包玉秋

[摘? 要]地方立法作為國家立法體系的重要組成部分。地方立法主體擴(kuò)容是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，對于遼寧而言，將為新一輪遼寧老工業(yè)基地的振興提供法律保障和政策保障，為優(yōu)化遼寧營商環(huán)境提供法律支持，為遼寧自由貿(mào)易區(qū)的改革和創(chuàng)新提供良好的法治環(huán)境。

[關(guān)鍵詞]地方立法;主體;立法質(zhì)量

[中圖分類號]D902? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A? ? [文章編號]1672-2426（2017）12-0026-04

一、地方立法主體擴(kuò)容的背景

地方立法作為國家立法體系的重要組成部分，是指有權(quán)的地方立法機(jī)關(guān)，依據(jù)法定的程序，對本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化和社會生活等各項事務(wù)制定、修改和廢止規(guī)范性文件的活動，發(fā)揮地方立法的作用是促進(jìn)我國法治建設(shè)發(fā)展的必然要求。我國地方立法經(jīng)歷了從1949建立中華人民共和國到1954年的分散立法時期、從1954年憲法頒布到1979年的中央集權(quán)立法時期、1979年組織法實施到現(xiàn)在的集權(quán)下的分權(quán)立法時期。從總的發(fā)展趨勢上看，我國的地方立法主體是不斷擴(kuò)大的。

2013年黨的十八屆三中全會提出，“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”。2014年，黨的十八屆四中全會提出，“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”。2015年3月《立法法》據(jù)此做出重大修改，除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以外，又賦予其他設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)，并且規(guī)定，其他設(shè)區(qū)的市開始行使地方立法權(quán)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素來確定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。這樣，就將過去49個“較大的市”享有的地方立法權(quán)，擴(kuò)大到所有的設(shè)區(qū)的市、自治州和廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市4個不設(shè)區(qū)的地級市，地方立法主體的數(shù)量擴(kuò)容到歷史上最多的時期。截止到2016年1月，已有209個擴(kuò)容后的地方立法主體被確定可以開始制定地方性法規(guī)，如關(guān)于歷史文化保護(hù)的《佛山市歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護(hù)條例》，關(guān)于環(huán)境保護(hù)的《三亞市白鷺公園保護(hù)管理規(guī)定》、《宿州市城鎮(zhèn)綠化條例》《溫州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》等地方性法規(guī)應(yīng)運而生。

遼寧省在2015年《立法法》修改之前，有5個擁有地方立法權(quán)的城市，包括省會城市沈陽，大連、鞍山、撫順和本溪4個國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市;在《立法法》修改以后，遼寧省內(nèi)所有的設(shè)區(qū)的市都享有了地方立法權(quán)，也就是說，遼寧在原“較大的市”的基礎(chǔ)上，又增加了丹東、錦州、營口、阜新、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦及葫蘆島9個設(shè)區(qū)的市擁有了地方立法權(quán)，這樣，遼寧省就由原來的5個擁有地方立法權(quán)的城市，擴(kuò)容到14個。在《遼寧省實施賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)工作方案》中，規(guī)定了設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)的指導(dǎo)思想和目標(biāo)任務(wù)、基本原則和組織領(lǐng)導(dǎo)、主要工作和時間安排以及工作要求和批準(zhǔn)程序，明確了遼寧省將用一年半左右的時間，循序漸進(jìn)、積極穩(wěn)妥地賦予9個設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。2015年9月，遼寧省人大常委會通過了《遼寧省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于確定9個設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會開始制定地方性法規(guī)的時間的決定》，9個市具備賦予地方立法權(quán)的條件，人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況符合立法法的要求;在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)方面已經(jīng)制定了大量規(guī)范性文件，有些規(guī)范性文件急需上升為地方性法規(guī)，有強(qiáng)烈的立法需求，并且具有制定地方性法規(guī)的工作能力。據(jù)此，賦予丹東、錦州、營口、阜新、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦和葫蘆島市人民代表大會及其常務(wù)委員會自2015年10月1日起，可以開始制定地方性法規(guī)，這樣，遼寧省14個市全部享有地方立法權(quán)。

二、遼寧地方立法主體擴(kuò)容的意義

地方立法主體擴(kuò)容是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，對于遼寧而言，將為新一輪遼寧老工業(yè)基地的振興提供法律保障和政策保障，為優(yōu)化遼寧營商環(huán)境提供法律支持，為遼寧自由貿(mào)易區(qū)的改革和創(chuàng)新提供良好的法治環(huán)境。

地方立法的先行先試，適應(yīng)了地方對規(guī)則治理的現(xiàn)實需要。因為，地方是最有活力和創(chuàng)造力的實驗場，也是許多改革措施和創(chuàng)新突破的發(fā)源地，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，地方需要自行治理的事務(wù)也就越來越多。

如果地方?jīng)]有立法權(quán)，要么依賴“紅頭文件”進(jìn)行社會治理，要么突破法律實現(xiàn)改革創(chuàng)新。改革開放初期，經(jīng)濟(jì)建設(shè)迅速發(fā)展，法治卻未能及時跟進(jìn)，存在一些不合時宜的觀念和做法，將改革與法治對立起來，認(rèn)為“改革創(chuàng)新就是要突破法律的條條框框、突破法律的約束”、改革先行先試可以不受法律約束，一些改革措施存在“良性違法”或“良性違憲”，也被認(rèn)為是可以接受的。這些觀念和做法，雖然滿足了一時之需，但是主觀性、隨意性和變動性極大，造成城市自身發(fā)展和建設(shè)的失序、失衡和失范。目前，改革進(jìn)入攻堅階段和深水區(qū)，經(jīng)濟(jì)、社會、法治正處于深度變革之中，相比于20世紀(jì)70年代末改革啟動之時，加速推進(jìn)的改革，因為強(qiáng)調(diào)“頂層設(shè)計”、“整體推進(jìn)”及制度體系的“系統(tǒng)完備”“科學(xué)規(guī)范”，有可能對我國政治國家與市民社會的分化形成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。[1]利益主體多元化、利益格局固化，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中出現(xiàn)了一系列深層次問題，這些問題的解決，最終還要回歸到法治的軌道上，只能采取法治的途徑，運用法治思維和法治方法，落實立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的各項具體措施。改革需要法治，深化改革需要法治，經(jīng)濟(jì)的持續(xù)繁榮，依賴于法治;改革的順利進(jìn)行，還要依賴于法治;對改革進(jìn)程中政治風(fēng)險的防控最終還要依賴于法治?！叭嫔罨母锏倪^程就是同步實施法制改革和全面推進(jìn)法治建設(shè)的過程”“全面深化改革必然要求‘深刻變法，要求法制進(jìn)行與之相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的配套改革?！盵2]

遼寧老工業(yè)基地的新一輪振興、優(yōu)化營商環(huán)境以及遼寧自貿(mào)區(qū)的改革和創(chuàng)新，都需要以法治為引領(lǐng)，只有優(yōu)化法治環(huán)境，才能優(yōu)化經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的環(huán)境。遼寧新增的9個市的地方立法，應(yīng)當(dāng)在維護(hù)國家法制統(tǒng)一的前提下，突出地方特色和可操作性：一是堅持法制統(tǒng)一，遵循“不抵觸”原則，地方立法不得與憲法、法律和行政法規(guī)等上位法的具體內(nèi)容、精神實質(zhì)、基本原則相沖突、相違背;二是地方立法要突出地方特色，實事求是，從實際出發(fā)，充分反映本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會特點，具有較強(qiáng)的針對性;三是地方立法要增強(qiáng)可執(zhí)行性，立足于解決本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的實際問題，對上位法的原則性規(guī)定予以細(xì)化，對上位法沒有充分考慮到的問題予以補(bǔ)充，確保法律、法規(guī)在本地區(qū)的有效遵守和執(zhí)行。通過瀏覽9個設(shè)區(qū)的市的相關(guān)網(wǎng)站得知，獲得地方立法權(quán)后，9個設(shè)區(qū)的市人大及其常委會結(jié)合本市的實際情況，積極行使地方立法權(quán)，首次立法都在本市立法規(guī)則、城鄉(xiāng)建設(shè)以及環(huán)境保護(hù)等方面，進(jìn)行了有益的嘗試。

三、遼寧地方立法主體擴(kuò)容面臨的挑戰(zhàn)

本次地方立法權(quán)的擴(kuò)容，在我國立法史上是空前的，更好的適應(yīng)了地方社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，滿足了不同地域差異化的發(fā)展需要，但是，也面臨著挑戰(zhàn)。

1.地方立法質(zhì)量問題。在立法數(shù)量問題已經(jīng)解決的情況下，應(yīng)當(dāng)重視立法質(zhì)量。2010年，中國特色社會主義法律體系基本形成，解決了有法可依的問題。以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，國家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會生活的各個方面基本做到有法可依，為依法治國、建設(shè)社會主義法治國家提供了法治保障，基于此，修改后的《立法法》第1條，將“提高立法質(zhì)量”納入其中。

隨著地方立法主體的擴(kuò)容，地方立法的數(shù)量將呈幾何式增長，立法質(zhì)量方面會產(chǎn)生以下問題：一是地方立法者的專業(yè)能力問題，地方立法權(quán)擴(kuò)容到設(shè)區(qū)的市后，9個設(shè)區(qū)的市缺乏地方立法的實踐，而且地方立法主體的數(shù)量增長，而立法隊伍不健全，容易造成法盲立法;二是在地方立法的實踐中，一直存在著重復(fù)上位法問題，重復(fù)立法占用了緊缺的地方立法資源，增加了法律運行成本，形成高度趨同的立法格局，盡管《立法法》第6條2款和第73條第4款，針對重復(fù)立法問題，有所規(guī)定，但是，地方立法權(quán)擴(kuò)容以后，這一問題將更為突出;三是地方利益法律化問題，這會在源頭上產(chǎn)生不公平，形成立法腐敗，地方立法權(quán)擴(kuò)容以后，這一問題將在更大范圍內(nèi)突顯。

2.地方立法的權(quán)限問題。一是批準(zhǔn)問題，《立法法》72條4款，82條4款為地方立法主體擴(kuò)容安裝了“啟動開關(guān)”，省級人大常委會如何把握具體的審批標(biāo)準(zhǔn)？既不急功近利，又不匆忙上馬，穩(wěn)妥、漸進(jìn)、逐步推動，成熟一個賦權(quán)一個;[3]二是準(zhǔn)確區(qū)分中央與地方的立法權(quán)限、區(qū)分地方人大及其常委會與同級政府的立法權(quán)限，《立法法》76條“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過”，而“特別重大”是不確定的法律概念;三是設(shè)區(qū)的市之間的規(guī)范沖突。原有較大的市與不設(shè)區(qū)的地級市、副省級市、一般地級市和不設(shè)區(qū)的地級市，在立法上，有無位階差異？它們之間的法律規(guī)范沖突，如何解決？如何避免地方割據(jù)和地方保護(hù)？“如果立法機(jī)關(guān)可以法律擴(kuò)展國家機(jī)關(guān)憲法以外的權(quán)力，那么，憲法設(shè)定國家機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍還有什么意義呢？憲法作為根本法的地位也就蕩然無存。這個常識性的理論問題不搞清楚，中國立法中的違憲、矛盾和現(xiàn)象就不可避免。”[4]

3.地方立法的范圍問題?！读⒎ǚā返?2條2款和第82條1款，將設(shè)區(qū)的市的立法范圍限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”等事項。但是，如何界定“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”“歷史文化保護(hù)”？是等內(nèi)還是等外？是否存在中央和地方重疊的領(lǐng)域？如果有，如何具體區(qū)分？有學(xué)者認(rèn)為，一是范圍不限于以上，“屬于本地方特有的，具有本土性和地域性”，最大限度激發(fā)地方活力;二是設(shè)區(qū)的市的地方立法，重點在于創(chuàng)新性、特色性，而不是執(zhí)行性。

4.地方立法的監(jiān)督問題。這涉及到地方立法的審查機(jī)制和責(zé)任追究機(jī)制。地方立法重復(fù)審查機(jī)制及責(zé)任追究機(jī)制的缺失，《立法法》提出科學(xué)立法和民主立法原則，規(guī)定了公民有序參與立法，健全審議和表決機(jī)制，增加法律通過前評估，法律清理，制定配套規(guī)定，立法后評估等，目的是推動地方立法權(quán)“放而不濫”的情況下，構(gòu)建出一個層次分明而又充滿活力，法制統(tǒng)一而又普遍非同質(zhì)化的立法格局[11]。但是，地方立法主體擴(kuò)容后，這些原則性的規(guī)定，如何在各地得到落實，從而形成行之有效的監(jiān)督制度？

四、遼寧地方立法權(quán)擴(kuò)容問題的解決

1.提高地方立法質(zhì)量。立法主體能力的高低直接影響地方立法的質(zhì)量。在立法的各方主體中，遼寧地方立法遵循“黨委領(lǐng)導(dǎo)，人大主導(dǎo)，政府協(xié)同，社會各方有序參與”的原則，發(fā)揮地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)作用、地方人大及其常委會的主導(dǎo)作用、政府的支撐作用和專家學(xué)者的智囊作用，形成立法合力。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化地方人大及常委會在立法過程中的主導(dǎo)地位，主導(dǎo)立法論證、加強(qiáng)立法調(diào)研、論證和協(xié)調(diào);同時，堅持民主立法，擴(kuò)大公眾參與地方立法的范圍，傾聽民意，發(fā)揮民智;優(yōu)化地方立法的人員配置，增加法律素養(yǎng)較高的人員比例，組織培訓(xùn)學(xué)習(xí)，提高立法人員的法律素養(yǎng)，為地方立法質(zhì)量的提升奠定基礎(chǔ)。

完善地方立法程序，提高地方立法質(zhì)量。在立法規(guī)劃和立法計劃階段，將年度地方立法計劃草案征求各界意見，科學(xué)論證評估，經(jīng)常委會主任會議通過后，再向社會公布;在提出立法項目階段，包括國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位以及公民，都可以向人大常委會提出建議;在立法的提案階段，在人大開會期間，市人大代表10人以上聯(lián)名，可以向市人大提出地方性法規(guī)案，保障各類提案主體的提案權(quán);在法案起草階段，采取座談會、論證會、聽證會等多種形式，廣泛聽取各方面意見，并且按照黨的十八屆四中全會的要求，“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”;在法案的審議階段，應(yīng)保障審議質(zhì)量，完善立法聽證制度，常委會審議地方性法規(guī)案時，應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)的市人大代表列席會議;在法案的表決和公布階段，形成激勵、負(fù)責(zé)的表決環(huán)境，以真實地反應(yīng)公眾的利益訴求。

2.明確地方立法權(quán)限。根據(jù)法治的要求，明確中央與地方、地方人大及其常委會與同級政府的立法權(quán)限。地方立法權(quán)的獲取，應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)，以合憲性為基礎(chǔ)，地方立法必須依憲進(jìn)行，依法而立，實現(xiàn)立法權(quán)的法制化，建議同步修改《憲法》《立法法》和《地方組織法》，消除其間的不一致。

細(xì)化中央與地方的立法權(quán)限。遵循《立法法》第8條規(guī)定只能由法律規(guī)定的專屬立法權(quán)，完善法律保留條款，體現(xiàn)“法律優(yōu)先”原則，《立法法》第73條規(guī)定：“在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止”。專屬立法范圍以外的其他事項，為地方立法發(fā)揮作用留有余地。

明確省與設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限。在省與設(shè)區(qū)的市之間的立法權(quán)重疊時，先由設(shè)區(qū)的市行使，如果設(shè)區(qū)的市能夠較好地進(jìn)行規(guī)制，省級立法主體不宜行使立法權(quán);如果設(shè)區(qū)的市依靠自身的能力，無法解決或者省級立法主體進(jìn)行立法效果更好，則由省級立法主體行使立法權(quán)。其意義在于，調(diào)動設(shè)區(qū)的市積極性，節(jié)省省級立法主體的資源，使省級主體將更多的精力投入到設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的批準(zhǔn)、備案和審查上。[5]

完善設(shè)區(qū)的市人大及其常委會與人民政府之間的立法權(quán)限劃分?！读⒎ǚā返?6條規(guī)定：“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過”;設(shè)區(qū)的市之間的規(guī)范沖突，原有較大的市與不設(shè)區(qū)的地級市、副省級市、一般地級市和不設(shè)區(qū)的地級市，在立法上避免地方割據(jù)和地方保護(hù)。

3.明確地方立法范圍。在微觀上，《立法法》第72條2款，將設(shè)區(qū)的市的立法范圍限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”，應(yīng)當(dāng)合理界定三個方面的范圍：城鄉(xiāng)建設(shè)與管理，應(yīng)當(dāng)包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等;環(huán)境保護(hù)，應(yīng)當(dāng)包括大氣、水、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等;歷史文化保護(hù)，應(yīng)當(dāng)包括具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值的物質(zhì)文化遺產(chǎn)和世代傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

在宏觀上，《立法法》對地方立法范圍，一是進(jìn)一步完善了法律保留條款，在第8條增加6和7兩項，只能由法律規(guī)定;二是第82條1款規(guī)定了例外條款，法律另有規(guī)定的除外;三是在宏觀上，第82條1款規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！?/p>

4.完善地方立法監(jiān)督。以備案審查為保障，強(qiáng)化地方立法監(jiān)督機(jī)制。為避免擴(kuò)容后的地方立法權(quán)的濫用，一定期限內(nèi)，對受賦權(quán)的地方立法加強(qiáng)審查，定期評估，建立起地方立法審查監(jiān)督的程序機(jī)制，為此《立法法》規(guī)定了三種審查類型，完善地方立法的監(jiān)督機(jī)制：“備案”審查、“要求”審查和“建議”審查，同時，增加“主動”審查，設(shè)定科學(xué)的具有地方特色的評估標(biāo)準(zhǔn)，綜合當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟(jì)、文化等指標(biāo)，推動地方立法權(quán)“放而不濫”的情況下，構(gòu)建出個層次分明而又充滿活力，法制統(tǒng)一而又普遍非同質(zhì)化的立法格局。

備案審查，是立法監(jiān)督的重要組成部分，是指行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)，按照規(guī)定分別報送有關(guān)機(jī)關(guān)備案。全國人大常委會的備案工作最受關(guān)注，也最規(guī)范和典型。2004年全國人大常委會專門成立“法規(guī)備案審查室”，是法律工作委員會下設(shè)的輔助工作性機(jī)構(gòu)，有人稱其“違憲審查機(jī)構(gòu)”，2005年修訂《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和暫行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》，通過《司法解釋備案審查工作程序》，2006年《監(jiān)督法》專設(shè)“規(guī)范性文件的備案審查”一章，即立法監(jiān)督。就地方立法而言，備案審查不是地方立法的單純備案，而是通過備案，履行審查程序，通過審查，發(fā)現(xiàn)問題，并作出改變或撤銷的處理決定。備案審查機(jī)制，有利于解決地方性法規(guī)與上位法沖突、越權(quán)立法、地方立法利益化等問題，保證國家的法制統(tǒng)一，“備而不審”則會使立法監(jiān)督流于形式。在地方立法主體擴(kuò)容之后，備案機(jī)關(guān)的任務(wù)更加繁重，應(yīng)當(dāng)在省人大常委會成立法規(guī)審查備案室，作為專門的職能機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)事前審查，增加備案審查的公開性和透明度，未經(jīng)審查，不得公布。通過“備案”，達(dá)到“審查”的目的，并使“備案”與“審查”規(guī)范化、系統(tǒng)化和常態(tài)化，并形成具體的工作機(jī)制。

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責(zé)任編輯? 宋桂祝