摘 要 伴隨著勞資雙方的博弈，勞動合同中包含服務(wù)期條款已成為一種世界立法趨勢，我國《勞動合同法》也順時應(yīng)勢地對服務(wù)期條款加以引導(dǎo)、規(guī)范，具有一定的進(jìn)步性，但其自身仍存在諸多不足。本文試從比較法的角度分析我國的服務(wù)期條款，并提出一些改進(jìn)建議。

關(guān)鍵詞 比較法 服務(wù)期 立法評價 改進(jìn)

基金項(xiàng)目：本論文發(fā)表由2017年北京市大學(xué)生科學(xué)研究與創(chuàng)業(yè)行動計劃項(xiàng)目資助。

作者簡介：班振梅，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.403

一、服務(wù)期概述

為了保護(hù)勞動者的辭職權(quán)，我國《勞動合同法》第37條未區(qū)分情形，只是寬泛的規(guī)定想解除勞動合同的勞動者只要提前三十天對用人單位做出書面的通知就可以。這使得在部分強(qiáng)勢勞動者行使辭職的權(quán)利時，法律不能完全保護(hù)用人單位基于勞動合同期限所期待享有的正當(dāng)利益的情形出現(xiàn) 。為了適當(dāng)保護(hù)用人單位的合理利益來平衡雙方利益，進(jìn)而鼓勵專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，在提升用人單位競爭力的同時，增強(qiáng)勞動者的職業(yè)技能，實(shí)現(xiàn)雙贏，服務(wù)期制度便應(yīng)運(yùn)而生。

依《勞動合同法》第22條，用人單位與勞動者，可在前者為后者支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用以及提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的前提下，訂立服務(wù)期協(xié)議。但該規(guī)定沒有明確界定服務(wù)期的概念。一般而言，服務(wù)期是指，用人單位與勞動者所約定的，由享受了用人單位提供的某種特殊待遇的勞動者對該單位履行義務(wù)的一定期限。其特征為以下四點(diǎn)：第一，服務(wù)期條款是用人單位和勞動者基于雙方共同而真實(shí)的意思表示所做出的約定；第二，如法條之規(guī)定，服務(wù)期條款有其適用前提；第三，服務(wù)期應(yīng)該在提供培訓(xùn)之前約定。這一點(diǎn)在條文中未明確表明，但是筆者認(rèn)為只有在培訓(xùn)前約定才是最符合勞動合同法的立法原意以及基本原則，如果是在培訓(xùn)之中或之后才以既成事實(shí)為由強(qiáng)制勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議顯然是不恰當(dāng)?shù)?；第四，勞動者要為其違背服務(wù)期約定的行為支付一定數(shù)額的違約金。

二、服務(wù)期條款相關(guān)概念之界定

（一）關(guān)于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)

如前所述，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)對于服務(wù)期的適用至關(guān)重要。但法律未對其含義作明確界定。通常情況下，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)是指對個別（即履行特定崗位職責(zé)）的勞動者所進(jìn)行的有關(guān)加強(qiáng)學(xué)習(xí)專門性知識、提高專業(yè)性技能的提升性培訓(xùn) 。但這種培訓(xùn)能否包括職業(yè)培訓(xùn)、崗前培訓(xùn)以及日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，存在一定的爭議。本文認(rèn)為，關(guān)鍵在于看該培訓(xùn)是否具有專門性，即是否系有關(guān)單位按照其經(jīng)營需求對特定崗位所進(jìn)行的有針對性地培訓(xùn)，是否屬于某個勞動者所獨(dú)享的一種額外待遇。毫無疑問，日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)是適用于整個用人單位或該單位中某個部門的全部勞動者的一種常規(guī)培訓(xùn)，具有普適性 ，應(yīng)排除在專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)范圍之外。而職業(yè)培訓(xùn)以及崗前培訓(xùn)旨在讓勞動者獲取從事相關(guān)崗位所必備的專業(yè)知識與職業(yè)技能，是一種熟習(xí)性培訓(xùn)或勝任性培訓(xùn)，不具有提高性和專門性。由此可見，職業(yè)培訓(xùn)、崗前培訓(xùn)亦不在專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)范圍之內(nèi)。

（二）關(guān)于服務(wù)期期限

根據(jù)前文所述的服務(wù)期定義，服務(wù)期的設(shè)置從法理上看符合對價平等性和互利性的特點(diǎn)，具有正當(dāng)性。但這種正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)有一定的條件，即只能建立在合理期限的基礎(chǔ)之上，一旦期限明顯超出合理范圍，其正當(dāng)性也將無從談起。

服務(wù)期長短因我國《勞動合同法》未對服務(wù)期的期限做出詳細(xì)規(guī)定而只能由用人單位與勞動者的約定來決定。實(shí)踐中往往與勞動合同一樣以定式合同為表現(xiàn)形式 。簽訂過程中，勞動者往往是較為弱勢一方，用人單位則會利用此點(diǎn)與其約定過長的服務(wù)期。在競爭殘酷的就業(yè)形勢下，勞動者為了獲得千載難逢的培訓(xùn)機(jī)會，實(shí)現(xiàn)自我技能的提升，面對用人單位的要求很難有勇氣提出質(zhì)疑，最終會選擇忍氣吞聲，致使服務(wù)期條款成為用人單位壓榨勞動者的“合法”保護(hù)層。盡管理論上勞動者可行使自由擇業(yè)權(quán)而不接受服務(wù)期的約束， 但如此做法既不利于整個社會的長期利益， 顯然也會阻礙勞動者自身的職業(yè)發(fā)展。 因此，立法應(yīng)作出相應(yīng)的限制。

另外，還可能出現(xiàn)勞動合同期限未能完全包含服務(wù)期限的情況，但《勞動合同法》未對此種情況下勞動合同期限應(yīng)如何處理作相關(guān)規(guī)定。由《勞動合同法實(shí)施條例》第17條可知，在此情形下，首先要依據(jù)當(dāng)事人約定，無約定時則直接將勞動合同期限延至服務(wù)期屆滿。

（三）關(guān)于違約金

違約金，顧名思義，是雙方預(yù)先約定而確定由違約一方向另一方支付的一筆金錢。它是在違約后生效而獨(dú)立于履行行為的給付并且是一種違約責(zé)任形式。 我國《勞動合同法》第22條第2款規(guī)定違約金適用于違反服務(wù)期約定的情形。

對于違約金的性質(zhì)，我國民法學(xué)界普遍認(rèn)同其兼具賠償性和懲罰性。賠償性是指違約一方對另一方所做的彌補(bǔ)而懲罰性則是指違約一方所應(yīng)受的懲罰。 勞動法領(lǐng)域大都認(rèn)可違約金具有賠償性，但其是否應(yīng)該具有懲罰性，學(xué)界說辭不一。從我國的相關(guān)立法來看，賠償性功能占主導(dǎo)地位，例如違背服務(wù)期約定時，限制違約金數(shù)額的做法實(shí)質(zhì)上只是賠償性的體現(xiàn)，僅彌補(bǔ)了用人單位直接遭受的經(jīng)濟(jì)損失。因此有變相鼓勵勞動者違約之嫌，面對有限的賠償數(shù)額和未來無限的發(fā)展可能，勞動者往往會難以抵制新用人單位的誘惑而跳槽，給出資培訓(xùn)的單位造成損失。所以筆者認(rèn)為，違反服務(wù)期約定的違約金也應(yīng)加強(qiáng)其懲罰性的體現(xiàn)。

三、對服務(wù)期條款的評價

在人才競爭日益激烈的今天，服務(wù)期條款的設(shè)立有著非凡的意義。對用人單位而言，服務(wù)期可以在一定程度上為其緩解后顧之憂，使其值得保護(hù)的利益得到一定程度的滿足，從而調(diào)動其出資培訓(xùn)勞動者的積極性，以滿足企業(yè)自身的經(jīng)營需求，提高市場競爭力。對于勞動者則體現(xiàn)為一種持續(xù)的激勵，在培訓(xùn)時只有努力提高職業(yè)技能，才不會被淘汰；在培訓(xùn)之后，亦需要積極上進(jìn)，利用培訓(xùn)所獲的專業(yè)知識為單位創(chuàng)造價值，才不會被用人單位解除合同。

但是我國對于服務(wù)期條款的設(shè)計存在一些缺陷：首先，與立法原意有些背離。服務(wù)期條款的目的是通過限制勞動者的辭職權(quán)來保障用人單位的權(quán)益，從而鼓勵專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。但是，當(dāng)勞動者違反約定需承擔(dān)一定不利后果時，法律規(guī)定卻明顯偏向勞動者，與立法目的不能很好地吻合。其次，立法技術(shù)存在明顯不足。如前所述，未明確界定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的范圍，使得服務(wù)期在實(shí)踐中的適用存在著混亂和模糊不清。對于服務(wù)期的期限亦未提及，這是立法方面的巨大漏洞，一方面會導(dǎo)致糾紛出現(xiàn)時，沒有標(biāo)準(zhǔn)判斷其合理性，阻礙糾紛的有效、快速解決；另一方面，技術(shù)的市場價值和勞動者的生命一樣具有有限性，不應(yīng)無所限制，否則勞動者往往會被迫接受期限不合理的服務(wù)期 。最后，由于立法不足會導(dǎo)致司法的困難。在司法實(shí)踐中，勞動關(guān)系變化多端，遠(yuǎn)比理論上復(fù)雜，在應(yīng)對繁雜多變的勞動關(guān)系時，簡易的法律規(guī)定往往會顯得捉襟見肘，而且認(rèn)定是否屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)這一問題也需要司法人員具備相應(yīng)的專業(yè)知識，這無疑會給司法人員增加難度。

四、從比較法視角談我國服務(wù)期條款的改進(jìn)

（一）平衡好用人單位與勞動者的利益

《勞動合同法》被認(rèn)為是一部以保護(hù)勞動者利益為主要目的的法律，在實(shí)際中，由于勞動者確實(shí)是相對弱勢一方，偏重保護(hù)勞動者有其合理性。但在服務(wù)期制度下，過度保護(hù)勞動者會使為招用和培養(yǎng)勞動者付出了很大成本的用人單位產(chǎn)生極大的不安全感。所以，可在違約金設(shè)置上適當(dāng)增加懲罰性。當(dāng)然，在使用時要有一些限制，要看勞動者是否具有主觀惡意以及給用人單位造成的損失是否嚴(yán)重等，以實(shí)現(xiàn)雙方利益的平衡。

（二）細(xì)化立法的具體內(nèi)容

語言簡潔明了是法律條文的一大特征 ，在某些問題上則需要法律加以細(xì)化。

1.明確服務(wù)期條款的適用情形

我國有關(guān)法律都將勞動合同歸為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同三類。然而法律未明確規(guī)定服務(wù)期應(yīng)適用于哪種合同類型，似乎可以推定為所有類型均可適用。但我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)從學(xué)理角度加以探討。

目前，隨著無固定期限勞動合同在勞動合同中的地位愈加重要，固定期限勞動合同的適用范圍則應(yīng)相應(yīng)地加以限制。 我國臺灣地區(qū)的勞動法明確規(guī)定，服務(wù)年限通常是被約定在不定期契約中。就我國而言，無論是法律認(rèn)識還是權(quán)利保護(hù)，勞動者較用人單位而言始終處于相對弱勢一方，如果規(guī)定服務(wù)期適用于所有合同類型，則會使其范圍過于廣泛，在較大程度上限制勞動者的選擇權(quán)。而且，從服務(wù)期自身來看，它也更適宜在無固定期限勞動合同這片“沃土”里成長。因?yàn)?，服?wù)期主要針對從事專門職業(yè)的勞動者，其對用人單位功能的發(fā)揮和價值的創(chuàng)造往往需要較長的時間。無固定期限勞動合同更能滿足這一要求，間接推動用人單位的長遠(yuǎn)發(fā)展。

2.明確服務(wù)期期限

如前文所述，我國《勞動合同法》在該方面存在一定的立法空白。對此，國外的做法可以為我們提供參考。德國對此有較為系統(tǒng)的規(guī)定，其主要根據(jù)進(jìn)修期的長短來確定服務(wù)期限：兩個月進(jìn)修期， 最多約定一年的服務(wù)期間；三到五個月的進(jìn)修期， 能夠約定二年的服務(wù)期間；不超過三年的服務(wù)期間可以在提供六個月以上一年以下的進(jìn)修期時加以約定；在長于兩年的進(jìn)修期間， 五年的服務(wù)期則是符合法律規(guī)定的。 即德國對于服務(wù)期長短的約定是根據(jù)培訓(xùn)期的長短而定的。而日本更為嚴(yán)格。依日本《勞動基準(zhǔn)法》第14條之規(guī)定，與專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗(yàn)達(dá)到厚生勞動大臣制定基準(zhǔn)的勞動者（限于有必要從事該高度的專業(yè)知識等的業(yè)務(wù)者）之間簽訂的勞動契約，其訂立期限不得超過三年。為此，有學(xué)者指出，我們應(yīng)向德國學(xué)習(xí)，規(guī)定服務(wù)期限最長為五年。但是我們需要注意的是，德國的規(guī)定是在“沒有勞動給付意義的學(xué)習(xí)期間”，即脫產(chǎn)培訓(xùn)，而在我國脫產(chǎn)培訓(xùn)或者不脫產(chǎn)培訓(xùn)都是被允許的，因此不能簡單地照搬德國。為了最大限度地遵循公平原則，并且盡量尊重雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)在多種因素的綜合考量之下來確定服務(wù)期的期限，而不是規(guī)定一個冷冰冰的數(shù)字。通常情況下，用人單位為勞動者提供培訓(xùn)的時間越長，支付的培訓(xùn)費(fèi)用越高，投入的成本越高，勞動者要履行義務(wù)的期限越長，即服務(wù)期越長，所以服務(wù)期長短應(yīng)與培訓(xùn)期和培訓(xùn)費(fèi)用成正比。同時還應(yīng)該考慮到可以工資水平高低作為具體參照的勞動者自身能力的大小，一般而言，勞動者的工資與最長服務(wù)期的長短大致成反比。

3.明確違約金

在國際上，禁止違約金的做法被多數(shù)國家所接受。例如日本《勞動基準(zhǔn)法》第16條明令禁止雇主與雇工簽訂有關(guān)違約金或損壞賠償金額的契約。國際勞工組織1930年《強(qiáng)迫勞動公約》（第29號）和1957年《廢除強(qiáng)迫勞動公約》（第105號）， 為了保障勞動自由，各成員國應(yīng)以立法的形式對非自愿性勞動或非自愿性服務(wù)加以禁止，并以此為核心勞動標(biāo)準(zhǔn)。 但筆者認(rèn)為，規(guī)定違約金是存在必要性的，否則勞動者既可以享受專業(yè)培訓(xùn)又可以毫無忌憚地違約，而“賠了夫人又折兵”的用人單位勢必不敢再為勞動者提供特殊待遇，造成一種“雙輸”的結(jié)果，最終也會導(dǎo)致將服務(wù)期條款束之高閣。而且，在關(guān)注勞動者與用人單位之間所約定的違約金的同時， 還應(yīng)將目光放到在背后默默為勞動者跳槽提供支持的新用人單位。 “沒有買賣就沒有傷害”，沒有“新用人單位”為勞動者包攬后顧之憂，也不會有勞動者的肆意違約。將接納違約勞動者的新用人單位納入違約金的適用范圍，既可以使受害單位得到更多的補(bǔ)償，同時還可以減少這種跳槽情況的出現(xiàn)。

五、結(jié)語

作為《勞動合同法》的重要條款之一的服務(wù)期條款的良好運(yùn)行有利于用人單位與高層次勞動者形成穩(wěn)定的勞動關(guān)系，實(shí)現(xiàn)雙贏，也有利于構(gòu)建和諧社會，實(shí)現(xiàn)共贏。我國應(yīng)在立足具體國情的同時借鑒國外有益立法，全方位完善服務(wù)期條款。

注釋：

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定式合同是指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同。參見尹田.法國現(xiàn)代合同法.法律出版社.1995.120.

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《中華人民共和國立法法》第六條第二款：法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。

《法國勞動法典》第122-1-1規(guī)定， 定期勞動合同只能適用于下列情況之下：一是替代病休假、產(chǎn)假等勞動合同暫停執(zhí)行雇傭的工作；二是企業(yè)經(jīng)營活動發(fā)生變化時， 在季節(jié)或臨時增加的工作崗位上適用；三是為解決某些人員失業(yè)問題而訂立的某些特殊的勞動合同， 如針對青年人和長期失業(yè)人員而訂立的就業(yè)互助性、適應(yīng)性和獲得資格性的勞動合同。

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