朱俊峰

人力資源部將offer發(fā)出去了，卻恍然發(fā)現(xiàn)，那個(gè)人并不是真正適合的人選，覆水難收，這種情況HR應(yīng)該怎么辦？盡管這種事情發(fā)生的概率不是很高，但也不是絕對(duì)沒(méi)有。就別費(fèi)心去翻《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》和相關(guān)的司法解釋了，對(duì)這種特殊情況，我們只能從《合同法》的相關(guān)規(guī)定中來(lái)尋找答案了。

以《合同法》為依據(jù)的法理依據(jù)

為什么是《合同法》呢？《立法法》上對(duì)于法律適用的規(guī)定，就是特別法優(yōu)先于普通法，特別條款優(yōu)先于普通條款。《勞動(dòng)合同法》相對(duì)于《合同法》是特別法，因此，在調(diào)整勞動(dòng)法律關(guān)系時(shí)，我們一般優(yōu)先適用《勞動(dòng)合同法》。但是，當(dāng)《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有規(guī)定時(shí)，就只能根據(jù)《合同法》來(lái)尋找相關(guān)依據(jù)了。這是一個(gè)最基本的法學(xué)常識(shí)。

《合同法》第十三條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。這里提出了一個(gè)合同訂立的程序，在后面幾條又對(duì)這個(gè)程序做了比較詳細(xì)的解釋和規(guī)定。

《合同法》對(duì)于“要約”的規(guī)定

第十四條規(guī)定了要約的內(nèi)容，第十五條解釋了什么是要約邀請(qǐng)，第十六條規(guī)定了要約生效的條件，第十七條至第十九條規(guī)定了要約撤銷(xiāo)的條件以及不得撤銷(xiāo)的條件，第二十條是要約失效的條件，第二十一條到第三十一條是關(guān)于承諾的，這里不再逐一進(jìn)行介紹。

為什么要對(duì)要約做這么多的介紹呢？因?yàn)橛萌藛挝话l(fā)出的錄用通知書(shū)，也就是我們通常所說(shuō)的“offer”就屬于要約?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！蔽覀儼l(fā)出的offer的內(nèi)容是明確的，一般包括被錄用者的基本情況，入職的職位、待遇、報(bào)到時(shí)間、所攜材料等等。從一般的招錄員工的流程可以看出，發(fā)出offer的時(shí)候，用人單位和勞動(dòng)者之間已經(jīng)協(xié)商完畢，并且達(dá)成了一致。因此，根據(jù)《合同法》關(guān)于要約的規(guī)定，offer滿(mǎn)足了要約的要求。

撤回或者撤銷(xiāo)要約的情況和條件

但是，我們偶爾也會(huì)遇到突然發(fā)生變化的情況，已經(jīng)達(dá)成一致的這個(gè)候選人不再需要了。那么，按照《合同法》第十七條“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”，或者第十八條“要約可以撤銷(xiāo)，撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”，也就是說(shuō)，最晚應(yīng)該在勞動(dòng)者發(fā)出承諾通知之前把自己撤銷(xiāo)要約的通知發(fā)給對(duì)方。我們一般也會(huì)在offer后面附一個(gè)回執(zhí)，這個(gè)回執(zhí)要求對(duì)方簽收，并且要書(shū)面發(fā)送回來(lái)。在勞動(dòng)者還沒(méi)有把回執(zhí)返回來(lái)之前，撤銷(xiāo)這個(gè)offer還是可能的。當(dāng)然，我們?cè)谠O(shè)計(jì)offer的時(shí)候也要注意其中相關(guān)的措辭。

無(wú)法撤回或者撤銷(xiāo)的情況

我們經(jīng)常在最后一刻才決定不再需要某位候選人，而此時(shí)，回執(zhí)已經(jīng)收到，這時(shí)候場(chǎng)面就尷尬了，尤其是候選人已經(jīng)和原單位辦理了離職手續(xù)，這個(gè)時(shí)候最容易變成勞動(dòng)糾紛。另外，這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)也比較尷尬——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系尚未形成，勞動(dòng)合同尚未簽訂，但是《合同法》第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷(xiāo)：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。”

《合同法》第二十五條還規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”。也就是說(shuō)，無(wú)論這個(gè)時(shí)候是否建立了勞動(dòng)關(guān)系，也不管勞動(dòng)合同的書(shū)面紙質(zhì)文件是否簽署，勞動(dòng)合同實(shí)際已經(jīng)成立了。

這就是說(shuō)，實(shí)際上當(dāng)勞動(dòng)者寄出了回執(zhí)，并且按照offer的要求開(kāi)始辦理離職手續(xù)的時(shí)候，這個(gè)要約就不可能撤銷(xiāo)了。雖然此時(shí)還沒(méi)有正式建立勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位已經(jīng)需要為此付出代價(jià)了。

用人單位可能付出的代價(jià)

在《勞動(dòng)合同法》中沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，那么我們還是要繼續(xù)在《合同法》中尋找相關(guān)依據(jù)。既然關(guān)于要約、承諾都是適用《合同法》的，那么《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于解雇補(bǔ)償?shù)囊?guī)定就不適用了，只能從《合同法》的違約賠償條款中來(lái)尋找答案。

當(dāng)然，在賠償金額上，我們可以參照offer中關(guān)于薪酬福利待遇方面的相關(guān)內(nèi)容，但是實(shí)際認(rèn)定和計(jì)算的方法都要依據(jù)《合同法》。那么《合同法》對(duì)于違約責(zé)任是怎么規(guī)定的呢？

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”就是說(shuō)，勞動(dòng)者可以要求用人單位繼續(xù)履行合同。但此時(shí)大家的心情都很糟糕，勞動(dòng)者就算幾經(jīng)周折到了新單位也未必能有好結(jié)果。所以，大家一般都不會(huì)選擇“繼續(xù)履行”。那么接下來(lái)就是賠償了。

《合同法》第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！钡谝话僖皇龡l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！?/p>

據(jù)此，我們大概知道用人單位要付出的代價(jià)有：

1.繼續(xù)履行原合同；

2.賠償損失；

3.有違約金的，還要支付違約金。

那么具體標(biāo)準(zhǔn)呢？目前只能認(rèn)為在仲裁或者訴訟時(shí)，由仲裁庭或者審判庭予以認(rèn)定。當(dāng)然，一般都是先啟動(dòng)調(diào)解程序，讓雙方先自行協(xié)商，協(xié)商不成再裁判。

法定·約定·規(guī)定

用人單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系有三種調(diào)整方式，就是法律的規(guī)定，合同的約定，以及規(guī)章制度的規(guī)定。那么，這三種調(diào)整方式之間產(chǎn)生矛盾了怎么辦？

法定是底線

國(guó)家通過(guò)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及其他一系列的有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的法律法規(guī)，以及其他涉及企業(yè)和員工權(quán)益的一系列的法律法規(guī)規(guī)定來(lái)規(guī)范用人單位和員工之間的關(guān)系。這些規(guī)定是剛性的，是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。

國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定都是最低限度的保護(hù)，不管這種規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中有多少爭(zhēng)議，但是只要法律法規(guī)沒(méi)有修改，就要堅(jiān)決執(zhí)行，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

無(wú)論是《勞動(dòng)法》的約定，還是企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)定，都不能低于法律規(guī)定的限度，即便不高于法律規(guī)定的底線，也不能低于這個(gè)底線。這是基本原則。

凡是突破法律法規(guī)底線的，都是無(wú)效的，并且還要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。輕則修正、罰款，重則追究刑事責(zé)任。比如，欠薪可能只需要補(bǔ)足就行了，但是沒(méi)有提供勞動(dòng)安全保護(hù)措施造成重大事故的，就可能要追究刑事責(zé)任了。

約定要協(xié)商

合同以及與勞動(dòng)合同相關(guān)的所有協(xié)議，都是雙方協(xié)商的結(jié)果，一旦達(dá)成一致，單方面是不可更改的。在協(xié)商過(guò)程中雙方的地位是平等的。雖然在客觀上，用人單位或者勞動(dòng)者會(huì)在某些方面有一定的優(yōu)勢(shì)，比如，用人單位對(duì)勞動(dòng)者有管理權(quán)，或者勞動(dòng)者所具備的技能在市場(chǎng)上比較稀缺，但是這種客觀形成的某項(xiàng)優(yōu)勢(shì)也不能妨礙雙方的平等協(xié)商。

當(dāng)然，實(shí)際操作上，具有一定優(yōu)勢(shì)的一方會(huì)在達(dá)成協(xié)議時(shí)處于比較主動(dòng)的地位。但是無(wú)論是否具有優(yōu)勢(shì)地位，都不能脅迫對(duì)方接受自己的條件，否則協(xié)商無(wú)效。一旦認(rèn)定合同無(wú)效，或者部分無(wú)效，那么無(wú)效合同或者無(wú)效條款就是自始無(wú)效的。

約定的內(nèi)容進(jìn)行變更時(shí)，也要注意法律法規(guī)規(guī)定的一些時(shí)限。比如《司法解釋四》第十一條規(guī)定：“變更勞動(dòng)合同未采用書(shū)面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書(shū)面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無(wú)效的，人民法院不予支持?！?/p>

這條規(guī)定就是說(shuō)，雖然沒(méi)有采用書(shū)面形式，但是勞動(dòng)合同變更的內(nèi)容已經(jīng)實(shí)際履行，并且一方當(dāng)事人沒(méi)有書(shū)面提出反對(duì)的，其內(nèi)容符合法律、行政法規(guī)、國(guó)家政策以及公序良俗的，就認(rèn)定為有效。這也是勞動(dòng)合同實(shí)際履行原則的體現(xiàn)。

稍微解釋一下這里的幾個(gè)概念，法律比較好理解，由全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)的稱(chēng)為法律，一般從名稱(chēng)上就可以分辨出來(lái)，都是叫《***法》；行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院頒布的，名稱(chēng)中大多數(shù)都稱(chēng)為《***條例》；地方人大頒布的稱(chēng)為地方法規(guī)。行政法規(guī)的效力高于地方法規(guī)（這個(gè)規(guī)定可以參閱《立法法》）。國(guó)家政策是一個(gè)比較大的概念，一般都是以政府文件、決議之類(lèi)來(lái)體現(xiàn)的。公序良俗則是不成文的，一般是以社會(huì)的主流價(jià)值觀為準(zhǔn)。

規(guī)定講程序

規(guī)章制度的制定一定要遵守民主程序，為什么呢？在《司法解釋一》第十九條中規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。”

反之，我們可以這樣理解，規(guī)章制度的內(nèi)容違反了國(guó)家的法律、行政法規(guī)和政策規(guī)定，或者沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主程序制定的，法院可以認(rèn)為其無(wú)效。因此，規(guī)章制度制定中的合法性原則，不僅僅是指內(nèi)容（法律術(shù)語(yǔ)稱(chēng)為實(shí)體）合法，也指程序合法。兩者都合法了，才是真正的合法，缺一不可。

在實(shí)際工作中，HR可能比較關(guān)注的是實(shí)體部分是否合法，而對(duì)于程序方面往往不太重視。但是從司法實(shí)踐來(lái)看，程序和實(shí)體是同等重要的。而且實(shí)際上在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理過(guò)程中，往往先對(duì)程序進(jìn)行審核，然后才去看實(shí)體部分。因此，HR在制定規(guī)章制度時(shí)，一定要充分注意到這一點(diǎn)。

法定、約定和規(guī)定的優(yōu)先級(jí)

通過(guò)上面的論述可以判斷出來(lái)，法定、約定和規(guī)定之間的基本關(guān)系是：法定>約定>規(guī)定。就是說(shuō)，法定與約定之間有沖突的，以法定為準(zhǔn)，約定與規(guī)定之間有沖突的，以約定為準(zhǔn)。

當(dāng)然，這也是有條件的，并非絕對(duì)。在實(shí)際操作中，為了提高企業(yè)管理效能，如何將一些約定事項(xiàng)變?yōu)橐?guī)定事項(xiàng)，還需要廣大人力資源從業(yè)者在工作中不斷探索。 責(zé)編/張曉莉