張炳南

(華東政法大學研究生教育院，上海 200042)

論習慣國際法的識別與確定

張炳南

(華東政法大學研究生教育院，上海 200042)

習慣國際法作為最為古老的國際法淵源，在當今國際社會中仍然發(fā)揮著重要作用。但由于其不成文的特性，識別與確定習慣國際法一直以來都是國際法學界的難題。對于習慣國際法識別可以從基本方法和輔助方法兩個維度去分析，并同時兼顧具體證據(jù)形式的審視和認定。此外，識別與確定習慣國際法離不開對條約的解讀，條約不僅可對現(xiàn)有的習慣國際法規(guī)則進行編纂與發(fā)展，還可以創(chuàng)設(shè)新的習慣國際法規(guī)則。

習慣國際法；一般慣例；法律確信；司法判例；司法學說；國際條約

習慣國際法，與條約和一般法律原則共同構(gòu)筑起國際法淵源的三大基石。一方面，習慣國際法的地位在國際法淵源中舉足輕重，“荷花號案”、“尼加拉瓜訴美國案”、“北海大陸架案”中都無一例外地體現(xiàn)了習慣國際法在國際社會中解決國際爭端時不可替代的作用。另一方面，習慣國際法極為神秘而且難以捉摸。不同于國際條約的成文法性質(zhì)，習慣國際法屬于一種司法法(judicial law)，散落在國際法領(lǐng)域的諸多角落，一般只有在發(fā)生國際爭端時，才會被“發(fā)現(xiàn)”，因此不易被識別與確認。事實上，習慣國際法規(guī)則形成過程的不確定性有時被視為國際法整體的弱點①聯(lián)合國《大會正式記錄，第六十四屆會議，補編第10號》(A/67/10),2012年,第106頁。，也一直以來都是國際法的難題。根據(jù)1947年的《聯(lián)合國國際法委員會規(guī)約》第24條，委員會應(yīng)當考慮查找習慣國際法的方式和方法。②參見規(guī)約原文，Article 24：The Commission shall consider ways and means for making the evidence of customary international law more readily available, such as the collection and publication of documents concerning State practice and of the decisions of national and international courts on questions of international law, and shall make a report to the General Assembly on this matter.委員會于2011年第六十三屆會議決定將“習慣國際法的形成與證據(jù)”專題列入其長期工作方案③聯(lián)合國《大會正式記錄，第六十六屆會議，補編第10號》(A/69/10),2014年，第233頁。，試圖逐漸地掀開她神秘的面紗。此背景下的“識別”(identification)一詞不同于傳統(tǒng)國際私法中的“識別”④國際私法中的“識別”，主要是指為適用沖突規(guī)范而對有關(guān)事實和問題進行的分析與歸類，將其歸入一定法律范疇的過程。概念，而系指對習慣國際法進行“分辨”、“鑒別”、“明晰”而直至最終“確定”的過程。基于此，本文旨在為識別與確定習慣國際法提供指導，梳理識別與確定習慣國際法的基本方法與輔助方法，并嘗試厘清國際條約與習慣國際法之間相互影響的關(guān)系，以期引起學界的共鳴。

一、識別與確定習慣國際法的基本方法

《國際法院規(guī)約》第38條第1款(丑)項規(guī)定，“國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。這一措辭反映了習慣國際法的兩個構(gòu)成要素：一般慣例(客觀因素)，以及法律確信(主觀因素)。[1]盡管國際社會對于習慣國際法的構(gòu)成要素仍有一定爭論，如國家實踐單要素說[2]、法律確信單要素說[3]等學說爭鳴不已，但作為傳統(tǒng)理論的“兩要素說”已經(jīng)得到聯(lián)合國國際法委員會的一致認可*聯(lián)合國《大會正式記錄，第六十六屆會議，補編第10號》(A/69/10)，2014年，第233-242頁。。不僅如此，國際法院的諸多案例中也體現(xiàn)了對“兩要素說”的廣泛支持*例如在“國家的管轄豁免案”(德國訴意大利：希臘參加訴訟)、“北海大陸架案”、“大陸架案”(阿拉伯利比亞民眾國/馬耳他)、“尼加拉瓜境內(nèi)和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動案”(尼加拉瓜訴美利堅合眾國)中均有體現(xiàn)。。

(一)一般慣例的識別與確定

一般慣例(general practice)的要求體現(xiàn)了習慣國際法形成的物質(zhì)要素或客觀要素，是指能夠創(chuàng)立或表達習慣國際法的行為的實例。國家是國際法中最主要的主體，因此對于一般慣例的識別與確定，離不開對于國家慣例的研究。所以，有的學者認為一般慣例的本質(zhì)實際上就是國家慣例。[4]而國家慣例即是指可歸于國家的行為，這種行為須是各國反復多次的具有一致性的行為。具體而言，一國政府任何國家機關(guān)的行為，不論是行使行政、立法或司法職能的行為都屬于國家行為。并且，國家機關(guān)的范圍適用于任何種類或任何類別的、在等級結(jié)構(gòu)的任何級別上履行任何職能的政府機關(guān)，包括省級機關(guān)，甚至地方一級的機關(guān)，不限于中央政府的機關(guān)、高級官員或負責國家外交事務(wù)的人員。*《關(guān)于國家對國際不法行為的責任條款》第4條規(guī)定：“根據(jù)國際法，任何國家機關(guān)的行為應(yīng)被視為該國行為，不論該機關(guān)行使立法、行政、司法或任何其他職能……”該條款的評注中指出國家行為不受機關(guān)的等級或類別所影響。

1.普遍性

從(丑)項“國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”的規(guī)定可以看出，習慣國際法對于認可通例的國家并不要求是國際社會的所有國家，但必須具有普遍性，并且有代表性。檢驗各國是否普遍承認有義務(wù)采用某個慣例的這個標準必定是一種模糊標準，但不論是國家的還是國際的，習慣法的性質(zhì)就是不受制于精確的或最后的公式。[5]誠然，“普遍性”是一個無法被量化的標準，很難說到底多少個國家的認可才能滿足普遍性的要求；但是對于一項并非僅有特定領(lǐng)域國家才適用的規(guī)則而言，明顯較少的數(shù)量顯然不能滿足普遍性的要求。以1979年的“湖廣鐵路債券案”為例，“有限豁免”的主張在案件發(fā)生時，在世界上只有13個國家接受，因此很難說“有限豁免”規(guī)則已經(jīng)形成一項習慣國際法規(guī)則，而這一規(guī)則只能在接受該規(guī)則的國家間有效。但另一方面，有時具有“一定”數(shù)量的國家接受某一規(guī)則，也不一定足夠滿足普遍性的要求。由此可見，普遍性是一個極為靈活的標準。

另外在評估普遍性時，一個不能被忽視的因素就是“利益特別受到影響的國家”的參與程度。有學者將這類國家形象地比喻為“那些踩在土地上腳印比別人更深的人，不論是因為他們的體重或是因為他們由于自身利益經(jīng)常走這條路”[6]。也就是說，在衡量某一項規(guī)則的普遍性時，應(yīng)當給予利益特別受到影響的國家比利益影響較小的國家更多的權(quán)重。例如，在考慮一項海洋領(lǐng)域規(guī)則的問題時，注重一個內(nèi)陸國家的主張與實踐，而卻不考慮沿海國的相關(guān)實踐，這是不切實際的。然而，對“利益特別受到影響的國家”實踐的考量必須在主權(quán)平等的原則下進行。在國際法院對“以核武器進行威脅或適用核武器的合法性”問題的咨詢意見中指出，“如果我們過分強調(diào)這一大部分成員(即在國際政治舞臺上扮演重要角色的舉足輕重的國際社會成員)的慣例的話，不僅與各國主權(quán)平等的根本原則相違背，而且也更難準確恰當?shù)胤从吵霈F(xiàn)有的習慣規(guī)則”。*《國際法院案例匯編》(1996)，第226頁。因而，在現(xiàn)實中，形成習慣國際法的國家數(shù)量要比實際所預計的少，因為很多規(guī)則的國家實踐都是由一些少數(shù)大國所決定的。如果一項規(guī)則被認為需要考慮“利益特別受到影響的國家”，那么滿足“普遍性”要求的數(shù)量將會更少。[7]

2.一致性

這要求在確認某項習慣國際法規(guī)則時，國家慣例具有前后的一貫性。然而，對于一致性的要求不能過于嚴格地解讀，主要應(yīng)當去審查慣例是否在實質(zhì)上具有一致性。畢竟實際情況不會一成不變，正如赫拉克利特曾說過，人不能兩次踏入同一條河流一樣。對于國家慣例的審查應(yīng)當注重其核心含義是否一致。國際法院在“尼加拉瓜訴美國案”中指出：“不認為某項規(guī)則形成習慣國際法規(guī)則需要嚴格地符合該規(guī)則。要推定一項習慣國際法規(guī)則的存在，法院認為達到下列條件就足夠了：國家慣例應(yīng)與這類規(guī)則大體上一致，而且與某項規(guī)則不一致的那些國家慣例一般應(yīng)被視為對這一規(guī)則的破壞，而不是代表一項新規(guī)則的被認可?！?《國際法院案例匯編》(1986)，第98頁。

毫無疑問，過分嚴格的檢驗標準會損害習慣國際法規(guī)則的形成。但如果國家慣例存在諸多矛盾之處，不具有一貫性，則不能形成一項習慣國際法規(guī)則。例如在“哥倫比亞-秘魯庇護權(quán)案”中，國際法院認為：“法院所掌握的事實顯示，在外交庇護的使用方面，存在太多不確定與矛盾之處，也存在太多變動與差異之處……無法從中觀察出任何與所稱的單方面確定犯罪性質(zhì)的規(guī)則有關(guān)的恒定和統(tǒng)一的做法……”*《國際法院案例匯編》(1950)，第277頁。

此外，持續(xù)性也在考量慣例的一致性上具有一定價值。通常而言，持續(xù)時間長的反復多次的實踐更容易形成一項習慣國際法規(guī)則。但這絕非是個絕對標準。這一問題在“北海大陸架案”中得到了證實：“只過去很短一段時間這一點本身并不一定妨礙一項習慣國際法新規(guī)則的行為……但一個必不可少的要求是，在這段盡管很短的時間內(nèi)，國家慣例——包括利益特別受影響的那些國家的慣例——應(yīng)當是普遍、實際上又統(tǒng)一……而且應(yīng)當顯示出，人們普遍承認，其中牽涉到一條法律規(guī)則或法律義務(wù)?！?《國際法院案例匯編》(1969)，第43頁。

(二)法律確信的識別與確定

法律確信(opiniojuris)的要求體現(xiàn)了習慣國際法形成的心理要素或主觀要素，是指各國接受有關(guān)慣例的約束性必須來源于一種法律義務(wù)感。這一主觀要素被描述為“哲學家手中的寶石，可以將沒有生命的累積的習慣點化為黃金般的具有拘束力的法律信條”[8]。盡管有學者認為在這兩要素中，國家慣例比法律確信更為重要，但法律確信業(yè)已成為形成習慣國際法規(guī)則中不可或缺的要素，因為如果沒有法律確信，就無法區(qū)分和辨別法律上的習慣和一般社會習慣，所以從這一角度，法律確信是社會習慣變成法律的構(gòu)成性要素。[9]

法律義務(wù)感，不同于國家行為的其他動機，例如禮讓、睦鄰和權(quán)宜之計或其他考慮。國際上首次直接表達形成習慣國際法規(guī)則過程的是“荷花號案”，常設(shè)國際法院認為：“只有不提起刑事程序是基于各國意識到的義務(wù)不提起時，這才可能說是一個國際習慣?！?000年的“逮捕證案”，專案法官Van den Wyngaert在其反對意見中也重申了“荷花號案”中法院的觀點：“國家的一種‘消極慣例’，即不提起刑事訴訟，本身并不能被視為法律確信的證據(jù)。棄權(quán)可由許多其他因素解釋，例如禮貌、政治考慮、務(wù)實關(guān)切和缺少域外刑事管轄權(quán)。只有當這種棄權(quán)是基于有關(guān)國家的有意識決定，這種慣例才能產(chǎn)生習慣國際法。”*《國際法院案例匯編》(2002)，第145頁。

國際法院在“北海大陸架案”中曾指出，有許多國際行為，例如在禮儀和禮賓方面，幾乎總是得到實施，但其動機僅僅是出于禮貌、方便或傳統(tǒng)的考慮，而不是出于任何法律責任感，因而不能形成習慣國際法。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院重申了“北海大陸架案”中的觀點：“……若要形成新的習慣規(guī)則，不僅有關(guān)行為必須構(gòu)成既定慣例，還必須伴隨有法律必要確念。采取此類行動的國家或能夠?qū)Υ祟愋袆幼龀龇磻?yīng)的其他國家，必須使自己的行為是以下列形式進行：‘證明這樣一種信念：這一實踐是由于存在法律規(guī)則而具有強制性。這樣一種信念的必要性，即主觀因素的存在，包含在法律必要確念的概念中?！?/p>

由此可見，法律義務(wù)感(接受為法律)是區(qū)分一般常例或習慣的核心因素，正如《奧本海國際法》中所認為的，如果某種行為的一種明顯和繼續(xù)的慣行是在這種行為按照國際法是必需和正當?shù)倪@個信念之下形成的，這才構(gòu)成習慣(習慣國際法)。[10]

(三)兩要素之間的關(guān)系與證據(jù)的表現(xiàn)形式

無論是從國際法院的判決還是學界的普遍共識來看，形成習慣國際法的兩個要素總是相生相伴，互相關(guān)聯(lián)。國際法院將習慣國際法的兩個組成要素描述為“非并列存在的兩個實體，而僅是同一現(xiàn)象的兩個方面”[11]。這種緊密關(guān)聯(lián)性像是一枚硬幣的正反面，彼此相互獨立，但又不可分割。但不容忽視的是，盡管兩個要素密不可分，在識別一項習慣國際法規(guī)則時仍然要將兩者單獨調(diào)查，因為就識別本身而言，每一個要素在概念上都是單獨的。

對于兩要素的識別必須體現(xiàn)在客觀的表現(xiàn)形式上。相比國家慣例的識別，對法律確信的識別顯然更有挑戰(zhàn)?？剂恳粐膰覒T例可以從其反復多次的國際實踐中尋得，但要想考量這一實踐是基于法律的義務(wù)感而為之無疑就困難重重。因此，為了確認一國的慣例具有法律確信，必須將這一考量落實到客觀的證據(jù)形式當中，[12]盡管想要做到百之百地確定存在這種確信是不可能的。對于國家慣例和習慣國際法的證據(jù)表現(xiàn)形式，在學界中有較為廣泛的討論，兩者在總體上相對一致。最近，聯(lián)合國國際法委員會在關(guān)于“習慣國際法的識別”工作的一讀結(jié)論草案中的結(jié)論6和結(jié)論10中已有提及，具體參見表1。

表1 國家慣例和習慣國際法的證據(jù)表現(xiàn)形式對比

從表1可以看出，國際法委員會對兩要素證據(jù)形式的考慮，證據(jù)形式的前后順序體現(xiàn)出某一項行為對于體現(xiàn)某一要素的重要程度。無論如何，一國的外交行為和信函更能體現(xiàn)一國的國家慣例，而以國家名義發(fā)表的公開聲明則更能體現(xiàn)國家的法律信念。這種區(qū)分對于識別與確定習慣國際法很有價值。此外，不難發(fā)現(xiàn)，國家慣例的證據(jù)形式和法律確信的形式之間存在一些共同點，即兩個要素有時可能出現(xiàn)于同一材料之中。即便如此，仍然應(yīng)當依據(jù)單獨審查的理念對每一個要素進行單獨的識別。

除此之外，國家的不作為或消極行為，均可以作為國家慣例或法律確信的證據(jù)形式，這對于行為習慣國際法規(guī)則至關(guān)重要。如果一些國家的行動(或聲稱其有權(quán)采取行動的做法)得到其他國家默認，由此即形成國際法許可性規(guī)則；如果遇到抗議，則爭議行為的合法性至少是可疑的。[13]在“荷花號案”中，常設(shè)國際法院認為，只有一個國家基于認為不作為是國際法所要求而不采取行動時，這種不作為才可能形成習慣國際法。因此，并不是只有國家的積極行為才能成為形成習慣國際法的證據(jù)，消極的不作為在一定程度也可以形成國家慣例或法律確信。

二、識別與確定習慣國際法的輔助方法

《國際法院規(guī)約》第38條第1款(卯)項規(guī)定：司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。由此可見，不同于國際條約、習慣國際法和一般法律原則本身就作為國際法淵源，司法判例與權(quán)威的公法法學學說在識別與確認習慣國際法規(guī)則中僅作為輔助手段，起到補充作用。

(一)司法判例

司法判例(judicial decisions)在識別與確認習慣國際法方面發(fā)揮著雙重作用。一是判例本身可以作為國家慣例或是法律確信的證據(jù)表現(xiàn)形式；二是在爭議中涉及習慣國際法的適用時，判例某項規(guī)則的審查可以成為確認習慣國際法的輔助手段。司法判例，包括國際性司法機關(guān)的判例以及各國國內(nèi)法院的判例。毫無疑問，國際法院作為聯(lián)合國的主要司法機關(guān)，其判例的重要性不言而喻。根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會秘書在第六十八屆會議時對備忘錄的統(tǒng)計，在國際法院自1947年7月31日至2015年12月31日發(fā)布的所有667項命令、判決和咨詢意見中，有64項明確討論了或適用了習慣國際法。*聯(lián)合國《第六十八屆會議，秘書處備忘錄》(A/CN.4/691)，2016年，第8頁。盡管在具體的案例當中，國際法院有時難以對習慣國際法的形成提供詳盡的回答，但仍在確定習慣國際法規(guī)則方面提供了真知灼見，尤其是對具體規(guī)則的“物質(zhì)要素”和“心理要素”的分析闡述，對既有規(guī)則的重復肯定與重復援引。

應(yīng)當說，國際法院對習慣國際法的指導是有限的，但絕非毫無意義。正如上文所述，“荷花號案”、“北海大陸架案”等判例中都對習慣國際法的構(gòu)成要件進行了不同角度的闡明。例如在“荷花號案”中，常設(shè)國際法院強調(diào)了只有基于法律義務(wù)的放棄刑事訴訟才能構(gòu)成習慣國際法。在“北海大陸架案”中，國際法院認為除了既定的慣例，還必須是以特定形式進行，即這一實踐是由于存在法律規(guī)則而具有強制性。因此，有關(guān)國家必須感知，它們是在遵守一項法律義務(wù)。

另外，國際法院在審查一項習慣國際法規(guī)則時也會依據(jù)不同的情形采用不同的方法。國際法院院長在闡述法院對習慣國際法所采取的辦法問題時曾表示：“要確定習慣國際法規(guī)則的存在，必須具備‘既定慣例’以及‘法律確信’。然而，在實踐中，國際法院從來不認為有必要針對某一特定案件中據(jù)稱屬于習慣性的每一條規(guī)則進行這樣的調(diào)查，而是利用最佳和最快捷的現(xiàn)有證據(jù)，確定是否存在此種習慣規(guī)則。有時，這需要對習慣要件本身進行直接審查，而更多的時候只需依靠經(jīng)過審議的各國和國際法委員會等機構(gòu)所表達的意見，以認定習慣法規(guī)則是否存在，其內(nèi)容是什么，或者至少將以書面形式明確表達的規(guī)則作為要點，以此來框定和指導對習慣要件的調(diào)查。”[14]有觀點認為，國際法院和其他國際性法院在處理每宗案件時越來越多地依賴先例，而不是對相同的原則的習慣法地位反復進行詳細分析。[15]這樣的做法往往會引發(fā)質(zhì)疑，認為國際法院在對習慣國際法的認定方面有著太大的隨意性，因為這與認定習慣國際法規(guī)則中法律概念的靈活性不同，畢竟認定程序越簡單越容易導致司法肆意。但應(yīng)當注意的是，在國際法院的司法實踐中，對于被認定規(guī)則或?qū)嵺`存在顯而易見的、無須過多證明的情形，采取更為直接的認定方法也無可厚非。*參見《以核武器進行威脅或使用核武器的合法性》的咨詢意見，“加布奇科沃-大毛羅斯項目(匈牙利/斯洛伐克)案”的判決。國際法院的判例沒有“先例”效力，不具有創(chuàng)設(shè)法律的職能。*《國際法院規(guī)約》第59條規(guī)定，法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力。國際法院在過往司法實踐中所作的裁決不能被認為是識別與確認習慣國際法規(guī)則的金科玉律，更何況習慣國際法始終是不斷發(fā)展的，如同置身于流動的河水之中，或許在裁決作出之時已然變化。

由于《國際法院規(guī)約》中并沒有對“司法判例”給予明確的定義，因此對于國內(nèi)法院的判例能否被認為是(卯)項規(guī)定下“司法判例”的范疇，學界有著不同的看法。正如有的學者指出，司法判例包括國際性法院的判例和國內(nèi)法院的判例，這兩者作為確定法律原則的補助方法是不同的。[16]而有的學者則認為，司法判例應(yīng)當指國際司法機構(gòu)的判例，不包括國內(nèi)法院的判例。[17]事實上，從國際法的角度來看，國內(nèi)法院作為發(fā)揮司法職能的單位屬于國家機關(guān)，任何司法判決都屬于國家行為，可以構(gòu)成國家慣例，因此都有可能與認定習慣國家法規(guī)則有關(guān)。在國際法院的司法實踐中，也不乏引用國內(nèi)法院判例的做法。例如在“諾特博姆案”中，國際法院在涉及外交保護的適用時指出，必須確定哪些習慣國際法規(guī)則適用于以歸化方式獲得國籍對第三國的可適用性。在這個問題上，國際法院考慮“第三國法院”的慣例，并認為這樣的慣例表明了該國的觀點。又如在“逮捕證”一案中，國際法院在討論戰(zhàn)爭罪或危害人類罪方面是否存在豁免例外時，回顧了當事方基于英國法院和法國法院判決的論點。

盡管聯(lián)合國國際法委員會僅暫時一讀通過了一套關(guān)于習慣國際法識別的16條結(jié)論草案，但從其結(jié)論草案中可以看出對于國內(nèi)法院判決作為確定習慣國際法規(guī)則的輔助手段的態(tài)度。其結(jié)論13的第2款規(guī)定：也可酌情考慮將各國法院涉及習慣國際法規(guī)則的存在及內(nèi)容的判決用作確定此類規(guī)則的輔助手段。*聯(lián)合國《大會正式記錄，第六十八屆會議，補編第10號》(A/71/10)，2016年，第105頁。“可酌情考慮”(Regard may be had, as appropriate)的措辭則體現(xiàn)了委員會對于國內(nèi)法院判例的審慎態(tài)度。考慮到國內(nèi)法官的國際法素質(zhì)，以及一國法院會受到潛在特定習慣國際法規(guī)則的影響等因素，國內(nèi)法院的判例顯然不能與國際性法院的判例相提并論。這也在國際法院的司法實踐中有所體現(xiàn)，在國際法院討論或適用習慣國際法的64項裁決中，有13項提及國內(nèi)法院判決，而僅有3項判決被視為國家慣例的證據(jù)或法律確信的證據(jù)。*三項裁決分別是：“諾特博姆案”(列支敦士登訴危地馬拉)、“逮捕證案”(剛果民主共和國訴比利時)和“國家管轄豁免”(德國訴意大利：希臘參加)。

(二)司法學說

各國權(quán)威最高之公法學家學說(teachings)，是指各國最權(quán)威的國際公法學領(lǐng)域?qū)W家的論著。相比于一同作為輔助手段的司法判例而言，司法學說對于國際法原則(習慣國際法規(guī)則)存在與否的證明效力顯然更低。不可否認的是，幾個世紀以來，司法學說對于國際法的發(fā)展有著重要的意義。正如有的學者指出，在大量的國際慣例和司法判例存在之前，國際法領(lǐng)域內(nèi)的學者占據(jù)了首要的地位。[18]雖然隨著條約的不斷發(fā)展，司法學說的作用已不再如同昨日，但仍然是識別和確認習慣國際法規(guī)則的有用參考。

司法學說的價值主要可以體現(xiàn)在三個方面：收集評估國家慣例；識別國家慣例的差異和具體規(guī)則的可能缺失或發(fā)展；評估現(xiàn)行法律。Gary法院曾在“Paquete Habana案”中認為：司法法庭求助于這些著作，不是為了知曉作者關(guān)于法律應(yīng)該是什么的猜測，而是為了求得關(guān)于法律實際上是什么的可靠證據(jù)。*Paquete Habana; The Lola, 175 U.S. 677 (1900).從國際法院的司法判例來看，國際法院在爭議中尋求法律依據(jù)時極少會援引某一學家的論著，但往往會出現(xiàn)在一些個別意見或反對意見中。*例如“檢察官訴沙伊諾維奇等人案”(IT-05-87-A號案件)判決書第1647段，“檢察官訴Ntakirutimana案”(ICTR-96-10-A號和ICTR-96-17-A號案件)判決書第518段。

值得注意的是，對于司法學說作為輔助手段應(yīng)當持十分謹慎的態(tài)度。委員會一讀的結(jié)論草案中使用“可作為”(may serve as)的措辭反映了這一觀點。*Conclusion 14: Teachings of the most highly qualified publicists of the various nations may serve as a subsidiary means for the determination of rules of customary international law.即便是各國權(quán)威最高之公法學家也無法絕對脫離其本國立場或個人主觀立場，因此對于論著中梳理的國家慣例及規(guī)則應(yīng)當審慎參考。此外，論著質(zhì)量的良莠不齊也不得不引起我們的警覺，也無疑降低了司法學說的證明效力。相比之下，國際法委員會在各項專題工作中產(chǎn)生的評注或意見往往會更加得到國際法院的重視。例如國際法院曾屢次提及《國家對國際不法行為的責任條款草案》，在“對剛果境內(nèi)的武裝活動案”中，國際法院提及了條款的第4、5和8條。又如在“《防止及懲治滅絕種族罪公約》適用案”中，國際法院大量援引了國際法委員會關(guān)于國家責任的條款。

三、條約對識別與確定習慣國際法的作用與關(guān)系

條約是國際法最為主要的淵源。在國際社會中，由于不存在超國家的機關(guān)，世界各國通過簽訂雙邊或多邊條約體現(xiàn)其協(xié)議意志，成為各國展開國際交往的核心手段。在以條約為主導的國際規(guī)則體制下，習慣國際法作為最古老的國際法淵源仍然發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。囿于篇幅，筆者無意討論條約與習慣國際法效力之間的互為與沖突關(guān)系，而意在從識別與確認習慣國際法的角度試圖厘清兩者的相互關(guān)系。

(一)條約可以對現(xiàn)有的習慣國際法規(guī)則進行編纂

習慣國際法是“不成文”的國際法淵源，而條約的成文法特性恰好可以彌補習慣國際法碎片化的本質(zhì)。正如有學者指出，當代的習慣國際法盡管不成文，但它卻與成文法有嚴格的對應(yīng)關(guān)系。這種對應(yīng)關(guān)系主要體現(xiàn)在條約對習慣國際法的編纂，也即是某項習慣規(guī)則存在的可能證據(jù)。條約中的單一條款或多條條款可以單獨或一并反映一項習慣國際法規(guī)則的內(nèi)容，條約本身可以作為識別習慣國際法規(guī)則的載體。

例如，海盜罪作為一種古老的罪行，是國際法體系中最早出現(xiàn)的國際罪行。19世紀初期以來各西方國家針對海盜行為制定的相關(guān)法律使其逐漸成為關(guān)于海盜犯罪的習慣國際法。最先將海盜罪法典化的國際公約是《公海公約》，第一次對海盜行為進行了界定，*1958年《公海公約》第15條。另外，《公海公約》在公約序言中提及“深愿編纂關(guān)于公海之國際法規(guī)則”以及“下列條款，概括宣示國際法上之確定原則”也體現(xiàn)了條約對于習慣國際法的編纂。這為控制和打擊海盜行為提供了參考依據(jù)。再如，滅絕種族罪一直以來屬于國際社會所深惡痛疾的罪行。1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》的通過將這一國際習慣上所禁止的行為加以界定，公約第1條規(guī)定，“締約國確認滅絕種族行為，不論發(fā)生于平時或戰(zhàn)時，均系國際法上的一種罪行，承允防止并懲治之”。

與此同時，習慣國際法可將國際條約中的規(guī)則擴大適用到締約國以外的國家。《維也納條約法公約》第38條規(guī)定，本法第34條至第37條之規(guī)定不妨礙條約所載規(guī)則成為對第三國有拘束力之公認國際法習慣規(guī)則。事實上，對于習慣國際法的編纂通常可以視為對公認此種習慣法規(guī)則的擬訂，這甚至為非公約締約國的國家所承認。這種及于締約國以外的效力早經(jīng)國際社會所承認，若干國家間締結(jié)的條約可以訂立一條規(guī)則或者確立一種有關(guān)領(lǐng)土、河流或海事的制度，后來為其他國家普遍接受，成為對其他國家有拘束力的習慣，例如關(guān)于陸戰(zhàn)規(guī)則的海牙公約、瑞士中立協(xié)定以及關(guān)于國際河川及海道的相關(guān)條約。*《維也納條約法公約草案評注》第34條第(1)段。

正如上文所提及的滅絕種族罪，1951年《〈防止及懲治滅絕種族罪公約〉例外問題的咨詢意見》中曾明確提出，“公約包含的原則是被國際文明社會所認可的、約束國家行為的準則，無視任何國家的分歧意見”，“即使沒有條約義務(wù)，文明國家亦公認有普遍約束力的原則”。在1993年的前南斯拉夫國際刑事法庭各判決中，再次確認了“滅絕種族罪”被視為“習慣國際法”與“國際絕對法”所認定的罪行之一。換言之，任何國家皆不得違反《防止及懲治滅絕種族罪公約》的規(guī)定，而即使是未簽約國，實施種族滅絕行為的個人也必須擔負責任。值得注意的是，這些受約束的國家并非與條約的締約國存在任何條約關(guān)系，受規(guī)則拘束的原因來源于習慣國際法，而不是條約。正如國際法院所確認的，習慣國際法“獨立存在”，即便某條約中有與之完全相同的規(guī)則，也不例外。

由此可見，條約對于習慣國際法的編纂不僅在形式上滿足了國際社會處理重大問題以及各國間解決爭端的規(guī)則需求，而且還在一定程度上豐富了習慣國際法的內(nèi)涵，促進了習慣國際法的發(fā)展。

(二)條約可以創(chuàng)設(shè)新的習慣國際法規(guī)則

如上文所述，習慣國際法規(guī)則的形成需要同時滿足“物質(zhì)要素”(一般慣例)和“心理要素”(法律確信)，而條約本身既可以作為一般慣例形成的證據(jù)，也可以作為法律確信滿足的證據(jù)，因此在理論上確實存在這樣的創(chuàng)設(shè)方式。

有的學者表達了對這種創(chuàng)設(shè)習慣國際法規(guī)則形式的不同意見，認為條約只是約束當事國之間的合同，對于作為習慣國際法規(guī)則的證據(jù)也只能限于當事國有意在條約中體現(xiàn)習慣國際法，對于新的習慣國際法規(guī)則的創(chuàng)設(shè)也只能限于非條約當事國的國家同意條約中的具有習慣國際法規(guī)則性質(zhì)的條款。[19]另一方面，有的學者認為國際條約更容易滿足法律確信的要求，因為條約條款本身對于習慣國際法規(guī)則的表達比任何國家實踐都要更有說服力。也就是說，條約中的任何條款都是對法律確信的一種表達。[20]更有學者認為條約是習慣國際法規(guī)則的先驅(qū)，并為習慣國際法規(guī)則的形成提供了豐富的養(yǎng)料，而原本的條約屬性已經(jīng)漸漸泯滅。[21]

事實上，國際法院在“北海大陸架案”中也確認這個過程完全有可能發(fā)生，且實際上不時地發(fā)生，并認為這已經(jīng)構(gòu)成了公認的習慣國際法新規(guī)則形成的方法之一。但是，在“北海大陸架案”中，國際法院也提醒這種結(jié)果不能輕率地視為已經(jīng)達成，并且應(yīng)當確定條約中的規(guī)則已經(jīng)產(chǎn)生了習慣國際法規(guī)則的效果，“其必要前提是，相關(guān)規(guī)定應(yīng)在任何潛在情況下均具備根本的規(guī)范制訂性質(zhì)，能被視為構(gòu)成一般法律規(guī)則的基礎(chǔ)……一個不可或缺的條件是，即便所涉及的期間非常短暫，國家實踐，包括那些利益特別受到影響的國家的實踐，應(yīng)與所援引的規(guī)定一樣，是廣泛的且實質(zhì)上統(tǒng)一的，而且其發(fā)生方式也表明，所涉法律規(guī)則或法律義務(wù)得到了普遍承認”*《國際法院案例匯編》(1969)，第41-43頁。。

但是，并不是說國際條約中頻繁出現(xiàn)的規(guī)則就一定表示該規(guī)定已經(jīng)發(fā)展成為一項習慣國際法規(guī)則，這點需要注意。在國際實踐中，最為經(jīng)典的例子就是最惠國待遇規(guī)則。盡管最惠國待遇規(guī)則在商事條約中十分普遍，但是仍沒有證據(jù)顯示這項規(guī)則已經(jīng)成為一項習慣國際法規(guī)則。因此，普遍認為只有條約才是最惠國待遇規(guī)則的效力來源。

四、結(jié) 語

不言而喻，識別與確定習慣國際法的困難源于其作為不成文法的性質(zhì)。將這一工作任務(wù)寫進《聯(lián)合國國際法委員會規(guī)約》中的第24條也證實了這一點。實際上，對于習慣國際法規(guī)則的識別與確認還應(yīng)當從其本質(zhì)要素出發(fā)，即作為物質(zhì)要素的國家慣例和作為心理要素的法律確信。更重要的是，在識別與確認的過程中，應(yīng)當注重兩要素的證據(jù)形式，尤其對于法律確信的審視過程中，不能流于表面，更應(yīng)該從以國家聲明為主的證據(jù)形式中尋找。此外，司法判例與司法學說作為確認習慣國際法的輔助手段在實踐中仍有很大的用武之地，國際法院對于先前判例中論證推理及結(jié)論的直接“審視”將成為確定習慣國際法規(guī)則更為直接的手段。另一方面，條約與習慣國際法之間相互促進又相互補充，隨著條約的不斷發(fā)展，更多的習慣國際法規(guī)則體現(xiàn)在條約當中，而條約也為習慣國際法的識別與確認提供了保障。

應(yīng)當說，即便是在國際條約作為國際規(guī)則的主要形式的今天，習慣國際法仍然扮演著舉足輕重的角色。從上述諸多國際法院案例可以看出，對于習慣國際法的理解和適用往往對于國際爭端的解決至關(guān)重要。隨著我國“一帶一路”倡議的不斷推行，國際交往日益緊密，國際摩擦難免時常發(fā)生。因此，對于習慣國際法的識別與確定的研習有利于我國正確理解和適用習慣國際法，從而積極掌握國際爭議解決的主動權(quán)。

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2017-05-09

張炳南(1989-)，男，博士研究生；E-mail：frankzbn@126.com

1671-7031(2017)04-0026-08

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