姜鵬字+張麗霞+張思寶

【摘要】《勞動法》保護(hù)勞動者權(quán)益，凡涉及勞動者權(quán)益的表述不能與《勞動法》相抵觸。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，以及上位法高于下位法的原則，《關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計算問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]104號）》的表述已與《勞動法》《社會保險法》相抵觸，在涉及勞動者權(quán)益的問題上不宜再適用。社會保險部門即使堅持適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》也要在法律體系內(nèi)適用，不能進(jìn)行擴(kuò)大適用。文章認(rèn)為基本養(yǎng)老保險制度中有關(guān)連續(xù)工齡計算并視同繳費年限的規(guī)定，是公民在年老時依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這是憲法所賦予和確認(rèn)的，因此，從社會公平、公正的角度來看，為了構(gòu)建和諧社會，勞動者被企業(yè)除名，其工齡也應(yīng)該累計為連續(xù)工齡。

【關(guān)鍵詞】除名；開除；勞動者；勞動關(guān)系

1995年4月22日原勞動部發(fā)給廣州市勞動局《關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計算問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]104號）》（以下簡稱“《勞辦發(fā)[1995]104號文》”）第3條①規(guī)定了曾“除名”職工工齡計算的問題。在《勞動法》《社會保險法》實施很多年后的今天，《勞辦發(fā)[1995]104號文》仍然是有效的，在勞動者辦理退休養(yǎng)老保險時，仍有很多地方的社會保險部門依據(jù)《勞辦發(fā)[1995]104號文》計算曾“除名”勞動者的連續(xù)工齡，剝奪了勞動者部分工齡，降低了勞動者退休時依法應(yīng)享受的養(yǎng)老保險待遇。社會保險部門在適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》時沒有充分理解《勞動法》《社會保險法》實施后法律適用發(fā)生的變化，對曾“除名”勞動者計算連續(xù)工齡時不適當(dāng)?shù)剡m用了《勞辦發(fā)[1995]104號文》。社會保險部門即使堅持適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》也要在法律體系內(nèi)適用，不能進(jìn)行擴(kuò)大適用。本文結(jié)合一例擴(kuò)大適用的司法案例，討論《勞辦發(fā)[1995]104號文》的法律適用問題。

一、案情簡介及審判情況

（一）案情簡介

該案當(dāng)事人胡某，男，出生于1951年2月，1971年招工進(jìn)入甲廠工作，1980年到乙廠工作，1983年到丙廠工作，1988年開始參加基本養(yǎng)老保險（1988年開始養(yǎng)老保險制度轉(zhuǎn)軌），1994年12月5日養(yǎng)老保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定原告統(tǒng)籌前連續(xù)工齡16年（1971年至1987年），視同繳費年限。1999年5月6日丙廠以胡某制造該廠假冒產(chǎn)品，決定給予胡某“開除”，之后胡某離開丙廠在外做臨時工。因胡某檔案一直在丙廠，2011年2月19日胡某在丙廠申請辦理退休。2011年4月18日丙廠為胡某退休向某市人社局進(jìn)行申報，某市社保中心經(jīng)查明胡某1999年5月6曾被丙廠“開除”，根據(jù)《勞辦發(fā)[1995]104號文》“除名”職工連續(xù)工齡從本地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間起計算，結(jié)合胡某從1988年開始參加基本養(yǎng)老保險，其參保繳費情況應(yīng)從1988年1月1日計算至2011年2月，同日某市人社局審批準(zhǔn)予退休，自2011年5月起，按月發(fā)給本人基本養(yǎng)老金，并向胡某頒發(fā)了職工退休證，審批胡某參加工作時間為1988年1月，參加繳納基本養(yǎng)老保險至2011年2月，退休時間為2011年4月，改革前視同繳費年限8年，改革后實際繳費15年2個月，合計23年2個月。

（二）案件審判情況

胡某認(rèn)為其工齡應(yīng)從參加工作的1971年起算，認(rèn)為某市人社局、某市社保中心（后改名某市社保局）的行政審批侵犯了其應(yīng)享有的社會保險權(quán)益，于2011年8月18日向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟，請求人社局、社保中心為其重新作出享受社會養(yǎng)老保險待遇的行政審批。2011年11月8日，一審人民法院作出判決，對該審批依據(jù)的《勞辦發(fā)[1995]104號文》政策的規(guī)定予以支持，同時認(rèn)為胡某的法定退休時間是2011年2月，而某市人社局批準(zhǔn)原告退休的時間為2011年4月，違反法律、法規(guī)退休的規(guī)定，責(zé)成某市人社局重新作出行政審批具體行政行為。胡某不服一審判決，上訴至市中級人民法院，二審法院認(rèn)為一審判決事實清楚、適用法律正確，于2012年2月6日駁回胡某上訴，維持原判。

2012年3月2日某市人社局將胡某退休證收回后，重新給胡某換發(fā)了職工退休證，重新審批退休時間為2011年2月，繳費年限（含視同）為23年2個月。2013年5月23日胡某對某市人社局重新作出的退休行政審批不服，向某市某區(qū)人民法院提起行政訴訟，認(rèn)為其參加工作的時間是1971年11月，1971年11月至1987年的17年按政策規(guī)定為視同繳費年限，1988年1月至2011年2月，視同繳費及實際繳費23年2月，合計應(yīng)認(rèn)定為40年2個月，要求某市人社局、某市社保中心重新作出其享受社會養(yǎng)老保險待遇的行政審批。一審法院認(rèn)為胡某對某市人社局重新審批退休時間為201 1年2月的行為沒有異議，某市人社局根據(jù)胡某1999年5月6日曾被丙廠“開除”的事實，參照《勞辦發(fā)[1995]104號文》規(guī)定，結(jié)合原告從1988年1月至2011年2月止參加基本養(yǎng)老保險時間，重新審批原告繳費年限（含視同）為23年2個月的行為并沒有違反法律的規(guī)定，予以支持；胡某主張的應(yīng)享受40年2個月的養(yǎng)老保險待遇，于法無據(jù)，不予支持，于2013年7月30駁回胡某的訴訟請求。胡某不服一審判決，上訴至某市中級人民法院，二審法院認(rèn)為延遲2個月領(lǐng)取養(yǎng)老金，屬于個人、單位或檔案托管原因的，養(yǎng)老金不予補(bǔ)發(fā)，由單位或托管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)補(bǔ)償。一審判決事實清楚，適用法律正確，于2013年10月8日駁回胡某的訴訟請求。

胡某對某市中級人民法院的終審判決不服，向某省高級人民法院申請再審，高級人民法院于2014年9月28日駁回胡某的再審申請。

2015年6月29日某市人民檢察院受理了胡某檢察監(jiān)督的申請，于2015年10月12日作出《不支持監(jiān)督申請決定書》。

二、本案法律適用問題討論

兩級法院對胡某的退休年限的認(rèn)定均支持適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》第3條規(guī)定關(guān)于除名職工連續(xù)工齡計算應(yīng)從各地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間，作為除名職工計算連續(xù)工齡的起始時間，以及1999年5月6日丙廠決定給予胡某“開除”的時間，認(rèn)定胡某應(yīng)享受養(yǎng)老保險的計算起始點是1988年1月，至2011年2月，合計23年2個月，胡某從1971年11月參加工作至1987年，合計17年沒有計算。這里涉及一個重要的問題是對胡某的“開除”是不是《勞辦發(fā)[1995]104號）》的“除名”。endprint

（一）回歸法律術(shù)語的本意，進(jìn)行體系解釋

為了清楚兩級法院適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》的規(guī)定是否正確，有必要確定《勞辦發(fā)[1995]104號文》涉及法律術(shù)語的含義進(jìn)行界定。為了避免文意解釋的片面性，根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，進(jìn)行系統(tǒng)解釋?！秳谵k發(fā)[1995]104號文》是原勞動部1995年4月22日給廣州市勞動局的復(fù)函，有必要回到當(dāng)時的法律體系，明確“除名”和“開除”的法律含義。

“除名”和“開除”是計劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，當(dāng)時的企業(yè)大部分都是國有企業(yè)，私營經(jīng)濟(jì)成分很少，國有企業(yè)的職工是“單位人”，企業(yè)對職工擁有一定的行政處分權(quán)。根據(jù)1982年4月10日國務(wù)院公布的《企業(yè)職工獎懲條例》（2008年1月15日廢止）第11條規(guī)定職工違紀(jì)、違規(guī)、違法等行為，批評教育不改的，應(yīng)當(dāng)分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟(jì)處罰；第12條規(guī)定對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。因此根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》第11條和第12條“開除”是企業(yè)對職工的行政處分。根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》第13條規(guī)定企業(yè)開除職工是有嚴(yán)格條件的，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，還要報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。這是國有企業(yè)對職工行政處分的典型行為，或者說“國有企業(yè)開除職工就是一個行政行為”。根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》第18條規(guī)定：“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。”這是我國法律體系對“除名”的定義，“除名”僅僅是企業(yè)對違紀(jì)職工的一般處分，不是企業(yè)對職工的行政處分，“除名”的處分遠(yuǎn)遠(yuǎn)的低于“開除”的行政處分。

正因為“開除”和“除名”的輕重程度不一樣，1994年12月1日勞動部給河南省勞動廳《關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計算問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1994]376號）》（以下簡稱“《勞辦發(fā)[1994]376號》”）規(guī)定：“職工受開除公職處分的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理。由于違犯勞動紀(jì)律受到除名處理的職工，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作時間，可以合并計算為連續(xù)工齡”。對于“職工受開除公職處分的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理”是指1959年6月19日內(nèi)務(wù)部給上海市人民委員會人事處《內(nèi)務(wù)部關(guān)于工作人員曾受過開除、勞動教養(yǎng)、刑事處分工齡計算問題的復(fù)函》（（59）內(nèi)人事福字第740號）規(guī)定對于職工受開除處分的，應(yīng)當(dāng)從重新參加工作之日起計算工作年限，他們受處分以前的工作時間和參加工作以前主要依靠工資為生活來源的勞動時間，可以計算為一般工齡。而對于“除名”的職工《勞辦發(fā)[1994]376號》強(qiáng)調(diào)了“除名”的內(nèi)容，是“由于違犯勞動紀(jì)律受到除名處理的職工”指一般的違紀(jì)行為，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作時間，可以合并計算為連續(xù)工齡。從這里可以看到“開除”和“除名”是不一樣的兩個法律術(shù)語。“開除”比“除名”對職工處分力度要大的多。為了進(jìn)一步細(xì)化關(guān)于“除名”職工工齡的計算問題，原勞動部在發(fā)出《勞辦發(fā)[1994]376號文》4個多月后于1995年4月22日又發(fā)出《勞辦發(fā)[1995]104號文》，規(guī)定了曾“除名”職工連續(xù)工齡的計算起點，細(xì)化了對“除名”職工連續(xù)工齡的計算應(yīng)當(dāng)從各地實行職工個人繳納養(yǎng)老保險費的時間，作為除名職工計算連續(xù)工齡的起始時間。在涉及“開除”“除名”職工的工齡計算問題上，《勞辦發(fā)[1994]376號》和《勞辦發(fā)[1995]104號文》在前后4個多月內(nèi)相繼出臺，配合適用。

綜上，“開除”和“除名”是不同的兩個法律術(shù)語，“開除”不是“除名”，從體系解釋的角度看對于“開除”的職工不適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》，本案中某市兩級法院對胡某適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》是不適當(dāng)?shù)?。某市兩級法院把“開除”解釋成“除名”擴(kuò)大了《勞辦發(fā)[1995]104號文》的適用范圍，損害了勞動者的應(yīng)享有的權(quán)益。

（二）《勞動法》《社會保險法》實施后有關(guān)勞動關(guān)系的法律適用問題

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的確立，各種經(jīng)濟(jì)成分蓬勃發(fā)展，《企業(yè)職工獎懲條例》已不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。2008年“國務(wù)院516號令”廢止《企業(yè)職工獎懲條例》的“說明”注明：“已被1994年7月5日中華人民共和國主席令第28號公布的《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日起施行）、2007年6月29日中華人民共和國主席令第65號公布的《中華人民共和國勞動合同法》代替?！甭毠ひ矎倪^去的“單位人”轉(zhuǎn)變成與企業(yè)建立勞動關(guān)系的勞動者。

實行《勞動法》《社會保險法》后，企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系，企業(yè)沒有了對勞動者的行政處分權(quán)，如“開除”，沒有了對勞動者的違紀(jì)處理“除名”的權(quán)利，轉(zhuǎn)變成為用人單位對于勞動者違紀(jì)、違法的行為，有權(quán)解除勞動合同。

回到本案中，丙廠對胡某的決定“開除”，是在《勞動法》實施以后，只能理解為丙廠解除了與胡某的勞動關(guān)系。所以，不能把《勞動法》意義下的解除勞動關(guān)系，直接解釋成《企業(yè)職工獎懲條例》的“開除”，更不能直接解釋成“除名”。因此，某市兩級法院對胡某適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》關(guān)于“除名”的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）胡某連續(xù)工齡的計算及養(yǎng)老保險的法律適用

工齡問題涉及胡某的退休待遇的問題，有必要理清工齡的問題。根據(jù)1953年《勞動保險條例實施細(xì)則修正（草案）》（1953年1月26日公布試行）第38條規(guī)定：“一般工齡系指工人職員以工資收入為生活資料之全部或主要來源的工作時間而言?！边@是我國對工齡問題最早的法律文件。1958年《國務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定（草案）》第8條規(guī)定：“本規(guī)定所說的連續(xù)工齡的計算辦法：企業(yè)的工人、職員按照“勞動保險條例實施細(xì)則修正草案”計算本企業(yè)工齡的規(guī)定辦理；事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體的工作人員按照“國務(wù)院關(guān)于處理國家機(jī)關(guān)工作人員退職退休時計算工作年限的暫行規(guī)定”辦理。”工齡的表述從“一般工齡”轉(zhuǎn)變成“連續(xù)工齡”。根據(jù)《勞動保險條例實施細(xì)則修正（草案）》和《國務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定（草案）》的規(guī)定，胡某的連續(xù)工齡應(yīng)從其參加工作開始計算。胡某1971年11月參加工作至1987年先后在甲廠、乙廠、丙廠工作，其17年工齡符合法律的規(guī)定，應(yīng)予以計算連續(xù)工齡，其連續(xù)工齡為40年2個月。endprint

本案中，兩級法院認(rèn)為被告某市人社局根據(jù)胡某1999年5月6日曾被丙廠開除的事實，參照《勞辦發(fā)[1995]104號文》規(guī)定，結(jié)合原告從1988年1月起至2011年2月止參加繳納基本養(yǎng)老保險時間，重新審批原告繳費年限（含視同）為23年2個月的行為并不違反法律的規(guī)定是不符合《勞動法》和《社會保險法》的規(guī)定的。

根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用舊法要嚴(yán)格注意其適用條件。在本案中《勞動法》出臺后要優(yōu)先適用《勞動法》（1995年實施），對于1999年丙廠對胡學(xué)成的“開除”應(yīng)在《勞動法》下認(rèn)定其性質(zhì)。對其退休的待遇應(yīng)按《社會保險法》的規(guī)定處理。

綜上，某市兩級法院對胡某適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》有關(guān)“除名”的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、《勞辦發(fā)[1995]104號文》法律適用問題的討論

（一）《勞動法》實施前后“除名”的勞動者應(yīng)一律適用《勞動法》

在《勞動法》實施后勞動者與企業(yè)建立的關(guān)系是勞動關(guān)系，已經(jīng)沒有了計劃經(jīng)濟(jì)時代的行政關(guān)系，企業(yè)也沒有了對勞動者的行政處分權(quán)，“除名”“開除”等都應(yīng)理解為企業(yè)與勞動者解除了勞動關(guān)系，在勞動者辦理退休養(yǎng)老保險時，不應(yīng)適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》計算勞動者的連續(xù)工齡。在《勞動法》實施前企業(yè)“除名”職工是一種對違紀(jì)職工的處分行為，在《勞動法》實施后用人單位“除名”勞動者是解除勞動關(guān)系，如果違法解除勞動關(guān)系還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在《勞動法》實施以前企業(yè)對勞動者實施的“除名”行為，應(yīng)如何定性，以及勞動者辦理退休養(yǎng)老保險待遇時如何適用法律。筆者認(rèn)為應(yīng)從保護(hù)勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，《勞動法》的立法目的在于保護(hù)勞動者的權(quán)益，我們不能說在《勞動法》實施以前勞動者的權(quán)益就不受法律保護(hù)，只是其保護(hù)的形式不一樣，但是目的都是一樣的。在《勞動法》實施以前，根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》企業(yè)對勞動者有一定的行政處分權(quán)，勞動者的很多權(quán)益都是和企業(yè)綁定的，企業(yè)要負(fù)擔(dān)勞動者的退休工資等問題，勞動者與企業(yè)并不是一個簡單的勞動關(guān)系，相關(guān)的政策有其時代特殊性。1995年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》規(guī)定“實行個人繳費制度前，職工的連續(xù)工齡可視同繳費”，在制度轉(zhuǎn)軌時，對勞動者的權(quán)益是進(jìn)行了充分的制度保障的。對于被除名的勞動者也應(yīng)該按照《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》進(jìn)行辦理。因此，對于在《勞動法》實施以前企業(yè)對勞動者實施的“除名”應(yīng)在保護(hù)勞動者的情況下適用《勞動法》的有關(guān)規(guī)定?！秳谵k發(fā)[1995]104號文》政策原意所體現(xiàn)的制度理念，在今天看來無疑值得商榷。企業(yè)對職工的“除名”是計劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，有其時代的特殊性，在實行養(yǎng)老保險制度的今天，兩種制度不同的義務(wù)不能交叉，不能將前一種制度的義務(wù)無限期延長放大到后一種制度中。

（二）《勞辦發(fā)[1995]104號文》應(yīng)嚴(yán)格適用，不能擴(kuò)大適用

1994年12月1日《勞辦發(fā)[1994]376號文》強(qiáng)調(diào)了“除名”的內(nèi)容，是“由于違犯勞動紀(jì)律受到除名處理的職工”指一般的違紀(jì)行為，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作時間，可以合并計算為連續(xù)工齡。1995年1月1日起《勞動法》的實施，確立了勞動者與用人單位建立的是勞動關(guān)系。1995年3月17日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》規(guī)定實行個人繳費制度前，職工的連續(xù)工齡可視同繳費。從中可以看出國家對于保護(hù)勞動者的權(quán)益，順利進(jìn)行養(yǎng)老保險的轉(zhuǎn)軌是進(jìn)行了制度保障的，在這個轉(zhuǎn)軌的過程中，包括“除名”勞動者的權(quán)益都是有保障的。但是到了1995年4月22日，原勞動部發(fā)布《勞辦發(fā)[1995]104號文》對于“除名”的勞動者采取了有違《勞動法》的不同政策。

法治的原則是上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法，法律大于政策，但是在涉及勞動問題時，又因為勞動問題政策性強(qiáng)，在實施過程中又普遍以政策為依據(jù)，在處理“除名”勞動者問題時，各地往往以《勞辦發(fā)[1995]104號文》為依據(jù)。

“除名”是《勞動法》實施前，企業(yè)對勞動者的一種違反勞動紀(jì)律的處分行為，在《勞動法》實施以后，對勞動者的“除名”應(yīng)視為企業(yè)與勞動者解除勞動關(guān)系，不能把《勞辦發(fā)[1995]104號文》關(guān)于“除名”的規(guī)定擴(kuò)大到勞動法實施以后的企業(yè)對勞動者的“除名”，更不能擴(kuò)大到企業(yè)對勞動者的“開除”。在勞動法實施以前企業(yè)對勞動者的“除名”“開除”是有嚴(yán)格區(qū)別的，只有對《勞動法》實施以前企業(yè)對勞動者的“除名”才能適應(yīng)《勞辦發(fā)[1995]104號文》關(guān)于除名的規(guī)定。本案就是某市社保不能把《勞辦發(fā)[1995]104號文》適用到《勞動法》實施后企業(yè)的“開除”行為，同時把開除擴(kuò)大解釋為“除名”，嚴(yán)重侵害勞動者的權(quán)益。對于適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》關(guān)于“除名”的意見要嚴(yán)格按照“除名”的有關(guān)要求進(jìn)行，不能把“除名”的規(guī)定擴(kuò)大解釋到“開除”，更不能擴(kuò)大解釋到《勞動法》實施以后的企業(yè)的“開除”（解除勞動關(guān)系）。對于企業(yè)的“除名”，只有在《勞動法》實施前才能認(rèn)為對職工的“除名”，并且檔案中有“除名”的相關(guān)材料，才能適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》對“除名”職工連續(xù)工齡的計算。并且在《勞動法》《社會保險法》出臺后，《勞辦發(fā)[1995]104號文》剝奪“除名”職工部分工齡的規(guī)定已經(jīng)與《勞動法》和《社會保險法》有>中突，而《勞辦發(fā)[1995]104號文》只是勞動部對廣州市勞動局的復(fù)函，在法律適用中只能參照適用。

四、《勞辦發(fā)[1995]184號文》法律適用的思考

依法治國首先要依法行政，政策與法律法規(guī)出現(xiàn)>中突時，要謹(jǐn)慎地選擇適用政策性文件，必要的時候報有權(quán)機(jī)關(guān)處理。法院作為社會公平正義的最后一道安全閥，要堅持依法審判，對于參照適用的政策性文件，如果與法律出現(xiàn)>中突，那便不宜參照適用?；氐奖景钢?，當(dāng)《勞辦發(fā)[1995]104號文》與《勞動法》《社會保險法》出現(xiàn)>中突時，那便不宜再參照適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》，應(yīng)適用《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，但是本案中兩級法院都回避了《勞動法》《社會保險法》的有關(guān)規(guī)定，堅持參照適用政策性文件。根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定人民法院在審理行政案件時可以根據(jù)當(dāng)事人（行政相對人）的請求對行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件（規(guī)章以下）進(jìn)行審查。在本案中兩級法院對《勞辦發(fā)[1995]104號文》是否進(jìn)行合法性審查不明確。

在《勞動法》實施以后勞動者權(quán)益受《勞動法》保護(hù)，涉及勞動者權(quán)益的問題不能與《勞動法》相抵觸?！秳趧臃ā分胁]有剝奪勞動者工齡的條款，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，以及上位法高于下位法的原則，《勞辦發(fā)[1995]104號文》已與《勞動法》相抵觸，在涉及勞動者權(quán)益的問題上不應(yīng)再適用。如果認(rèn)為應(yīng)適用《勞辦發(fā)[1995]104號文》也要正確地理解《勞辦發(fā)[1995]104號文》的法律術(shù)語，不能進(jìn)行擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大適用。同時還要注意《勞辦發(fā)[1995]104號文》和《勞辦發(fā)[1994]376號》適用的連續(xù)性，注意保護(hù)勞動者的權(quán)益。

《勞辦發(fā)[1995]104號文》剝奪勞動者的工齡，在社會上也引起了強(qiáng)烈的反響，《中國礦業(yè)報》曾發(fā)文討論④：“從社會公平、公正的角度來看，為了構(gòu)建和諧社會，勞動者被企業(yè)除名，其工齡也應(yīng)該累計為連續(xù)工齡?；攫B(yǎng)老保險制度中有關(guān)連續(xù)工齡計算并視同繳費年限的規(guī)定，是公民在年老時依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這是《憲法》所賦予和確認(rèn)的。員工不能因為一次過錯，在已經(jīng)承擔(dān)失去工作的處罰后，還要被減損其獲得國家?guī)椭臋?quán)益。企業(yè)沒有權(quán)力剝奪職工的工齡，部門規(guī)章也不能剝奪勞動者的工齡，因為勞動者的工作年限是客觀存在的事實。”筆者完全贊同上述觀點，在養(yǎng)老保險制度已經(jīng)轉(zhuǎn)軌的今天，處理勞動者工齡問題的時候要站在社會公平、正義的角度，站在《勞動法》《社會保險法》的角度來看，不能剝奪勞動者的工齡，損害勞動者的權(quán)益。endprint