唐宏+劉筱青+陳顏虹+劉國(guó)翠+余芳晶

【摘要】2015年5月1日施行的《行政訴訟法》將“行政協(xié)議”納入司法審查的范圍，填補(bǔ)了立法上的空白。但因我國(guó)關(guān)于行政協(xié)議的研究起步較晚，新《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定仍然不能滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需求，行政協(xié)議作為行政訴訟中的新類(lèi)型案件，成為行政審判實(shí)踐中的難題。文章以行政協(xié)議作為研究對(duì)象，通過(guò)對(duì)審判實(shí)踐中涉及行政協(xié)議的具體案例來(lái)分析和探討行政協(xié)議案件的受案范圍、難點(diǎn)問(wèn)題等，以期能更好地運(yùn)用到審判實(shí)踐之中。

【關(guān)鍵詞】行政協(xié)議；審判實(shí)務(wù)；受案范圍

《行政訴訟法》于1990年10月1日施行后，至新法修訂已時(shí)隔20余年。2015年《行政訴訟法》將原75個(gè)法條擴(kuò)充為101條，修訂的條文多達(dá)61條之多，其中對(duì)于調(diào)解、立案、判決類(lèi)型、跨行政區(qū)域?qū)徖淼囊?guī)定等均有較大變化?！缎姓V訟法》和最高人民法院2015年4月發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法司法解釋》），確立了行政協(xié)議的獨(dú)立地位，并將其納入行政訴訟的受案范圍，初步建立了行政協(xié)議訴訟的基本框架，從而在立法上統(tǒng)一規(guī)范了行政協(xié)議及其糾紛解決機(jī)制，被認(rèn)為是此次《行政訴訟法》修改的亮點(diǎn)之一。

一、行政協(xié)議概述

（一）行政協(xié)議的概念

對(duì)于行政協(xié)議的概念，法學(xué)界也存在分歧，各個(gè)學(xué)者的認(rèn)識(shí)并不完全一致。法學(xué)教授黃異認(rèn)為，行政協(xié)定就是指行政主體之間或行政機(jī)關(guān)之間就行政事項(xiàng)處理，相互締訂之合意。張鏡影認(rèn)為：“行政協(xié)定，也稱(chēng)合同行為，或稱(chēng)集合行為，就是指在行政關(guān)系中，多數(shù)當(dāng)事人為達(dá)共同目的起見(jiàn)，各自為意思表示，依其結(jié)合而成立的行為”。張家洋認(rèn)為：“行政協(xié)定為行政法關(guān)系是由多數(shù)獨(dú)立當(dāng)事人，自愿平等的意思表示結(jié)合而形成者”。學(xué)者楊曉君從合同標(biāo)的角度認(rèn)為“行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議，或者是受行政法規(guī)則的調(diào)整、支配的權(quán)利義務(wù)協(xié)議”。姜明安教授從合同目的角度定義：“行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議?！边@一定義被我國(guó)立法所采納。如《湖南省行政程序規(guī)定》和《山東省行政程序規(guī)定》均有所體現(xiàn)?！缎姓V訟法》將“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”行為列入人民法院受案范圍?！缎姓V訟法司法解釋》第11條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！?/p>

綜上，課題組認(rèn)為，行政協(xié)議又稱(chēng)“行政合同”也叫“行政契約”或“公法契約”“政府契約”“政府合同”等，是指行政機(jī)關(guān)為維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理，而與行政相對(duì)人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。實(shí)現(xiàn)行政管理的目的之一即是維護(hù)公共利益，因此實(shí)現(xiàn)公共利益完全可以為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)所包容?！肮怖妗笔且粋€(gè)法律上不確定的概念，主要涉及國(guó)家安全、社會(huì)秩序、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)及環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的利益，如為了國(guó)家安全、國(guó)防安全等事宜。

（二）行政協(xié)議的性質(zhì)

行政協(xié)議的定義決定行政協(xié)議的性質(zhì)?？v觀審判實(shí)踐中的行政爭(zhēng)議案件特點(diǎn)，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)基于行政職能締結(jié)的能產(chǎn)生法律效力的行為。同時(shí)，行政協(xié)議又是傳統(tǒng)的合同制度在國(guó)家行政管理領(lǐng)域中的具體運(yùn)用?？梢?jiàn)，行政協(xié)議兼具有行政性（公法性）和契約性（私法性）雙重屬性。

1.行政性。行政協(xié)議的行政性主要表現(xiàn)在以下方面：一是行政協(xié)議主體特性，行政協(xié)議主體要求至少有一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)；二是行政協(xié)議的目的，目前學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用目的標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，以“實(shí)施行政管理為目的”②，這與普通民事合同有著本質(zhì)的區(qū)別；三是行政主體享有行政特權(quán)，在行政合同法律關(guān)系中，行政主體具有對(duì)行政協(xié)議的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)，單方變更或解除協(xié)議權(quán)；四是行政協(xié)議的內(nèi)容是行政法上的權(quán)利和義務(wù)，協(xié)議的內(nèi)容不得超出行政主體法定的職責(zé)范圍，且行政協(xié)議糾紛受行政法律法規(guī)的調(diào)整。

2.契約性。契約性是行政協(xié)議同其他行政行為的主要區(qū)別，一是行政協(xié)議的成立是雙方合意的結(jié)果，符合契約成立的條件；二是行政協(xié)議內(nèi)容對(duì)雙方具有同等約束力，行政協(xié)議一旦成立，行政主體一方與行政相對(duì)人一方均需按協(xié)議約定的內(nèi)容履行，并承擔(dān)違反約定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（三）我國(guó)常見(jiàn)行政協(xié)議的規(guī)定

法國(guó)學(xué)者狄溪曾斷言：“當(dāng)國(guó)家試圖侵占為個(gè)人權(quán)利所保留的領(lǐng)域時(shí)，它只能通過(guò)訂立契約的方式來(lái)進(jìn)行”。隨著我國(guó)全面深化改革的不斷推進(jìn)，在服務(wù)型、參與型行政的背景下，以行政協(xié)議或契約達(dá)成行政管理目標(biāo)已作為我國(guó)政府依法行政的重要手段和方式。2004年3月國(guó)務(wù)院制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，明確提出：“深化行政管理體制改革，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”。2008年10月實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》將行政合同納入“特別行為”的范疇。2012年1月實(shí)施的《山東省行政程序規(guī)定》也將“行政合同”納入特別行為，并規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)。2013年11月，十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出：“推廣政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，通過(guò)合同、委托等方式向社會(huì)購(gòu)買(mǎi)。”進(jìn)一步確立了行政合同也即行政協(xié)議在國(guó)家行政管理中的地位。在未來(lái)的行政管理中，行政協(xié)議的應(yīng)用領(lǐng)域?qū)⒃絹?lái)越廣，應(yīng)用頻率將會(huì)越來(lái)越高。目前行政管理中常見(jiàn)的行政協(xié)議有國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議和政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。

二、行政協(xié)議訴訟的受案范圍

2004年1月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中將行政合同作為行政行為之下的案由之一，但沒(méi)有進(jìn)一步明確行政合同的范圍?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的訴訟?！缎姓V訟法司法解釋》第11條進(jìn)一步明確了行政協(xié)議的具體含義，是指為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)在其法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。類(lèi)型包括但不限于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。根據(jù)這一界定，納入行政訴訟受案范圍的行政協(xié)議需具備四個(gè)基本要件：一是訂立協(xié)議的一方主體必須是行政機(jī)關(guān)；二是協(xié)議的訂立以實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理為目標(biāo)；三是以設(shè)定、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容；四是行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)范圍內(nèi)簽訂協(xié)議。除此外，課題組認(rèn)為在司法實(shí)踐中，還應(yīng)將行政機(jī)關(guān)是否在協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)，作為判斷是否符合行政協(xié)議的條件。綜合考慮協(xié)議主體、協(xié)議目標(biāo)、協(xié)議內(nèi)容、政府職責(zé)和是否存在行政優(yōu)益權(quán)等來(lái)判斷具體協(xié)議是否屬于行政協(xié)議訴訟的受案范圍。如前文所述，行政協(xié)議要滿(mǎn)足行政性及契約性。契約性是合同成立的基本條件，而行政性是行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的關(guān)鍵。下面，以具體案例來(lái)進(jìn)行分析。endprint

案例一：某鎮(zhèn)政府與某鹿業(yè)公司簽訂《財(cái)政扶貧資金特種項(xiàng)目梅花鹿養(yǎng)殖合同》，合同約定：項(xiàng)目由某鹿業(yè)公司實(shí)施，分批次扶持農(nóng)戶(hù)，公司按約將商品鹿給相應(yīng)農(nóng)戶(hù)飼養(yǎng)，母鹿孕后按相應(yīng)方式發(fā)給已經(jīng)培訓(xùn)的農(nóng)戶(hù)養(yǎng)殖，公司再對(duì)商品鹿進(jìn)行回收銷(xiāo)售。公司未按約實(shí)施的，某鎮(zhèn)政府有權(quán)請(qǐng)示上級(jí)后終結(jié)合同并收回項(xiàng)目資金。后鎮(zhèn)政府認(rèn)為公司因管理不當(dāng)形成損失，根據(jù)省審計(jì)廳的要求整改，并收回剩余扶貧資金繼續(xù)用于扶貧項(xiàng)目。

課題組認(rèn)為該案的養(yǎng)殖合同不屬于行政協(xié)議的受案范圍。首先，鎮(zhèn)政府雖與鹿業(yè)公司簽訂了協(xié)議，但政府是以一個(gè)平等主體的身份同相對(duì)人訂立合同，且合同并未將其應(yīng)承擔(dān)的公共責(zé)任授予鹿業(yè)公司，本案雖把梅花鹿轉(zhuǎn)交給農(nóng)戶(hù)養(yǎng)殖，再由鹿業(yè)公司進(jìn)行回收，但該約定僅是雙方經(jīng)合意達(dá)成的訂立合同的條件，其實(shí)質(zhì)并未讓鹿業(yè)公司負(fù)擔(dān)政府的扶貧義務(wù)。因此，該案所簽訂的協(xié)議并未以設(shè)定、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，而所謂的行政協(xié)議需兼具行政性和契約性。其次，政府簽訂該協(xié)議的目的是為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)。表面上看，容易使人們誤以為是為了公共利益的需要，但所謂的公共利益不僅需要包含字面上的意思——一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系大多數(shù)人的利益（即公共受益性），同時(shí)還需要滿(mǎn)足權(quán)力制約性和權(quán)責(zé)統(tǒng)一性。這里公共利益之所以不能單純理解為讓公共受益，是因?yàn)檫@里所說(shuō)的公共利益乃是行政法所約束的對(duì)象，既然其受行政法的約束，那么對(duì)其所作的理解必然要滿(mǎn)足行政法的基本原則，而不能進(jìn)行擴(kuò)大范圍?；貧w到該案中，政府并未用行政權(quán)力制約合同的訂立，也不存在行政權(quán)力義務(wù)中所要求的權(quán)責(zé)統(tǒng)一。實(shí)質(zhì)上，雙方之間存在的僅是利益需求，政府通過(guò)扶貧資金扶持鹿業(yè)公司，鹿業(yè)公司通過(guò)經(jīng)營(yíng)鹿業(yè)養(yǎng)殖來(lái)帶動(dòng)周邊的貧困戶(hù)一起發(fā)展。再次，行政協(xié)議的實(shí)質(zhì)是受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系，所以行政協(xié)議中行政相對(duì)人一方的私法權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)公法權(quán)利的限制，也就是我們通常所說(shuō)的行政機(jī)關(guān)一方享有行政優(yōu)益權(quán)。行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)具有如下特征：第一，法定性即法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)于行政相對(duì)人的單方性權(quán)利；第二，單方性即優(yōu)益權(quán)僅為行政機(jī)關(guān)單方享有，且行使無(wú)需行政相對(duì)人同意；第三，強(qiáng)制性即行政機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)統(tǒng)一，行政優(yōu)益權(quán)也是其法定職責(zé)。而在該案中，政府基于雙方權(quán)利義務(wù)平等的前提下同鹿業(yè)公司簽訂了合同，政府并未享有優(yōu)于鹿業(yè)公司的單方性權(quán)利，也不存在不需鹿業(yè)公司同意就可行使的單方性權(quán)利，鹿業(yè)公司的私法權(quán)利并未受到政府公法權(quán)利的限制，此時(shí)政府在合同中并未享有行政優(yōu)益權(quán)。綜上，此案涉及的合同不屬于行政協(xié)議范疇。

《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)明確將政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議與土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議納入行政協(xié)議訴訟的受案范圍。土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議類(lèi)型較為明朗，一般不易造成誤解，但如何明確政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，是行政審判實(shí)踐中的難題之一，下面課題組就以政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為例，對(duì)何為行政訴訟法中規(guī)定的行政協(xié)議受案范圍進(jìn)行探討。政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是指，行政機(jī)關(guān)在有限的自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等領(lǐng)域，與公民協(xié)商一致，授予其參與公共工程或者基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的協(xié)議。同時(shí)，國(guó)家發(fā)改委等六部委發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第2條規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域是指如能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等方面的項(xiàng)目。而何為“基礎(chǔ)設(shè)施”，何為“公用事業(yè)”，從上述規(guī)定列舉的項(xiàng)目我們可以看出，基礎(chǔ)設(shè)施以及公用事業(yè)建設(shè)，是指為“直接的”“基本的”生產(chǎn)部門(mén)和人民生活提供共同便利條件和公共服務(wù)的設(shè)施，是用于保證國(guó)家或地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)正常進(jìn)行的基礎(chǔ)公共服務(wù)系統(tǒng)。

案例二：某食品公司與某縣政府的街道辦簽訂《招商引資合同》，約定由食品公司全額投資建設(shè)小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)并營(yíng)運(yùn)50年后移交給縣政府的街道辦。食品公司按約定建成并投入營(yíng)運(yùn)，后因部分商戶(hù)拒絕繳納合規(guī)收費(fèi)并占道經(jīng)營(yíng)，雙方多次組織清場(chǎng)和執(zhí)法維權(quán)仍不能排除經(jīng)營(yíng)妨礙，致使食品公司長(zhǎng)期處于嚴(yán)重虧損狀態(tài)。經(jīng)多次協(xié)商解除合同，均未達(dá)成一致意見(jiàn)，食品公司因此訴至法院。

對(duì)于本案的《招商引資合同》是否屬于行政協(xié)議中的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的問(wèn)題，課題組認(rèn)為，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）規(guī)定，政府特許經(jīng)營(yíng)的目的是鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會(huì)資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)運(yùn)營(yíng)，而基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)我國(guó)法人或者其他組織，通過(guò)協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。第一，此案是街道辦作為協(xié)議的公權(quán)力一方，通過(guò)公開(kāi)招商的競(jìng)爭(zhēng)方式，授予食品公司投資建設(shè)小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)項(xiàng)目；第二，運(yùn)營(yíng)方式是由食品公司投資建設(shè)小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)、在期限內(nèi)運(yùn)營(yíng)、期滿(mǎn)移交政府，其符合上述《辦法》第5條第1項(xiàng)關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)方式的規(guī)定，但在此案中，要判斷雙方當(dāng)事人簽訂的《招商引資合同》是否為政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，最基本也是最重要的一點(diǎn)，在于明確小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)是否屬于法律所規(guī)定的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)。另外，根據(jù)上文關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的具體解釋?zhuān)梢岳斫鉃榛A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)不單單包括城市建設(shè)的各項(xiàng)工程項(xiàng)目，還包括與城市生活配套的市政工程建設(shè)，比如城市道路、廣場(chǎng)、城市綠化等，都屬于此范疇。由此而言，小區(qū)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)跟廣場(chǎng)的性質(zhì)相同，都是與城市生活配套的市政工程，都屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)。綜上，課題組認(rèn)為涉案《招商引資合同》屬于行政協(xié)議中的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，屬于行政訴訟的受案范圍。

通過(guò)以上案例我們不難看出，《行政訴訟法》雖明文列舉了兩類(lèi)屬于行政協(xié)議受案范圍的案件，但在實(shí)際生活中對(duì)于該類(lèi)案件的定性還存在很大的爭(zhēng)議，而現(xiàn)行法律對(duì)此沒(méi)有作出明確的解釋。審判實(shí)踐中應(yīng)在遵循法律條文所運(yùn)用語(yǔ)言含義的基礎(chǔ)上，按照立法精神，作出符合立法本意的解釋?zhuān)荒苓`背《行政訴訟法》的立法目的進(jìn)行擴(kuò)大范圍的法律解釋與適用。

除法律明確規(guī)定的行政協(xié)議類(lèi)型外，審判實(shí)踐中尚有其他行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間簽訂的合同，這些合同是否屬于行政協(xié)議受案范圍，值得斟酌。如政府采購(gòu)合同一般認(rèn)為其是民事合同，但若明確為了公共利益則屬于行政合同；行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的和解協(xié)議一般可訴，但復(fù)議和訴訟中的和解協(xié)議不可訴。而對(duì)于公共工程承包合同、土地承包合同、國(guó)有土地出讓合同、公有房屋租賃合同、行政征收或征用補(bǔ)償合同、政策信貸合同、環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議、政府科研合同、教育行政合同（例如學(xué)生委托培養(yǎng)合同）、計(jì)劃生育合同、治安處罰擔(dān)保協(xié)議、公務(wù)委托合同、執(zhí)法目標(biāo)責(zé)任書(shū)、消防安全責(zé)任書(shū)等，這些合同類(lèi)型在審理的時(shí)候均要審查其是否具備上述行政協(xié)議的條件，才能決定是否將其納入行政協(xié)議的受案范圍。endprint

三、行政協(xié)議案件審理中的法律適用

行政審判是對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，但行政協(xié)議是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)而締結(jié)，并非行政機(jī)關(guān)依靠行政優(yōu)益權(quán)的單方強(qiáng)制行為。因此，行政協(xié)議兼具行政性和契約性。在審判實(shí)踐中，行政協(xié)議的法律適用是目前亟待解決的問(wèn)題。

德國(guó)的《行政程序法》第62條對(duì)行政協(xié)議的法律適用作出補(bǔ)充規(guī)定，即該法第54條至61條未另有規(guī)定的，補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，人民法院在審理關(guān)于行政協(xié)議的訴訟案件中，實(shí)體法應(yīng)優(yōu)先適用有關(guān)行政法律、法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒(méi)有，則適用合同法。我國(guó)《行政訴訟法解釋》第12條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用《行政訴訟法》及《行政訴訟法司法解釋》關(guān)于起訴期限的規(guī)定。該《行政訴訟法司法解釋》第14條規(guī)定，人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否履行、按照約定履行行政協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反《行政法》和《行政訴訟法》強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。上述規(guī)定尚不具體，在審判實(shí)踐中什么情況下應(yīng)適用哪些法律規(guī)定，值得斟酌。課題組從以下幾個(gè)審判實(shí)踐中總結(jié)的問(wèn)題來(lái)詳細(xì)論述。

（一）程序上的法律適用

1.訴訟時(shí)效與起訴期限的適用

因行政協(xié)議公、私一體的特性，對(duì)其適用起訴期限還是訴訟時(shí)效的問(wèn)題，根據(jù)《行政訴訟法司法解釋》第12條之規(guī)定，行政協(xié)議訴訟原則適用訴訟時(shí)效制度，但對(duì)于訴行政機(jī)關(guān)依靠行政優(yōu)益權(quán)單方變更、解除協(xié)議行為的，適用起訴期限的制度。其中，行政相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)因單方變更、解除協(xié)議而承擔(dān)違約責(zé)任的，屬行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)而產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用《行政訴訟法》中關(guān)于起訴期限的規(guī)定⑤。

對(duì)于新、舊法銜接中行政協(xié)議時(shí)效的問(wèn)題，以案例三為例進(jìn)行分析。

案例三：原告陳某2013年1月與被告某鄉(xiāng)政府簽訂了《征收補(bǔ)償協(xié)議》，其于2015年6月向法院提起行政訴訟，要求法院判決某鄉(xiāng)政府履行行政協(xié)議。該案原告的起訴已經(jīng)超過(guò)起訴期限。理由是：涉案行政協(xié)議簽訂于2015年5月《行政訴訟法》修訂之前，彼時(shí)行政案件受案范圍尚未將行政協(xié)議納入，新法無(wú)必然的溯及力，若將其視為行政行為，則適用行政訴訟2年的起訴期限，其提起訴訟時(shí)已過(guò)起訴期限，裁定駁回起訴。而并非適用民事訴訟中的訴訟時(shí)效，判決駁回訴訟請(qǐng)求。

另外，在請(qǐng)求確認(rèn)協(xié)議無(wú)效的訴訟中，大多數(shù)當(dāng)事人主張因無(wú)效協(xié)議自始無(wú)效，不受起訴期限或者訴訟時(shí)效的限制，致使目前無(wú)效訴訟成為行政協(xié)議訴訟的主要類(lèi)型。但《行政訴訟法》實(shí)質(zhì)并未明確規(guī)定確認(rèn)行政行為無(wú)效是否適用起訴期限的規(guī)定，該法第75條規(guī)定了可確認(rèn)無(wú)效的具體情形，即原告方申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效時(shí)，若行政行為存在實(shí)施主體不具備行政主體資格，或作出行政行為沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。從法條來(lái)看，行政訴訟中，對(duì)協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定條件是較為嚴(yán)苛的，一般性違法訂立的協(xié)議不能輕易認(rèn)定其無(wú)效。因現(xiàn)行立案登記制度的實(shí)施，在立案階段只能根據(jù)當(dāng)事人的訴請(qǐng)內(nèi)容是要求確認(rèn)協(xié)議無(wú)效而予以受理，至于其是否達(dá)到確認(rèn)無(wú)效的嚴(yán)重程度，需經(jīng)審查后認(rèn)定，審查認(rèn)為不構(gòu)成無(wú)效的，可以從超過(guò)起訴期限的角度駁回原告起訴。國(guó)家設(shè)立行政訴訟制度的宗旨是保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，但法律同時(shí)也規(guī)定了提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵守一定的起訴期限。審判實(shí)踐中若不對(duì)此加以限制，凡是當(dāng)事人認(rèn)為協(xié)議無(wú)效的，均要進(jìn)行實(shí)體審理，則可能不可避免的一些歷史遺留問(wèn)題將被再次搬上臺(tái)前，對(duì)社會(huì)和諧穩(wěn)定造成不良影響，且可能出現(xiàn)濫用訴權(quán)，浪費(fèi)司法資源等情況。因此，課題組認(rèn)為一般性違法的行政協(xié)議，其起訴應(yīng)受起訴期限限制。

2.簽訂協(xié)議的主體問(wèn)題

行政協(xié)議的主體包括行政主體和行政相對(duì)人。根據(jù)合同的相對(duì)性原則，在民事訴訟中，簽訂合同的雙方為合同訴訟中的當(dāng)事人。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)雖然在行政主體訂立行政協(xié)議的權(quán)限方面未進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，但根據(jù)職權(quán)法定原則，行政機(jī)關(guān)只能在法律或某些法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂協(xié)議，不得超越權(quán)限。若行政機(jī)關(guān)從根本上就沒(méi)有訂立該協(xié)議的權(quán)利，則是超職權(quán)所為，法院可以直接確認(rèn)該協(xié)議無(wú)效。另外，行政協(xié)議的責(zé)任主體如何認(rèn)定，也是審判實(shí)踐中存在的問(wèn)題，下面以具體案例對(duì)此進(jìn)行分析。

案例四：某縣縣城開(kāi)發(fā)管理委員會(huì)與楊某簽訂了《征地拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議》，現(xiàn)楊某向法院起訴認(rèn)為該協(xié)議違法，請(qǐng)求撤銷(xiāo)協(xié)議。該協(xié)議簽訂的主體是某縣的縣城開(kāi)發(fā)管理委員會(huì)，該委員會(huì)并不具備獨(dú)立的機(jī)關(guān)法人身份，其是某縣政府的派出機(jī)構(gòu)。派出機(jī)構(gòu)并不具備行政法上的主體資格，因此雖然楊某起訴時(shí)僅訴了縣城開(kāi)發(fā)管理委員會(huì)，但法院應(yīng)向其釋明，追加縣政府為被告，最后判決由縣政府承擔(dān)協(xié)議相關(guān)責(zé)任。

國(guó)有土地出讓合同是目前典型的行政協(xié)議。在土地出讓過(guò)程中，與受讓人簽訂合同的往往是當(dāng)?shù)氐膰?guó)土部門(mén)，而國(guó)土部門(mén)僅僅有土地管理的相關(guān)職能，其并不能出讓國(guó)有土地，因此有權(quán)出讓國(guó)有土地的是縣、市人民政府。此種情況下，雖然國(guó)土資源局是獨(dú)立的機(jī)關(guān)法人，但其在國(guó)有土地出讓中，是代當(dāng)?shù)卣男新殭?quán)，因此不能以國(guó)土資源局沒(méi)有出讓土地的職權(quán)而確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，而應(yīng)追加當(dāng)?shù)乜h、市政府，由政府承擔(dān)協(xié)議相關(guān)責(zé)任。

（二）行政協(xié)議審理中的實(shí)體法律適用

1.行政協(xié)議的合法性審查

協(xié)議是否具備合法性，是行政協(xié)議訴訟案件的審查重點(diǎn)。合法性審查的關(guān)鍵在于協(xié)議的訂立有沒(méi)有相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)章的依據(jù)，以及是否存在《合同法》第54條規(guī)定中關(guān)于法定變更與撤銷(xiāo)的情形。原則上，規(guī)章以外規(guī)范性文件不應(yīng)作出限制當(dāng)事人合法權(quán)益的規(guī)定⑥。

相較于行政機(jī)關(guān)單方職權(quán)行為的司法審查，行政協(xié)議訴訟的司法審查則顯得復(fù)雜，不僅涉及行政協(xié)議中單方職權(quán)行為的審查，還要對(duì)行政協(xié)議之有效性進(jìn)行審查。課題組認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議的職權(quán)合法性、程序合法性和行政協(xié)議內(nèi)容的合法性等是行政協(xié)議有效性審查之要素：endprint

（1）職權(quán)合法性。對(duì)行政協(xié)議的有效性審查，應(yīng)首先考慮行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)職權(quán)。訂立行政協(xié)議的行政機(jī)關(guān)在應(yīng)具有關(guān)于合同約定中涉及的職權(quán)，即是否合法，即根據(jù)事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和級(jí)別管轄權(quán)等，行政機(jī)關(guān)具有訂立相應(yīng)行政協(xié)議的權(quán)限。如果行政機(jī)關(guān)根本沒(méi)有訂立相應(yīng)行政協(xié)議的相應(yīng)權(quán)力，則該協(xié)議就缺乏合法性基礎(chǔ)。法院可以徑行確認(rèn)該協(xié)議無(wú)效，且可以出于節(jié)約司法資源的需要不再對(duì)程序合法性和內(nèi)容合法性繼續(xù)進(jìn)行審查。而對(duì)于行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議是否需要明確的法律依據(jù)的問(wèn)題，課題組認(rèn)為，行政協(xié)議的出現(xiàn)，是為弱化行政管理的強(qiáng)制性、職權(quán)性，提高行政管理的市場(chǎng)性、可接受性。則行政機(jī)關(guān)為達(dá)到管理目標(biāo)，與行政相對(duì)人簽訂協(xié)議應(yīng)遵循“法不禁止即自由”的原則。

（2）程序合法性。行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議的過(guò)程中需遵循相關(guān)的法律程序。從我國(guó)目前的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，利害關(guān)系人請(qǐng)求撤銷(xiāo)行政協(xié)議的理由，與協(xié)議訂立的程序違法有關(guān)。但，僅僅程序上存在違法并不必然導(dǎo)致該協(xié)議被法院確認(rèn)無(wú)效，是否構(gòu)成無(wú)效，應(yīng)分以下幾種情況區(qū)別對(duì)待。第一，程序上存在輕微瑕疵，但對(duì)行政管理相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的，從管理穩(wěn)定與效率的角度，可根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，判決確認(rèn)訟爭(zhēng)行政協(xié)議違法；第二，程序存在違法，但若確認(rèn)其無(wú)效會(huì)造成損害公共利益后果的，根據(jù)該法第74條第1款第1項(xiàng)和第76條的規(guī)定，確認(rèn)行政協(xié)議違法，并判決行政機(jī)關(guān)采取一定的措施進(jìn)行補(bǔ)救，或向協(xié)議另一方的利害關(guān)系人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任i第三，程序存在違法情形，而該違法問(wèn)題的產(chǎn)生并非因行政管理相對(duì)人的錯(cuò)誤所引起，此種情況若確認(rèn)協(xié)議無(wú)效將會(huì)給行政相對(duì)人造成重大損害，且繼續(xù)履行該協(xié)議并不會(huì)對(duì)公共利益造成不良影響或損害的，法院可判決確認(rèn)協(xié)議違法，同時(shí)判決行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，以達(dá)到保護(hù)行政相對(duì)人信賴(lài)?yán)娴哪康摹?/p>

（3）內(nèi)容合法性。行政協(xié)議的實(shí)體合法性，具體體現(xiàn)在行政協(xié)議的訂立是協(xié)議雙方真實(shí)意思的表示，且是雙方意思表示一致的結(jié)果。與此同時(shí)，行政協(xié)議的內(nèi)容亦不存在民法規(guī)定中應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效之情形。即，一方面，行政協(xié)議必須是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人在自愿、合意的基礎(chǔ)上達(dá)成，不存在欺詐、脅迫、顯失公正或者重大誤解等情形，避免行政機(jī)關(guān)依仗強(qiáng)權(quán)迫使行政管理相對(duì)人簽訂合約，侵害管理相對(duì)人的合法權(quán)益；另一方面，行政協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定，除此外，還不能出現(xiàn)協(xié)議雙方共謀損害第三人合法權(quán)益、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的有關(guān)內(nèi)容。避免行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)作出于理不合、于法無(wú)據(jù)的行為。

2.行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定

合同效力的判斷實(shí)質(zhì)是對(duì)其價(jià)值的評(píng)判?！逗贤ā返?2條規(guī)定，凡存在一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益，或是以合法形式掩蓋非法目的，以及損害社會(huì)公共利益，連同其他違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形之一的，合同無(wú)效?！缎姓V訟法》第75條規(guī)定，行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。結(jié)合上述法律規(guī)定，行政協(xié)議的效力問(wèn)題，比普通的民事合同要求更高，在無(wú)效事由上，除受《合同法》無(wú)效事由的影響外，還要受行政原則的制約。課題組認(rèn)為，行政協(xié)議的效力認(rèn)定，應(yīng)體現(xiàn)在行政訴訟對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，排除民事無(wú)效事由后，需要特別審查行政機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán)、是否履行了法定程序。即，行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)其事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和級(jí)別管轄權(quán)等訂立協(xié)議，否則該合同就喪失了合法性基礎(chǔ)，法院可以徑行確認(rèn)該合同無(wú)效。

那么，無(wú)效訴訟是否適用信賴(lài)保護(hù)原則？行政協(xié)議的自愿、協(xié)商一致等特性決定了其具有私法屬性，理應(yīng)同民事合同一樣，不能單純從合法性來(lái)評(píng)價(jià)其效力，還需遵循信賴(lài)保護(hù)原則，下面，以具體案例對(duì)此進(jìn)行分析。

案例五：某縣政府與羅某簽訂了征收補(bǔ)償協(xié)議，約定某縣政府征收羅某房屋及土地，并在協(xié)議上承諾在市中心為其置換同等面積的土地，訴訟中，被告某縣政府以市中心置換等面積土地不符合城市總體規(guī)劃為由，要求確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，無(wú)需履行協(xié)議。對(duì)此，被告認(rèn)為其在市中心置換土地給原告不符合城市總體規(guī)劃，責(zé)任不在原告。因此，在不損害第三人和公共利益的前提下，被告不能以行政行為違法請(qǐng)求法院確認(rèn)自己做出的行政行為無(wú)效，剝奪原告的合法利益，違反信賴(lài)保護(hù)原則。該案中，課題組認(rèn)為法院可以依據(jù)原告被征土地價(jià)值，判決被告在符合城市規(guī)劃的就近地方置換原告同等價(jià)值的土地。

3.行政協(xié)議的違約責(zé)任

《合同法》第54條規(guī)定，對(duì)于存在下列情況：第一，作為行政協(xié)議一方當(dāng)事人的公民如果有正當(dāng)理由要求解除合同而行政機(jī)關(guān)不同意解除的；第二，協(xié)議當(dāng)事人有違約行為，一方當(dāng)事人請(qǐng)求解除的；第三，因?yàn)榭陀^情勢(shì)變化，行政協(xié)議的履行已經(jīng)不可能、沒(méi)必要或者繼續(xù)履行可能遭受更大損失的；第四，相對(duì)人因重大誤解訂立的；第五，行政機(jī)關(guān)在訂立行政協(xié)議時(shí)顯失公平的，人民法院可以判決撤銷(xiāo)、變更合同。行政協(xié)議解除后，存在違約責(zé)任的，如何救濟(jì)，應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于協(xié)議相對(duì)人違約的情形，因《行政訴訟法》并未將行政機(jī)關(guān)訴行政相對(duì)人的案件納入受案范圍，而行政協(xié)議中體現(xiàn)出的行政優(yōu)益權(quán)，決定行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對(duì)人之間不可能是平等的民事合同關(guān)系。此種情況，課題組認(rèn)為可以通過(guò)行政非訴執(zhí)行程序解決。如簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議后，被征收人不如約搬遷，政府可依法向人民法院申請(qǐng)啟動(dòng)非訴強(qiáng)制執(zhí)行程序；對(duì)于行政機(jī)關(guān)違約的情形，因民事合同可對(duì)可得利益進(jìn)行賠償，而行政協(xié)議由于其特殊的公益目的，雖然某些情況下，可以兼容私人主體的盈利目的，但不得與公益發(fā)生沖突。故，行政協(xié)議的違約責(zé)任應(yīng)不同于行政行為違法的賠償責(zé)任。行政協(xié)議案件中，行政相對(duì)人之所以愿意簽訂行政協(xié)議，其目的不在于履行國(guó)家義務(wù)，而在于通過(guò)經(jīng)營(yíng)獲取自身利益。因此，在行政協(xié)議違約責(zé)任的認(rèn)定中，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)行政相對(duì)人協(xié)議權(quán)益的保護(hù)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，由于行政協(xié)議兼具行政性和契約性的特征，對(duì)案件的定性和審理帶來(lái)了一定困難。人民法院在審理這些案件時(shí)，既要遵從行政法律規(guī)范，也要依據(jù)民事法律規(guī)范，圍繞“公私法混合”“公法遁入私法”的理念，從立法的本意出發(fā)，結(jié)合案件實(shí)際綜合考量，作出既具有法律意義，又體現(xiàn)社會(huì)效果的公正裁決。endprint