殷秀峰

〔摘要〕 中國的民族政策和民族法制在價值、內(nèi)容、目標(biāo)等方面密切聯(lián)系、相互交融，但又有自身的特性。民族政策靈活易變、調(diào)整方式多樣化，而民族法制則穩(wěn)定、恒久、程序性強。調(diào)整民族關(guān)系、處理民族問題，應(yīng)重視民族政策的“法制化”，將基本性、長期性的政策納入立法調(diào)整。民族政策的法制化大多遵循從政策調(diào)整到政策成熟再到形成立法的過程，并非所有政策都應(yīng)轉(zhuǎn)化為立法，而須對政策的內(nèi)容加以甄別。應(yīng)“為政策立法”，即以法律手段保障政策的正當(dāng)性和有效性，制定程序性規(guī)則，確保政策制定的規(guī)范化、民主化。

〔關(guān)鍵詞〕 民族政策，民族法制，法律政策學(xué)，法制化

〔中圖分類號〕D920.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2017）05-0123-06

完善和發(fā)展中國特色社會主義民族法制，必須處理好民族政策與民族法制之間的關(guān)系。我國的民族政策和民族法制在價值、內(nèi)容、目標(biāo)等方面均存在交叉融合之處，民族政策是民族法制的基礎(chǔ)，它指明了民族立法的根本方向和基本原則；而為政策立法，逐步實現(xiàn)民族政策的法制化，則是依法開展民族工作、建設(shè)社會主義法治國家的內(nèi)在需求。在國內(nèi)外民族問題與民族關(guān)系的新形勢下，脫離民族法制的民族政策，或者脫離民族政策的民族法制，都不足以擔(dān)當(dāng)調(diào)整民族關(guān)系、化解民族問題、促進(jìn)民族發(fā)展的重任。必須結(jié)合二者歷史發(fā)展的有機聯(lián)系，針對當(dāng)前存在的突出問題，進(jìn)行綜合性分析，才有可能獲得相關(guān)問題研究的重大突破。同時，推進(jìn)民族政策法制化，也需要對可能出現(xiàn)的問題具有一定的前瞻性，以保證工作有序開展。本文借鑒法律政策學(xué)的視角和觀點，希望能為民族政策法制化研究提供一種新的思路。

一、民族政策與民族法制的關(guān)系辨析

民族法制與民族政策密切相關(guān)，處理民族問題、協(xié)調(diào)民族關(guān)系需要制定相應(yīng)的政策和法律。民族政策，是指國家機關(guān)或政黨為解決民族問題而制定并要求有關(guān)組織和個人遵循的行為規(guī)范；民族法制，則是指國家制定的、依靠國家強制力保證執(zhí)行的關(guān)于民族問題的法律法規(guī)和規(guī)章的總和。民族政策和民族法律，既有一致性，又有明顯區(qū)別。協(xié)調(diào)國內(nèi)民族關(guān)系，不僅需要正確的民族政策，而且必須要有健全的民族法制，才能保障少數(shù)民族的平等權(quán)利不受侵犯，才能保證國家各項民族工作的正常開展。

在二者的一致性方面，民族政策和民族法制在價值基礎(chǔ)、內(nèi)容、目標(biāo)上都有許多共同和交叉的地方，它們都是為解決民族問題、調(diào)整民族關(guān)系而制定的行為規(guī)范，幾乎所有的民族法規(guī)都表達(dá)了一定的民族政策要求，民族政策有時也以民族法規(guī)的形式表現(xiàn)出來。二者相互補充、相得益彰，都能夠有效地發(fā)揮政策和法規(guī)在國家政治生活中的優(yōu)勢和作用。此外，在中國法治建設(shè)的實踐過程中，以政策作為立法的基礎(chǔ)，這是多年來的重要手段和實踐經(jīng)驗。

民族政策與民族法制具有本質(zhì)上的一致性，但在其制定機關(guān)、具體內(nèi)容、表現(xiàn)形式、實施手段等各方面都有所不同。具體而言，其一，民族政策在內(nèi)容上涉及的范圍更寬泛，具體可能包括宏觀指導(dǎo)、調(diào)控、利益分配等內(nèi)容，而民族法制的內(nèi)容更集中、更有系統(tǒng)性，主要涉及權(quán)利義務(wù)的分配，或者權(quán)力、職責(zé)的賦予。其二，民族政策的表現(xiàn)形式較靈活多樣，指示、命令、倡議各種形式都可，而民族法制的表現(xiàn)形式相對單一，必須符合法律的規(guī)范性要求。其三，在時間效力方面，一些民族政策是短期性、暫時性的，而民族法律法規(guī)則普遍具有長期性和穩(wěn)定性。其四，民族政策的約束力主要針對政黨或國家行政體系本身，對于普通的社會主體僅有引導(dǎo)力和號召力，不具有必然的約束力。因此，政策實現(xiàn)的方式在于政黨或國家機構(gòu)的貫徹實施以及民眾的響應(yīng)。與政策不同，民族立法通常不僅能夠約束國家機關(guān)，還能夠約束一般的社會主體（法人、社團(tuán)、公民等）。同時，法律的實現(xiàn)以強制力為后盾，其效力強于政策。由此可見，民族政策與民族法制各有特點、各有側(cè)重，不能把二者對立或等同起來，也不可過度強調(diào)一方面而忽略另一方面。

基于上述差異，在調(diào)整民族關(guān)系、處理民族問題時，應(yīng)注重民族法制與民族政策的特點，合理發(fā)揮二者的作用。從歷史實踐來看，民族政策的優(yōu)勢在于重政治指導(dǎo)，原則性強，具有靈活、易變的特點，適合應(yīng)對短期或突發(fā)的關(guān)系和事件。但由于不具備法律的穩(wěn)定性和恒久性，民族政策不適宜于規(guī)范和調(diào)整具有長期性、根本性的民族關(guān)系和民族問題。尤其當(dāng)執(zhí)政黨出現(xiàn)路線錯誤時，政策的制定和貫徹便會出現(xiàn)偏差，這不利于少數(shù)民族各項權(quán)利的保障。長期的或者成熟的民族政策向民族法制轉(zhuǎn)化是必然的發(fā)展趨勢，但同時，民族政策向法律的轉(zhuǎn)化也要看時機是否成熟、條件是否具備。如，在轉(zhuǎn)型期社會，一些民族問題尚處于新出現(xiàn)、不穩(wěn)定的狀態(tài)，國家對于這些問題的調(diào)整尚處于摸索和經(jīng)驗積累階段，立法條件尚不成熟，不應(yīng)當(dāng)急于制定法律法規(guī)，而宜使用政策性手段加以調(diào)整。

同時，政策性調(diào)整的手段比法律更為豐富，它可以包括指令、號召、引導(dǎo)、鼓勵等多種方式，尤其適宜于一些法律手段不宜調(diào)控的領(lǐng)域或事件。在立法仍屬空白的領(lǐng)域，先行的民族政策還可能引導(dǎo)民族法制發(fā)展和變革的方向。德國比較法學(xué)家茨格威特·克茨在討論社會主義國家政策對法律的影響后指出：“……這絕不是說西方法律體系中法律不受政策的影響。恰恰相反，即使在西方國家，每一項法律規(guī)則也都具有或明確或模糊的政策背景，否則是幾乎不可能理解法律是如何產(chǎn)生或在實踐中是如何使用的。實際上，許多制定法都有意地尋求推進(jìn)重建社會生活的某些經(jīng)濟的或社會的政策?！?〔1 〕519-520

以行之有效的民族政策作為民族立法的基礎(chǔ)和依據(jù)，這是黨和國家多年來的重要手段和實踐經(jīng)驗。中國的民族政策在多年的實踐中經(jīng)受了檢驗，證明了其科學(xué)性和有效性，它包含著民族立法的基本原則，同時又為民族立法的內(nèi)容提供了基本依據(jù)。但同時，在建設(shè)法治國家的大背景下，我們更需重視和發(fā)揮民族法制的作用和功效。民族政策原則性強，靈活易變，適合應(yīng)對短期或突發(fā)的關(guān)系和事件，但由于缺乏強制性，又不具備法律的穩(wěn)定、恒久、公開的特點，因此不適宜用于調(diào)整具有長期性、根本性的民族關(guān)系和民族問題。中國民族政策的發(fā)展，須重視民族政策的“法制化”問題，即將黨和國家始終堅持的大政方針納入法制化、程序化的軌道。國內(nèi)外歷史經(jīng)驗表明，依靠法律手段來解決民族問題是現(xiàn)實政治的最佳選擇。在法治社會中，法律是制度性和普遍性規(guī)范，政策是工具性和特殊性規(guī)范。法律的內(nèi)在特征強調(diào)穩(wěn)定，一視同仁，而政策則可機動靈活，有所偏重。以靈活性見長的政策并非無所作為，但它只能在法律制度的制約下補苴罅漏，或是在不違背法治精神的前提下，對社會生活中某些處于不利狀態(tài)的特殊群體或事項作傾斜性照顧?！皬倪@個意義上說，政策的合法性是法治社會中不可逾越的門檻。法治不僅是法律的準(zhǔn)繩，更是政策的緊箍咒?！?〔2 〕endprint

二、民族政策法制化的歷史考察與現(xiàn)存問題

新中國成立以來，民族政策和民族法制建設(shè)是同時開展的進(jìn)程，國家既根據(jù)需要制定和發(fā)布民族政策，同時又制定民族法律法規(guī)。從這個角度來講，似乎不存在民族政策“法制化”的命題。而我們之所以要討論這個命題，其原因在于，長期以來，國家調(diào)整民族關(guān)系、解決民族問題的重心始終在于民族政策，民族政策的數(shù)量、質(zhì)量、實踐經(jīng)驗以及現(xiàn)實作用都明顯強于民族法制。在民族工作領(lǐng)域“重政策、輕法制”的狀況始終存在，民族法制體系不完善，沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用。早在上世紀(jì)50年代，彭真就指出：“黨的政策要經(jīng)過國家的形式而成為國家的政策，并且要把在實踐中證明是正確的政策用法律的形式固定下來。” 〔3 〕492時至20世紀(jì)80年代，伴隨社會主義法制建設(shè)進(jìn)程的深入，國家開始逐步強調(diào)民族法制的重要性，并積極開展民族法律法規(guī)建設(shè)。由于民族政策在文本和實踐兩方面都為民族法制打下了堅實的基礎(chǔ)，因此，民族法制建設(shè)的過程，許多情況下即是民族政策法制化的過程。

經(jīng)過30多年的努力，數(shù)量眾多的民族政策已經(jīng)實現(xiàn)了法制化，相關(guān)的民族關(guān)系也已轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系，受到國家法律強制力的保障。具體來看，在基本民族政策方面，新中國建立前后就已形成的民族平等、民族團(tuán)結(jié)、各民族共同繁榮，實行民族區(qū)域自治等重要政策，已逐步在《憲法》和其他法律法規(guī)中得到體現(xiàn)，從而實現(xiàn)法制化。1949年9月29日中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第六章專章規(guī)定“民族政策”，其第五十條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)各民族一律平等，實行團(tuán)結(jié)互助，反對帝國主義和各民族內(nèi)部的人民公敵，使中華人民共和國成為各民族友愛合作的大家庭。反對大民族主義和狹隘民族主義，禁止民族間的歧視、壓迫和分裂各民族團(tuán)結(jié)的行為。”第五十一條規(guī)定：“各少數(shù)民族聚居的地區(qū)，應(yīng)實行民族的區(qū)域自治?！钡谖迨龡l規(guī)定：“各少數(shù)民族均有發(fā)展其語言文字、保持或改革其風(fēng)俗習(xí)慣及宗教信仰的自由。人民政府應(yīng)幫助各少數(shù)民族的人民大眾發(fā)展其政治、經(jīng)濟、文化、教育的建設(shè)事業(yè)。”可見，《共同綱領(lǐng)》為新中國的民族政策奠定了堅實的基礎(chǔ)，其本身也可視為憲法性文件，作為新中國民族法制的奠基?！豆餐V領(lǐng)》之后，從1954年《憲法》到1984年《民族區(qū)域自治法》頒布實施，黨和國家的基本民族政策伴隨國家法制建設(shè)的進(jìn)程而基本實現(xiàn)法制化。由于基本民族政策的全局性、重要性、長期性，實現(xiàn)法制化十分必要，相關(guān)政策通常由《憲法》或者《民族區(qū)域自治法》等高位階的法律加以界定和保障。

在基本民族政策實現(xiàn)法制化的同時，一些具體民族政策也逐漸由政策上升為法律。以少數(shù)民族教育問題為例，從新中國成立至上世紀(jì)70年代末，國家主要依靠一系列民族政策調(diào)整民族教育關(guān)系，相關(guān)民族政策實踐為民族教育立法奠定了基礎(chǔ)。改革開放以后，國家教育法制出現(xiàn)大規(guī)模的建設(shè)高潮 〔4 〕69，1982年的《憲法》、1984年的《民族區(qū)域自治法》、1986年的《義務(wù)教育法》、1993年的《教師法》、1995年的《教育法》、1998年的《高等教育法》等高位階立法均對民族教育問題作出了規(guī)定。國務(wù)院及其各部門也針對民族教育制定了一系列行政法規(guī)和部門規(guī)章。多個地方的立法機關(guān)則制定了一系列關(guān)于民族教育的專門法規(guī)，如廣西的《廣西壯族自治區(qū)教育條例》（1992年）、黑龍江的《黑龍江省民族教育條例》（1997年）、云南楚雄的《楚雄彝族自治州民族教育條例》（1993年）等。值得注意的是，如果說基本民族政策非常必要，并且已經(jīng)初步實現(xiàn)了法制化，那么具體民族政策是否亟待法制化，則需具體問題具體分析。對于長期性的具體政策，例如少數(shù)民族特定文化權(quán)利的保護(hù)，的確有通過立法清晰界定權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任、救濟手段，實現(xiàn)法制化的必要，而對于短期的、暫時性的具體政策，當(dāng)政策目標(biāo)達(dá)到，或者社會條件變化以后，政策本身即失去效力，沒有納入立法調(diào)整的必要。

從我國民族政策法制化的現(xiàn)狀來看，當(dāng)前存在的問題主要有以下兩方面：

一方面，民族政策法制化的程度不足。一些重要政策仍未實現(xiàn)法制化，相關(guān)民族工作仍主要以政策為指導(dǎo)，任意性太強，穩(wěn)定性不足。此外，一些政策雖已實現(xiàn)法律化，但法律的效力層級不高，或者操作性不強，未能良好地發(fā)揮法制的保障性作用。例如，一些涉及少數(shù)民族特定權(quán)益保護(hù)的事項，依然僅依靠政策調(diào)整，或者缺乏高位階的統(tǒng)一立法，這不利于相關(guān)權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的劃分，不利于權(quán)利救濟和法律責(zé)任追究。如清真食品管理問題涉及廣大穆斯林的長期利益，事關(guān)重大，從目前的情況來看，已有零星的地方立法，未立法的地區(qū)仍依靠政策調(diào)整，這不利于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一清真食品的標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)運輸經(jīng)營流程、監(jiān)管措施、法律責(zé)任等事項。2004年以來，在國務(wù)院及其有關(guān)部門的努力下，行政法規(guī)性質(zhì)的《清真食品管理條例》的立法準(zhǔn)備工作正逐步展開，相關(guān)政策和地方立法將進(jìn)一步實現(xiàn)法制化、統(tǒng)一化。與此類似，涉及少數(shù)民族長期、特定權(quán)益保護(hù)的其他事項，宜逐步推動相關(guān)政策實現(xiàn)法制化，如少數(shù)民族殯葬管理、少數(shù)民族特需商品管理、少數(shù)民族文化遺產(chǎn)保護(hù)、少數(shù)民族教育促進(jìn)、少數(shù)民族語言文字保護(hù)等。

另一方面，在民族政策法制化程度不足的同時，已經(jīng)由民族政策轉(zhuǎn)化而成的民族立法，仍存在政策烙印明顯，規(guī)范性、邏輯性不足等弊端。例如，“規(guī)范性”是法律的重要特征，它強調(diào)法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的完整性，一條完整的法律規(guī)范包含假定條件、行為模式、法律后果三個要素，其中法律后果體現(xiàn)了法律的強制力，也是保障法律不被任意忽視或違反的重要因素。美國著名法學(xué)家博登海默認(rèn)為：“制裁作為附屬物乃是一個絕對必要的條件，亦即一項法律規(guī)范得以存在和得以有效的根本標(biāo)準(zhǔn)?！?〔5 〕342缺乏法律后果的法律規(guī)范與道德、習(xí)俗等一般社會規(guī)范難以區(qū)分，法律效力受到嚴(yán)重影響。以《民族區(qū)域自治法》為例，其中許多規(guī)則在邏輯結(jié)構(gòu)上僅有假定條件、行為模式部分，而缺乏法律責(zé)任，如果它的配套立法也未對其邏輯結(jié)構(gòu)予以完善，則易導(dǎo)致《民族區(qū)域自治法》已被違反，但不明確違法者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任、應(yīng)當(dāng)如何追責(zé)。沒有對法律責(zé)任的明確界定，法律就失去了應(yīng)有的強制力量，從而與倡導(dǎo)性的政策措施無異。不僅如此，部分民族立法的法律“品性”不足，還體現(xiàn)在程序性規(guī)定的缺乏，這導(dǎo)致相關(guān)實體性權(quán)利救濟困難。結(jié)合現(xiàn)實案例來看，由于程序性規(guī)定缺失，侵害少數(shù)民族合法權(quán)益（尤其是集體性權(quán)益）的行為，或妨害民族自治地方行使自治權(quán)的行為，常缺乏有效程序——特別是司法程序的救濟。實踐證明，解決權(quán)益糾紛，處理違法行為僅靠行政手段是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有完善民族立法的程序性規(guī)定，強化司法救濟手段，才能有效發(fā)揮民族法制的權(quán)益保障功能。endprint

此外，民族法律法規(guī)在用語上的政策化傾向，也是民族政策法制化不徹底、未割斷政策臍帶的表現(xiàn)。立法語言應(yīng)當(dāng)符合法律語言的基本要求，從目前的情況來看，一些民族立法的用語在嚴(yán)謹(jǐn)性、明確性、專業(yè)性、專門性等方面尚存在不少問題，精準(zhǔn)專業(yè)的“法言法語”未能一以貫之，而“鼓勵”“幫助”“指導(dǎo)”“群眾”“干部”等含義不明的政治化、政策化用語則成為獨特的風(fēng)景線。以《民族區(qū)域自治法》為例，其中第五十六條第三款規(guī)定：“國家?guī)椭褡遄灾蔚胤郊涌鞂嵱每萍奸_發(fā)和成果轉(zhuǎn)化，大力推廣實用技術(shù)和有條件發(fā)展的高新技術(shù)，積極引導(dǎo)科技人才向民族自治地方合理流動?！边@類規(guī)則中的動詞體現(xiàn)出引導(dǎo)、號召的政策式話語的特征，作為政策用語，它們具有原則性、靈活性的特征，但作為法律用語，卻不符合專業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蟆皫椭薄按罅ν茝V”“積極引導(dǎo)”是否理解為國家的職責(zé)和義務(wù)？如果不作為，承擔(dān)何種法律責(zé)任？用語的不專業(yè)勢必導(dǎo)致含義的不明確。對此，國家立法機關(guān)在修改過程中顯然已注意到上述問題，如2001年修改后的《民族區(qū)域自治法》，即將第六章“上級國家機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和幫助”更名為“上級國家機關(guān)的職責(zé)”，這即是立法語言專業(yè)化的體現(xiàn)。與此相應(yīng)，更多的民族立法應(yīng)擺脫政策化語言的影響，以便更符合民族立法形式合理性的外在要求。

三、民族政策法制化應(yīng)注意的幾個方面

（一）民族政策法制化的一般過程

在調(diào)整民族關(guān)系、處理民族問題時，應(yīng)更多依靠民族法制，進(jìn)一步促進(jìn)民族政策法制化。將一定的政策上升為法律，并非消解政策，而是能夠更有效地保障長期性政策的效力。中國在民族政策法制化的進(jìn)程中積累了諸多經(jīng)驗，一般而言，相關(guān)政策達(dá)到穩(wěn)定、成熟的狀態(tài)，這是實現(xiàn)法制化的前提條件。

所謂“穩(wěn)定”，即政策所調(diào)整的社會關(guān)系以及政策本身需要相對穩(wěn)固，而不是處在暫時的或者變動不居的狀態(tài)當(dāng)中。例如，針對現(xiàn)實政治、經(jīng)濟等社會情勢變化及時出臺的民族政策，由于還處在摸索過程中，需要根據(jù)現(xiàn)實情況的變遷不斷作出適應(yīng)性調(diào)整，這類政策轉(zhuǎn)化為法律的時機尚不成熟。再如，一些應(yīng)對突發(fā)民族問題的政策，本身是暫時性的，當(dāng)社會條件改變或者問題解決時，政策即告終止，這類政策不宜上升為法律。法律制度通常滯后于社會現(xiàn)實，它是對反復(fù)出現(xiàn)的社會現(xiàn)象或者相對穩(wěn)定的社會關(guān)系的回應(yīng)和保護(hù)。同時，法律一旦制定，即不可朝令夕改，其靈活性無法與政策相比。當(dāng)然，這只是一般情況而言，法律同時具有前瞻性，可以發(fā)揮引導(dǎo)社會變革的功能。如在西部大開發(fā)進(jìn)程中，很多經(jīng)濟社會關(guān)系要靠法律建構(gòu)、調(diào)整，而不能機械地等待政策成熟。

所謂“成熟”，即民族政策已經(jīng)經(jīng)過充分實踐，在接受科學(xué)的政策評估后，被認(rèn)為效果良好、切實可行。成熟的政策應(yīng)當(dāng)獲得社會認(rèn)可，比如在價值觀念或制度上已基本達(dá)成社會共識。在調(diào)整民族關(guān)系、處理民族問題時，政策較之法律對社會的反應(yīng)靈敏，且彈性較大，當(dāng)制定法律的條件尚不成熟時，可先由政策調(diào)整，并在實踐中反復(fù)修改、完善。由于穩(wěn)定性要求高、修改程序嚴(yán)格，民族立法的出臺尤需審慎，如立法條件不成熟，則易導(dǎo)致法律過于超前、缺乏操作性、負(fù)面效果明顯等問題。

以瑞典民族政策法制化的實踐經(jīng)驗為例。瑞典曾是“一種語言、一個種族和一種宗教”的同質(zhì)社會的典型，“二戰(zhàn)”成為瑞典民族文化從同質(zhì)向多元轉(zhuǎn)變的起點，戰(zhàn)后，大量的戰(zhàn)爭難民和勞工移民遷入，瑞典的民族文化多樣性問題日益突出，移民問題成為瑞典政府和社會關(guān)注的重要問題。戰(zhàn)后初期，瑞典的同化主義立場十分明確，其后同化政策在內(nèi)、外部壓力下受阻，效果不佳。1968年瑞典正式建立移民委員會，委員會在多元文化政策的形成中起到了決定性作用——它調(diào)查移民在瑞典遇到的問題，對政府的移民政策進(jìn)行評估，對移民和少數(shù)民族團(tuán)體在語言、文化、社會等各方面的訴求進(jìn)行調(diào)查 〔6 〕。委員會提出了一系列解決移民與少數(shù)民族問題的政策措施，這些措施在1975年被議會采納，正式確立為法律，從而奠定了瑞典的基本民族政策——多元文化政策的基礎(chǔ)。由此可見，一國民族政策的法制化通常沿著一個大致的軌跡，即：面臨民族問題/民族關(guān)系→政策調(diào)整→政策修正→政策成熟→形成立法。

（二）民族政策法制化在內(nèi)容上的甄別

在當(dāng)前的民族工作中，應(yīng)更多地依賴法制，促進(jìn)民族政策法制化。但這并不意味著盲目地把政策上升為法律，用法律替代政策的功效，而應(yīng)“具體情況具體分析，宜用政策加以引導(dǎo)的，則不應(yīng)由法律硬性約束。有些急需的可以直接立法。” 〔7 〕258那么對于民族政策而言，哪些需要法制化，哪些適宜繼續(xù)使用政策調(diào)整呢？首先，如前所述，民族平等、民族團(tuán)結(jié)、各民族共同繁榮、民族區(qū)域自治等基本民族政策具有根本性、長期性，它們的基本內(nèi)涵已經(jīng)實現(xiàn)法制化；需要進(jìn)一步完善的是促使相關(guān)民族立法更具有可操作性，更能發(fā)揮實際效力。如在民族平等問題上，需制定和完善反歧視立法，有效遏止各種民族歧視行為。在民族區(qū)域自治制度的實踐上，應(yīng)通過完善配套立法和自治立法，真正把《民族區(qū)域自治法》規(guī)定的各項權(quán)利落到實處。

與基本民族政策不同，具體民族政策的法制化更需具體分析。如前所述，政策的法制化需以穩(wěn)定、成熟為條件，暫時性政策不宜上升為法制。而民族政策究竟屬于長期性還是暫時性，通常由其內(nèi)容決定。以民族優(yōu)惠和照顧政策為例，這些政策旨在促進(jìn)民族發(fā)展，或滿足民族文化多樣性的需求，大量的優(yōu)惠和照顧政策分別為保障少數(shù)民族的各項權(quán)利而設(shè)立，這些政策指向的客體在屬性上存在差異，不能混為一談。少數(shù)民族權(quán)利理論把民族權(quán)利分為“共同領(lǐng)域”與“分立領(lǐng)域”兩大類，前者指包括多數(shù)人和少數(shù)人在內(nèi)的全體成員基于共同需求、依從共同的規(guī)則進(jìn)行互動的領(lǐng)域；后者指屬于民族、宗教或語言上的少數(shù)人群體成員維護(hù)其群體特性和認(rèn)同的領(lǐng)域 〔8 〕。

在共同領(lǐng)域內(nèi)，政策目標(biāo)在于促進(jìn)少數(shù)民族成員對社會公共生活的有效參與，賦予或提升他們參與公平競爭的能力，如在教育資源的分配上予以傾斜，特別是提供提高社會參與和融入能力的語言培訓(xùn)、技能培訓(xùn)等。重要的是，針對共同領(lǐng)域權(quán)利的政策，其宗旨并非在于維持群體之間的差異，而是為了在共同領(lǐng)域中創(chuàng)造和恢復(fù)實質(zhì)平等；一旦政策目的達(dá)到，就不應(yīng)再繼續(xù)實施，否則將導(dǎo)致反向歧視。針對共同領(lǐng)域的政策在優(yōu)惠方式和手段上需要細(xì)致考量，在強度、時間、地域上也需具體分析①，國家應(yīng)建立科學(xué)的評價體系，定期評測各民族或地區(qū)實際的發(fā)展情況，并以此作為政策調(diào)整的依據(jù)，當(dāng)優(yōu)惠的目的達(dá)成或條件消失以后，應(yīng)當(dāng)逐步克減、直至取消。共同領(lǐng)域的少數(shù)民族權(quán)利具有變動不居、非永久性的特點，這使調(diào)整相關(guān)問題時適合運用政策手段，通常不宜上升為立法。endprint

與此不同，在分立領(lǐng)域內(nèi)，政策的任務(wù)在于通過特別措施認(rèn)可并維護(hù)少數(shù)民族的族群特性。特別措施的合理性依據(jù)在于“族群-文化”多樣性的要求，在當(dāng)代占居主流的“多元文化主義”政策或其他強調(diào)民族平等的政策，均認(rèn)可和保障少數(shù)民族維系和傳承其族群認(rèn)同和傳統(tǒng)文化的要求。由于民族特性和認(rèn)同的保持是一個漫長的歷史過程，因此，不同于共同領(lǐng)域的優(yōu)惠政策，特別措施的延續(xù)相比之下是長期性的 〔9 〕。

檢視我國當(dāng)前的民族政策及立法，優(yōu)惠政策或特別措施在形式上已相對完備，問題在于，由于對上述兩個領(lǐng)域未作明確區(qū)分，在實踐中哪些宜用政策調(diào)整，哪些宜用法律調(diào)整，顯得并不明確。筆者認(rèn)為，調(diào)整共同領(lǐng)域的政策不宜法制化，相反應(yīng)建立科學(xué)、細(xì)致的評價機制，定期對政策進(jìn)行分析、評估、調(diào)整、限制。而對分立領(lǐng)域的政策，則應(yīng)充分意識到其長期性的特征，對于條件成熟的應(yīng)當(dāng)上升為法律。例如，少數(shù)民族對其語言文字的傳承，對其風(fēng)俗習(xí)慣的保持均屬“分立領(lǐng)域”的權(quán)利，將相關(guān)政策法制化更有利于權(quán)利保障。實踐中存在錯將分立領(lǐng)域與共同領(lǐng)域混淆的觀點或做法，例如長期不對共同領(lǐng)域的優(yōu)惠政策加以限制、克減，實質(zhì)上已經(jīng)導(dǎo)致反向歧視；或者認(rèn)為經(jīng)濟社會發(fā)展至一定程度，即可取消分立領(lǐng)域的特別措施，兩種傾向均易損害合法權(quán)益，甚至誘發(fā)民族矛盾。

（三）為政策立法——民族政策的法制保障

在當(dāng)代社會，但凡重要、長期的政策多會轉(zhuǎn)化為立法，而民族政策的法制化不僅指從政策向法律的轉(zhuǎn)化，同時還有“為政策立法”之意，即以法律手段保障政策的正當(dāng)性和有效性。法治并不排斥法律之外的其他社會規(guī)范，為政策立法并非以法律代替政策，而是試圖為政策的制定與實施提供法律的原則、程序和界限，防止政策偏離法治的軌道。為政策立法主要是從實體和程序兩個方面，防止政策決策、政策實施的隨意性。法律提供剛性的實體規(guī)范和嚴(yán)格的程序規(guī)則，使多變的政策不至于迷失方向 〔2 〕。

在歷史和當(dāng)下的實踐中，一些民族政策的制定和實施存在違反法律的精神、原則或者具體規(guī)范的現(xiàn)象，“政策違法”不僅損害了國家法律的權(quán)威，同時也違背了基本民族政策的要求。例如“文革”時期，極“左”的政治空氣導(dǎo)致一些民族政策嚴(yán)重失當(dāng)——民族自治地方被撤銷、肢解、代管，少數(shù)民族的一些權(quán)利被任意取消，等等。“文革”期間民族政策失當(dāng)?shù)纳羁探逃?xùn)在于，政策的制定一旦逾越法律的界限，就會導(dǎo)致輕率、專橫，就極有可能踐踏權(quán)利。對民族政策進(jìn)行合法性審查十分必要，政策的制定必須于法有據(jù)，而政策的內(nèi)容不得與民族立法相違背——違法將導(dǎo)致政策無效。

“為政策立法”還表現(xiàn)為制定程序性規(guī)則，確保政策制定的規(guī)范化、民主化。規(guī)范化是現(xiàn)代公共政策制定的基本原則，社會利益主體的多元化和政策制定過程的復(fù)雜性，都要求遵循規(guī)范化原則，以避免隨意、專斷和個人意志左右的政策出臺。同時，為保障民族政策的民主性與科學(xué)性，通過立法來確定議事規(guī)則就顯得至關(guān)重要?！睹褡鍏^(qū)域自治法》規(guī)定，“民族自治地方的自治機關(guān)在處理涉及本地方各民族的特殊問題時，必須與他們的代表充分協(xié)商，尊重他們的意見?！庇袑W(xué)者指出，民族自治地方應(yīng)建立具有可操作性的協(xié)商民主決策機制，參加決策活動的主體不僅包括政府、與決策有直接利益關(guān)系的特定民族的人大代表或工作人員，還應(yīng)當(dāng)包括其他民族群體的人大代表或工作人員。為保證協(xié)商過程有序、公正、充分、真實，“應(yīng)當(dāng)制定規(guī)范協(xié)商民族決策程序的法律法規(guī)，對參與協(xié)商的不同主體的權(quán)力和責(zé)任、協(xié)商的步驟、方式等問題作出明確而細(xì)致的規(guī)定，而民主協(xié)商的參與者則應(yīng)嚴(yán)格按照程序規(guī)則的要求從事相關(guān)活動?！?〔10 〕法律不僅能夠確保政策制定的規(guī)范化、民主化，同時還借助各種行政程序規(guī)范，確保行政主體在執(zhí)行民族政策時，必須遵循一系列步驟、順序、時限和方法，并且做到權(quán)責(zé)一致、有責(zé)必究。

當(dāng)然，民族政策法制化的更高目標(biāo)，在于實現(xiàn)調(diào)整民族關(guān)系、處理民族問題的“法治化”。“法治化”不僅指民族政策向立法的轉(zhuǎn)化，它同時要求從執(zhí)政黨到各級國家機關(guān)充分樹立依法決策、依法行政的法治觀念。在建設(shè)社會主義法治國家的大背景下，黨和國家機關(guān)在處理民族問題、調(diào)整民族關(guān)系時首先應(yīng)以法律為依據(jù)，并在不違反法律的情況下制定各類靈活的政策措施。同時應(yīng)充分發(fā)揮民族法制和民族政策各自的“比較優(yōu)勢”，并逐漸確立民族法制的主導(dǎo)地位。

注 釋：

①如在高考加分問題上，單純由于教育資源分配不均導(dǎo)致的不平等，優(yōu)惠措施應(yīng)當(dāng)惠及整個地區(qū)，而非考慮身份群體，因為受到影響的單位顯然是地域而非民族；而由于漢語及其知識傳統(tǒng)因素導(dǎo)致的不平等，可以族群身份作為加分依據(jù)，但又無法考慮到個體差異，比較合理的做法是通過加試民族語文而予以特別加分。

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責(zé)任編輯 楊在平endprint