(chuàng)作熱情，促進(jìn)知識文化的發(fā)展與進(jìn)步。但是，著作權(quán)本質(zhì)上是一種具有壟斷性的權(quán)利，它產(chǎn)生的本意是為了給作者創(chuàng)造利益，如果過于壟斷，使得權(quán)利人能夠進(jìn)一步控制其作品，則會違背著作權(quán)法的初衷，阻礙知識、文化的發(fā)展、傳播。為平衡著作權(quán)人與公共利益，防止權(quán)利的濫用，權(quán)利用盡制度應(yīng)運而生。

第一，權(quán)利用盡制度的建立有效地平衡了著作權(quán)人的著作權(quán)與作品原件或復(fù)制件所有人的所有權(quán)之間的利益沖突。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，所有權(quán)人對自己占有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。當(dāng)作品的原件或者復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人同意被合法轉(zhuǎn)讓之后，受讓人即合法取得該作品原件或復(fù)制件排他性的所有權(quán)，若此時法律允許著作權(quán)人對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的作品原件或者復(fù)制件，也即其所獲得的作品載體，享有排他、獨占的控制權(quán)，且能夠進(jìn)一步控制他人已經(jīng)合法取得所有權(quán)的作品原件或者復(fù)制件，阻止受讓人處分該作品原件或者復(fù)制件，就會違背物權(quán)法中對所有權(quán)人利益的保護(hù)，兩種權(quán)利就此產(chǎn)生沖突。權(quán)利用盡制度的出現(xiàn)，正好對作品原件或者復(fù)制件受讓人的所有權(quán)和著作權(quán)人的著作權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)，有效地平衡了兩者之間的利益沖突。權(quán)利用盡制度的產(chǎn)生也是公共利益與私人利益沖突的合理選擇。首先，著作權(quán)設(shè)立的目的是為了讓著作權(quán)人可以通過自己的智力勞動成果得到應(yīng)有的回報。而在著作權(quán)人將自己的智力成果首次投入流通之后，無論是否有償，只要移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，著作權(quán)人的利益就已經(jīng)實現(xiàn)，同時也達(dá)到了著作權(quán)設(shè)立的目的。若此時再允許著作權(quán)人對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓出去的作品進(jìn)一步控制，則會造成著作權(quán)的濫用，也不利于社會的發(fā)展。其次，著作權(quán)是為了保護(hù)私人利益而設(shè)立，而保護(hù)受讓人的所有權(quán)從物權(quán)法角度來看，也是為了社會文化領(lǐng)域的發(fā)展，是為了公共利益考慮的。在私人利益與公共利益產(chǎn)生沖突之時，私人利益應(yīng)適當(dāng)讓渡于公共利益。

第二，權(quán)利用盡制度的建立有利于維護(hù)市場競爭秩序，防止權(quán)利人壟斷市場。作為知識產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)，本身就具有壟斷屬性，它是一種排他、獨占的權(quán)利，任何人未經(jīng)著作權(quán)人同意，且無法律上的依據(jù)，使用他人作品或行使著作權(quán)人專有權(quán)，都將構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。根據(jù)法律規(guī)定，著作權(quán)人享有對其作品獨占的、排他的控制能力。這使得著作權(quán)人在市場上具有一定的優(yōu)勢地位，同時也使著作權(quán)本身帶有影響市場競爭秩序的壟斷特征。著作權(quán)本身是一種私人權(quán)利，賦予作者具有壟斷性的著作權(quán)不但可以為著作權(quán)人謀取利益，還可以促進(jìn)知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和文化的傳播利用。所以，當(dāng)著作權(quán)的私權(quán)性質(zhì)被法律肯定的時候，它內(nèi)在的壟斷性就會擴張。

權(quán)利用盡制度在此時應(yīng)運而生，并以抵制著作權(quán)過分?jǐn)U張，形成壟斷，妨礙市場秩序為目的。它以首次銷售作為分界點，首次銷售之前的處分行為歸著作權(quán)人獨有，首次銷售之后的市場流通則脫離了著作權(quán)人的控制，轉(zhuǎn)而交由作品原件或者復(fù)制件的所有人享有。作者享有的受法律保護(hù)的獨占性權(quán)利是為了給作者自身謀求利益，當(dāng)首次銷售后，利益得到實現(xiàn)，法律就轉(zhuǎn)而保護(hù)市場流通性和競爭秩序。權(quán)利用盡制度在不損害權(quán)利人的創(chuàng)新意識的同時，也起到防止權(quán)利人壟斷市場行為出現(xiàn)的作用，有效地維護(hù)了市場競爭秩序。

第三，權(quán)利用盡制度的出現(xiàn)是為了防止著作權(quán)人權(quán)利濫用權(quán)利濫用是指權(quán)利人超出權(quán)利應(yīng)有的范圍行使權(quán)利的行為，而防止權(quán)利濫用最有效的方法就是權(quán)利限制。權(quán)利限制是指權(quán)利的內(nèi)容和行使方式都要受到法律的限制，從而保證權(quán)利人在行使自己權(quán)利的同時不會危害到其他人的合法權(quán)益。在著作權(quán)方面，著作權(quán)利的濫用主要表現(xiàn)在著作權(quán)人通過法律授予的獨占性權(quán)利，在作品原件或復(fù)制件被首次銷售之后，依然期望能夠進(jìn)一步干涉該作品的流動方向，控制該作品的銷售方式甚至是使用方式，以此來謀取自身最大限度的利益。這種行為不僅會對作品原件或復(fù)制件的合法受讓人的權(quán)利造成損害，也會給公共利益帶來不小的危害。

權(quán)利用盡制度的出現(xiàn)無疑是對著作權(quán)的一種合理限制，一方面保護(hù)了著作權(quán)人的利益，促進(jìn)文化的傳播；另一方面也保障了其他民法主體的特定利益。它否定了著作權(quán)主體濫用權(quán)利的行為，協(xié)調(diào)了著作權(quán)人與其他相關(guān)主體之間的利益沖突，明確地限定了著作權(quán)的范圍。所以，法律在著作權(quán)領(lǐng)域建立發(fā)行權(quán)用盡制度的目的之一就是為了防止著作權(quán)的濫用。

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代權(quán)利用盡制度的適用性分析

權(quán)利用盡制度在版權(quán)方面主要表現(xiàn)為發(fā)行權(quán)的一次用盡，我國著作權(quán)法對發(fā)行權(quán)的定義表述為“以出售或者贈予的方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。在傳統(tǒng)觀點中，受著作權(quán)法中發(fā)行權(quán)一次用盡制度限制的必須是附于一定有形載體之上的作品。所以，網(wǎng)絡(luò)作品和數(shù)字作品這種無固定載體的作品，只能受網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，而不適用發(fā)行權(quán)的一次用盡。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新型的作品越來越多，這些作品褪去有形載體的外殼之后，更便于人們查閱和瀏覽。在這種情況下，發(fā)行權(quán)一次用盡是否仍然只能局限于具有有形載體的作品之上，需要重新審視。

第一，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播行為與發(fā)行行為的區(qū)分。目前我國主流觀點不承認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”，只認(rèn)可“網(wǎng)絡(luò)傳播”，他們認(rèn)為，發(fā)行權(quán)以“有形載體轉(zhuǎn)讓”為核心條件，而通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品，雖然也能使公眾獲得作品的復(fù)制件，但是這種行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“發(fā)行”，而應(yīng)當(dāng)受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來調(diào)整。也就是說，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，沒有“發(fā)行”行為，只有“傳播行為”，所以，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“發(fā)行權(quán)用盡”也就無從談起。但是，2012年7月，歐盟法院在Oracle International Corp.v.Usedsoft GmbH一案中認(rèn)為，經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，用戶可以從互聯(lián)網(wǎng)下載安裝軟件，同時也獲得了軟件的永久使用權(quán)。所以，在用戶一次性支付完合理價格之后，這種行為就構(gòu)成了“發(fā)行”，應(yīng)當(dāng)適用發(fā)行權(quán)用盡。歐盟法院的這一判決大膽地提出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)當(dāng)適用發(fā)行權(quán)用盡原則，而不是只局限于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么，網(wǎng)絡(luò)發(fā)行與網(wǎng)絡(luò)傳播究竟應(yīng)該如何區(qū)分呢？

網(wǎng)絡(luò)傳播和網(wǎng)絡(luò)發(fā)行都是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，至于是否有償，也是由著作權(quán)人自己決定。然而，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的畢竟是一種傳播行為，雖然可以使公眾在任何時間或者地點以自己想要的方式接收網(wǎng)絡(luò)傳播信號，欣賞作品內(nèi)容，但是受眾不一定能夠保存作品的內(nèi)容或者備份。這樣看來，網(wǎng)絡(luò)傳播行為向公眾提供的，并不完全是作品的原件或者復(fù)制件，許多情況下僅僅是一種無形的服務(wù)。對于網(wǎng)絡(luò)發(fā)行來說，著作權(quán)人以銷售或者贈予的方式將作品原件或者復(fù)制件轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人此時合法取得作品的原件或者復(fù)制件所有權(quán)，并可以永久保存和無限期欣賞，因此，發(fā)行的核心就在于轉(zhuǎn)移作品原件或者復(fù)制件的所有權(quán)。

總之，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播的關(guān)鍵點就在于著作權(quán)人是否有轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的意思表示。若無此種意思表示，則該行為是網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不適用權(quán)利用盡；若著作權(quán)人有轉(zhuǎn)移作品所有權(quán)的意思表示，則該行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，受到發(fā)行權(quán)一次用盡原則的限制。

既然區(qū)分網(wǎng)絡(luò)發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播的關(guān)鍵在于權(quán)利人是否有轉(zhuǎn)移作品原件或者復(fù)制件所有權(quán)的意思表示。那么沒有經(jīng)過權(quán)利人的許可，擅自通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為，必然侵犯作者的著作權(quán)，但是，行為人侵犯的究竟是作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是發(fā)行權(quán)？

何懷文教授認(rèn)為，區(qū)分這兩種侵權(quán)行為的關(guān)鍵依然是著作權(quán)人的意思表示。如果權(quán)利人的意圖在于轉(zhuǎn)讓作品載體，從而使受讓人永久地保留該作品原件或者復(fù)制件，那么這種行為便是發(fā)行；如果行為人的意圖僅在于傳播作品，供公眾暫時欣賞，并不希望其保留作品的復(fù)制件，則這種行為構(gòu)成傳播。

所以，如果侵權(quán)行為人將著作權(quán)人的作品置于網(wǎng)絡(luò)上，公眾可以在自己選定的時間地點欣賞該作品，但是不能下載，則這種行為是網(wǎng)絡(luò)傳播行為；如果公眾不僅可以隨時隨地欣賞，還可以無條件地下載該作品，甚至不能欣賞只能下載，即使在這種情況下作品復(fù)制件的復(fù)制品將會由網(wǎng)絡(luò)用戶保留，侵權(quán)人的行為仍然是網(wǎng)絡(luò)傳播，因為此時侵權(quán)人并沒有指定作品復(fù)制件轉(zhuǎn)移的具體對象，所以這種下載行為是網(wǎng)絡(luò)用戶自主的行為，而不是侵權(quán)人的行為；但是，如果公眾需要滿足某種條件或者支付一定的費用方能下載，這個時候侵權(quán)人就針對該作品的復(fù)制件確定了具體的轉(zhuǎn)移對象，若該網(wǎng)絡(luò)用戶可以永久地享有該作品，則這種行為就構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)發(fā)行”。所以，確定一個人在網(wǎng)絡(luò)上上傳作品的行為是否侵犯著作權(quán)，不僅要看侵權(quán)人是否合法占有該作品，還應(yīng)當(dāng)分析侵權(quán)人的具體行為來確定該行為是否侵權(quán)，侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是發(fā)行權(quán)。

第二，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用權(quán)利用盡制度的屏障。首先網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法明確規(guī)制發(fā)行行為之后的復(fù)制行為。發(fā)行行為的核心在于轉(zhuǎn)移作品原件或者復(fù)制件的所有權(quán)。對于傳統(tǒng)的有形載體來說，作者將其作品以出售或者贈予的方式轉(zhuǎn)讓給他人，就無法再繼續(xù)控制該作品后續(xù)的流通。此時，無論該作品此后再經(jīng)過幾次轉(zhuǎn)手，針對的都是原本的那一個載體，比如書籍、錄影帶等，作者轉(zhuǎn)讓作品復(fù)制件也是同樣的道理。在整個過程中，著作權(quán)人雖然無法干涉該作品再次被出售、被贈予，但是可以干涉該作品被復(fù)制。換句話說，作品的發(fā)行權(quán)適用一次用盡，但復(fù)制權(quán)并不會用盡。該作品在后續(xù)流通中若是未經(jīng)著作權(quán)人同意而被復(fù)制，則會侵犯作者的復(fù)制權(quán)。那么，作品原件或者復(fù)制件無論如何流通，始終都是最初經(jīng)著作權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓的那一件，有利于保障著作權(quán)人的利益。

但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這種行為行不通。因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品沒有固定的載體，作者將自己的作品上傳于互聯(lián)網(wǎng)，附條件或者有償?shù)毓┤讼螺d，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為，發(fā)行權(quán)一次用盡，作者將無法干涉該作品之后的被銷售或者被贈予。但是，受讓人在再次轉(zhuǎn)售或者轉(zhuǎn)贈該作品復(fù)制件之時，下一個受讓人獲得的作品究竟是第一個受讓人從原作者處得來的還是第一個受讓人將其得來的作品復(fù)制后生成的無法確定。此外，受讓人將該作品轉(zhuǎn)售之后手中是否還保留有作品的復(fù)制件也無從查證。試想一下，若是受讓人未經(jīng)作者同意擅自復(fù)制原作品并保留該作品的復(fù)制件，則其可以無限度地出售作者的作品并以此獲利，而不會被原作者訴為侵權(quán)。這樣一來，受讓人所有獲得的財產(chǎn)利益均歸自己所有，那么著作權(quán)人原本應(yīng)得的利益就無法保障。

如果網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)不適用一次用盡制度，那么就意味著作者可以無限制的干涉自己的作品被銷售，被欣賞，甚至被保存，這樣又會嚴(yán)重阻礙社會文化知識的傳播，危害到社會經(jīng)濟秩序。所以，如何確定網(wǎng)絡(luò)作品被發(fā)行后的后續(xù)流通都只針對開始的作品本身，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用發(fā)行權(quán)用盡制度必須要解決的難題之一。

其次,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的二手作品不會因為多次轉(zhuǎn)手而被損耗。傳統(tǒng)環(huán)境下，有形載體的質(zhì)量會隨著時間和使用次數(shù)的增加而被損耗，但是網(wǎng)絡(luò)作品卻完全不會有這種問題的出現(xiàn)。首先，網(wǎng)絡(luò)作品通常情況下沒有固定載體，所以它們一般都以電子數(shù)據(jù)的形式存在，這樣，無論網(wǎng)絡(luò)作品經(jīng)轉(zhuǎn)幾手，其品質(zhì)都不會受到明顯的影響，始終與第一手作品的品質(zhì)一模一樣。所以，網(wǎng)絡(luò)作品因為不會發(fā)生損耗，可以經(jīng)過無數(shù)次轉(zhuǎn)手。原本發(fā)行權(quán)一次用盡的建立是為了在保障著作權(quán)人合法權(quán)益的同時限制著作權(quán)人權(quán)利的濫用，所以在作品被發(fā)行之后，其他不會明顯影響著作權(quán)人利益的行為法律都不會對其進(jìn)行特別規(guī)制。但在二手作品與一手作品的品質(zhì)無差別的情況下，人們肯定更樂意以更便宜的價格購買質(zhì)量與一手作品幾乎一樣的二手作品。所以，網(wǎng)絡(luò)作品可以無限轉(zhuǎn)手這一問題，必將會嚴(yán)重影響著作權(quán)人的利益。反過來說，若是對網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)不加以規(guī)制，就勢必會導(dǎo)致著作權(quán)人權(quán)利的濫用，也會對公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害。

所以，當(dāng)前解決網(wǎng)絡(luò)二手物品的損耗問題的關(guān)鍵，就在于是否可以設(shè)計一種技術(shù)，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的二手物品相比一手作品來說，質(zhì)量上會出現(xiàn)某些虛擬的損耗。轉(zhuǎn)手次數(shù)越多，損耗就越大，直至最后無法再次使用或欣賞。這樣就可以最大限度的保障著作權(quán)人的合法利益，同時也可以平衡私人利益與公共利益之間的沖突了。

最后,權(quán)利人用授權(quán)協(xié)議來取代銷售行為。根據(jù)發(fā)行權(quán)的定義，發(fā)行行為的核心在于出售或者贈予以轉(zhuǎn)移所有權(quán)，只有作品在經(jīng)著作權(quán)人同意之后首次銷售，才能受到發(fā)行權(quán)一次用盡的限制，后續(xù)的流通才可以不侵犯著作權(quán)。但是隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)作品在流通過程中發(fā)行和復(fù)制的界限越來越不明確，使得著作權(quán)人原本應(yīng)當(dāng)獲得的利益受到極大的損害。這種情況下，著作權(quán)人會急需加強對作品的控制，以維護(hù)自己所應(yīng)當(dāng)獲得的合法利益。因此，越來越多的著作權(quán)人轉(zhuǎn)而用授權(quán)許可協(xié)議來代替銷售合同，并明確表明著作權(quán)人和許可使用者之間是一種授權(quán)許可使用關(guān)系。著作權(quán)人的意思表示僅僅是通過收取一定的費用許可使用者使用、欣賞該作品，并無轉(zhuǎn)移作品所有權(quán)的意思表示，所以，這種行為就不構(gòu)成發(fā)行，發(fā)行權(quán)用盡原則的適用就無從談起。這樣，著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)并未用盡，當(dāng)使用者將其獲得使用權(quán)的作品再次轉(zhuǎn)售之時，就會侵犯著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)。著作權(quán)人的相關(guān)利益也因此得到保障，不會被損害。但是在這種情況下，因為該行為并不是網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為，所以，發(fā)行權(quán)的一次用盡便毫無用武之地。

互聯(lián)網(wǎng)新時代權(quán)利用盡制度的突破與立法

第一，網(wǎng)絡(luò)時代權(quán)利用盡原則適用性的突破。由網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)行權(quán)一次用盡的適用性分析可知，在網(wǎng)絡(luò)空間建立發(fā)行權(quán)一次用盡原則困難重重。有矛必有盾，關(guān)鍵在于如何實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代適用發(fā)行權(quán)用盡原則的突破。

首先，通過技術(shù)措施，使復(fù)制件被轉(zhuǎn)手后，原持有人之復(fù)制件將被自動刪除或不可使用。針對網(wǎng)絡(luò)作品在傳輸過程中的非法復(fù)制問題，可以通過技術(shù)措施，使得作品復(fù)制件的合法持有人將該作品轉(zhuǎn)售或者轉(zhuǎn)贈之后，其原本所持有的作品復(fù)制件也將被刪除或者不可使用。這樣就可以完美阻止作品的傳播者保留原有的作品復(fù)制件，從而使得該作品在整個傳輸過程中所針對的始終都只是唯一的一份復(fù)制件。這么一來，網(wǎng)絡(luò)作品在傳輸過程中關(guān)于非法復(fù)制和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)問題就得到了完美的解決，既保障了著作權(quán)人的合法利益，又限制了著作權(quán)人權(quán)利的濫用，維護(hù)了市場經(jīng)濟秩序。隨著網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，此類技術(shù)已經(jīng)出現(xiàn)。例如，蘋果公司在其音樂播放器iTunes上安裝了一種叫作“Fair-Play”的技術(shù)，該項技術(shù)使得用戶一旦向其他人傳輸相關(guān)音樂文件之后，發(fā)送方的電腦或者手機中將不再保留之前所下載音樂的備份。只要網(wǎng)絡(luò)發(fā)行過程中的非法復(fù)制問題能得到有效解決，那么我們就離網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行權(quán)用盡原則的適用又近了一步。

其次，采用技術(shù)措施，使轉(zhuǎn)手復(fù)制件產(chǎn)生虛擬磨損。對于網(wǎng)絡(luò)作品無論經(jīng)幾次轉(zhuǎn)手也不會造成質(zhì)量損耗的問題，依然可以用技術(shù)解決。既然網(wǎng)絡(luò)二手市場的存在會給著作權(quán)人的利益帶來很大的沖擊，使得我國大多數(shù)學(xué)者不肯承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可以適用發(fā)行權(quán)用盡原則。我們可以采用技術(shù)措施，使得在網(wǎng)絡(luò)作品的轉(zhuǎn)手過程中為該作品添加虛擬的磨損，又或者限制轉(zhuǎn)手次數(shù)的技術(shù)措施，這樣的話，二手網(wǎng)絡(luò)作品就不會被無限制地轉(zhuǎn)手，也就不會給著作權(quán)人的利益帶來太大的沖擊。這種技術(shù)同樣已經(jīng)在近些年開始興起。例如IBM公司在2011年提交的一項專利申請就可以通過系統(tǒng)來設(shè)置外部溫度、老化速度、作品載體的種類等參數(shù)使得網(wǎng)絡(luò)作品會像傳統(tǒng)的有形載體的書籍、照片、錄影帶之類的逐漸老化。如果二手網(wǎng)絡(luò)作品轉(zhuǎn)手之后的質(zhì)量也會明顯下降，那么網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用發(fā)行權(quán)用盡制度就不是問題了。

最后，通過立法嚴(yán)格確定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行、傳播與復(fù)制的界限。越來越多著作權(quán)人為了維護(hù)自己的合法利益用授權(quán)協(xié)議來取代銷售合同，使得發(fā)行權(quán)用盡在網(wǎng)絡(luò)作品傳播過程中再無用武之地問題，不能單靠技術(shù)發(fā)展來解決。著作權(quán)人之所以越來越傾向于適用授權(quán)協(xié)議，根本的原因在于，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的傳播、發(fā)行與復(fù)制界限越來越模糊，使得著作權(quán)人越來越急于加強自己對作品的控制。這種情況下，發(fā)行權(quán)窮竭原則就不是限制著作權(quán)人權(quán)利濫用了，反而會嚴(yán)重危害到著作權(quán)人本應(yīng)獲得的利益。所以，解決這一問題的關(guān)鍵在于，通過立法嚴(yán)格確定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行、傳播與復(fù)制的界限。同時，為了防止著作權(quán)人以此為契機濫用權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)允許被授權(quán)具有永久使用權(quán)的權(quán)利人在作品達(dá)到一定的使用期限之后可以轉(zhuǎn)售或者轉(zhuǎn)贈。這樣的話，著作權(quán)人的基本利益就會得到保障，同時也不會造成社會秩序的混亂，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行權(quán)的一次用盡的實用性就會進(jìn)一步提升。

第二，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則的建議。目前，我國雖明確規(guī)定了發(fā)行權(quán)的定義，但是對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行權(quán)用盡原則的適用與否并無明確規(guī)定。發(fā)行權(quán)一次用盡在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用還存在諸多難題，需要完善立法始能解決。

首先，擴大發(fā)行權(quán)用盡制度適用的客體。當(dāng)前我國主流觀點不承認(rèn)發(fā)行權(quán)用盡原則同樣適用于網(wǎng)絡(luò)作品的關(guān)鍵在于，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，發(fā)行權(quán)用盡只適用于附于有形載體之上的作品，也有一部分學(xué)者認(rèn)為，發(fā)行的核心在于以出售或贈予的方式轉(zhuǎn)移作品原件或者復(fù)制件的所有權(quán)。然而關(guān)于發(fā)行權(quán)的核心構(gòu)成要件究竟是有形載體還是移轉(zhuǎn)所有權(quán)，我國法律并無明確的規(guī)定。如果科學(xué)技術(shù)也能讓網(wǎng)絡(luò)作品具備傳統(tǒng)作品才能有的某種特征，那么就應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)絡(luò)作品成為發(fā)行權(quán)適用的客體。此外，如果“轉(zhuǎn)發(fā)并刪除技術(shù)”的出現(xiàn)能夠使得在作品的整個流通過程中始終只有原始的那一份作品，那么相應(yīng)的，網(wǎng)絡(luò)作品就應(yīng)當(dāng)適用發(fā)行權(quán)的一次用盡制度。

其次，明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界限。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行行為與傳播行為的區(qū)分也是決定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否可以適用權(quán)利用盡制度的一個重要問題。目前我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品的流通不是發(fā)行行為，而是傳播行為，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不適用權(quán)利用盡。但是在現(xiàn)今的情況下，這種理由已經(jīng)明顯不能成立，網(wǎng)絡(luò)發(fā)行與網(wǎng)絡(luò)傳播是兩種截然不同的行為，網(wǎng)絡(luò)傳播絕對不可能同時涵蓋了網(wǎng)絡(luò)發(fā)行。雖然目前許多學(xué)者已經(jīng)明確了網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為與網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界限，但是我國法律上仍然沒有具體規(guī)定。所以，通過法律明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播行為與發(fā)行行為的界限，就能明確網(wǎng)絡(luò)作品在哪些情況下適用發(fā)行權(quán)用盡，哪些情況下不適用，這就為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行權(quán)用盡的適用解決了一個基本上的問題。

最后，加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品流通的監(jiān)管。發(fā)行權(quán)一次用盡原則若是要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用，不單單要通過技術(shù)措施和立法完善，還需要加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品流通的監(jiān)管，通過出臺相關(guān)實施條例，明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品流通的監(jiān)管主體，執(zhí)法主體，監(jiān)管程序和相關(guān)的賠償規(guī)定。國家需要制定詳細(xì)的監(jiān)管程序，嚴(yán)格規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的傳播和發(fā)行行為，嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的非法傳播和非法復(fù)制的行為。同時國家各個省、自治區(qū)、直轄市還應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)的法規(guī)來明確執(zhí)法主體，以及出現(xiàn)管轄權(quán)沖突之時的解決方法等，為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行權(quán)用盡的制度的適用盡可能的掃清障礙。

科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)深入到千家萬戶，且因其信息傳播方便快捷，網(wǎng)絡(luò)正在成為人們獲取知識欣賞作品的主流平臺。這就對傳統(tǒng)形式下的發(fā)行權(quán)一次用盡帶來了巨大的挑戰(zhàn)。轉(zhuǎn)發(fā)并刪除技術(shù)和虛擬磨損技術(shù)的應(yīng)用，使發(fā)行權(quán)用盡制度在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域有了適用空間。但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中權(quán)利用盡制度的完全適用，還有很長的路要走。