閆志豪+蔡埰莉

【摘要】隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在市場監(jiān)管和國家宏觀調(diào)控相對減弱的背景下，居民手中的閑散資金日益增多，民間投融資等經(jīng)營性行為如雨后春筍般興起?！缎谭ā贰渡虡I(yè)銀行法》等法律規(guī)范對非法融資、非法吸收公眾存款行為進(jìn)行了限定與規(guī)制。但隨著金融市場的不斷開放，仍然存在著不法分子借著民間借貸的幌子掩蓋其非法吸收公眾存款的行為，給金融市場的穩(wěn)定和人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全造成了消極影響。在新形勢下，如何合理把控民間借貸行為向犯罪行為轉(zhuǎn)化尤為關(guān)鍵。文章通過研究民間借貸現(xiàn)狀及其轉(zhuǎn)化原因，分析現(xiàn)行法律規(guī)制的缺陷，試圖從行政和金融立法的角度尋求實(shí)現(xiàn)二者衡平的最佳途徑，以期更好地保障金融安全，維護(hù)金融秩序。

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪；民間借貸；衡平；立法規(guī)制

“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往?！卑殡S著物質(zhì)生活水平的提高，人們生產(chǎn)生活方式發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，特別是在政府市場監(jiān)管和國家宏觀調(diào)控相對減弱的大背景下，居民手中的閑散資金也越來越多樣化。除了通過銀行存款，投資渠道與方式也日益多樣化，民間融資行為在這樣的環(huán)境下不斷發(fā)展。然而，繁榮的市場也使得不法行為有了滋長的溫床。其中也不乏一些人打著民間借貸的幌子進(jìn)行非法融資行為，對人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全和社會穩(wěn)定產(chǎn)生了消極影響。如何合理規(guī)制民間借貸行為，實(shí)現(xiàn)非法吸存和民間借貸二者之間的衡平，該問題的解決就變得十分重要。

一、非法吸存和民間借貸的概述

（一）非法吸存的概念

《刑法分則》中對非法吸存行為做了明確的規(guī)定，即指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但這樣的規(guī)定并不足以讓人們真正理解這一概念。

國內(nèi)學(xué)者高銘暄、馬克昌、曲新久等分別在自己所著的《刑法學(xué)》中針對這一概念提出了自己的理解。要點(diǎn)大致總結(jié)如下：首先，在客觀方面要正確認(rèn)識“非法”和“變相”的概念及其關(guān)系?！胺欠ā敝饕w現(xiàn)為兩種，其一，行為主體不符合該罪的主體資格；其二，雖主體適格，但行為人具體行為違法。“變相”則指行為主體以其他名義從事吸存活動。其次，行為結(jié)果對國家金融管理秩序造成一定的破壞。這一內(nèi)容在公安機(jī)關(guān)的相關(guān)文件中作了明確規(guī)定。但掌握這些要點(diǎn)對于真正理解非法吸存這一罪名，稍顯單薄。王作富、王保樹兩位學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)明確本罪中吸收的“存款”并非一般存款，而是將資金用于銀行信貸業(yè)務(wù)，從而影響正常的金融秩序的存款，即用于銀行營業(yè)的存款。

（二）民間借貸的含義

民間借貸具有經(jīng)濟(jì)和法律雙重屬性。從廣義上看，民間借貸是一種正規(guī)金融體系之外的民事活動，國外一般稱之為“非政府金融”或“非正規(guī)金融”。狹義上講，該行為是指公民、法人與其它組織三者相互之間的借貸活動。借貸關(guān)系的成立與意思表示是否真實(shí)相關(guān)聯(lián)。此外，民間借貸活動應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定和一般民事法準(zhǔn)則，做到出借人資金來源合法，使用目的合法，借貸利率合法。本文中主要是從法律的視角來探討該問題。

（三）民間借貸的特征

縱觀近幾年我國金融市場的發(fā)展情況，我國民間借貸主要呈現(xiàn)以下幾個(gè)特征：

1.貸款速度快，規(guī)模擴(kuò)大。近年來，由于政策的調(diào)整與變動，民間借貸作為體制之外的融資方式逐漸勃興。在利益驅(qū)使下，許多個(gè)人或者團(tuán)體成為民間借貸的積極參與者。加之相較于正規(guī)借貸，具有手續(xù)簡便、節(jié)省時(shí)間、獲取資金條件低等特點(diǎn)，頗受中小企業(yè)的青睞。2015年相關(guān)報(bào)告顯示，中國民間借貸余額2015年中期同比增加了近40個(gè)百分點(diǎn)，增速竟達(dá)2012年的5倍之多，總金額已超過10萬億元。

2.民間借貸方式多樣化。由傳統(tǒng)家庭親友之間的借貸發(fā)展為有金融中介或者民間借貸機(jī)構(gòu)參與的借貸關(guān)系，眾多的融資中介逐漸參與到民間借貸中，程序也更趨專業(yè)化。

3.放貸人多樣化。目前，民間借貸已經(jīng)由熟人之間的信用借貸擴(kuò)展到陌生人之間，如農(nóng)村近年來常見的集資投機(jī)。甚至一些財(cái)力雄厚的上市公司也加入其中。有資料顯示，上百家上市公司放出幾百億元的高利貸，上市公司通過高額的利息成為“倒?fàn)敗?，給金融市場的安全帶來重大影響。

4.潛在風(fēng)險(xiǎn)不斷增大。由于各個(gè)環(huán)節(jié)前后關(guān)聯(lián)，一旦某一個(gè)部分出現(xiàn)問題，就會影響到整體的穩(wěn)定和安全。尤其是中小企業(yè)，作為民間融資的主要借款人，面對高昂的利率，一旦還不清貸款，就會衍變?yōu)榻栀J危機(jī)。而一些別有用心之人，更企圖利用法律漏洞非法集資，騙取公民的財(cái)產(chǎn)，給國家的管理造成消極影響，進(jìn)而危害金融安全。

（四）民間借貸異化為非法吸存的原因

近年來我國民間借貸異化為非法吸存的現(xiàn)象頻現(xiàn)，2008年至2015年，我國發(fā)生非法吸存類案件上千件，涉案金額近千億元，案件遍布中、東部地區(qū)。其中，許多非法吸存案件都是由民間借貸行為異化而來。也即大量的民間借貸行為是非法吸存犯罪的前提與基礎(chǔ)。那么，出現(xiàn)這種情況的原因是：

1.金融服務(wù)受限。國家雖然放寬中小企業(yè)銀行貸款條件，降低了中小企業(yè)貸款的門檻，但仍有許多中小企業(yè)沒有資格獲得銀行貸款，不得不向社會尋求資金。加之較于銀行貸款，民間借貸程序簡便、條件較銀行借貸寬松，成為資本實(shí)力稍遜的中小企業(yè)經(jīng)營者集資目光之所向。然而一旦企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題，就會產(chǎn)生惡性循環(huán)，不得不更多地利用公眾資金來維持企業(yè)的生存，原先用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金成為填補(bǔ)漏洞的應(yīng)急之用，資金使用的目的發(fā)生變化。

2.民間資本游離。近年來大量民間資本投入市場經(jīng)營中，在發(fā)展生產(chǎn)的同時(shí)，也成為金融市場中最活躍的因素。但擁有閑散資金的居民，難免會被從事非法吸存業(yè)務(wù)的不法分子所利用，在高利息的誘惑下，成為唯利是圖的“受害人”，甚至是參與人。

3.借貸特點(diǎn)所致。建立在個(gè)人信用基礎(chǔ)上的借貸行為，缺乏必要的擔(dān)保和嚴(yán)格的程序保障，使其容易異化為非法吸存。而且，民間借貸異化后，由于借貸對象較多、程序不規(guī)范，難以取證，破案周期長，許多案件懸而難決，使得不法分子更加大膽作案。endprint

4.監(jiān)管力度不夠。尚未完善的金融市場使得我國還未設(shè)立與之對應(yīng)的部門對民間借貸活動進(jìn)行專項(xiàng)監(jiān)管。過分監(jiān)管同時(shí)也會減弱市場的活力，但缺乏相應(yīng)監(jiān)管，任其在市場的作用下發(fā)展，最終會使民間借貸行為因監(jiān)管缺位而失控。

二、現(xiàn)行立法存在缺陷

自非法吸存罪名出現(xiàn)以來，法律對其規(guī)定一直在不斷完善，最高法2001年發(fā)布相關(guān)文件對于非法吸存的行為提出了定罪量刑的一些標(biāo)準(zhǔn)。此外，在最高法相關(guān)解釋和通知，以及相關(guān)部門的通知和《商業(yè)銀行法》中，對于新形式的非法吸存行為的認(rèn)定作了詳細(xì)的規(guī)定。

與此同時(shí)，立法對民間借貸行為進(jìn)行了一定的規(guī)范，如：《民法通則》第90條的規(guī)定明確了借貸關(guān)系成立及合法的條件?！逗贤ā芬约白罡叻ㄏ嚓P(guān)文件對于借貸利率、利率期限、借貸期限也做了詳細(xì)規(guī)定。此外，針對該行為的擔(dān)保、貸款人的相關(guān)問題法律也有相關(guān)的體現(xiàn)。但仍存在著缺陷：

1.違法和合法兩極對立。在區(qū)別非法吸存和民間借貸時(shí)，總是非此即彼。根據(jù)《合同法》司法解釋的有關(guān)規(guī)定，不違反法律的禁止性規(guī)定，合同即為有效。這使得中間出現(xiàn)一個(gè)空白地帶，即法律倡導(dǎo)并未禁止的情形和法律并未規(guī)定的情形。這兩種情形不違法，但也不能認(rèn)定為合法。

2.入罪標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大化。有學(xué)者認(rèn)為非法吸存對于國家金融管理秩序以及社會公眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成了威脅，基于該點(diǎn)，在實(shí)踐過程中，對非法吸存的認(rèn)定有客觀歸罪的嫌疑。為安撫出借人，法院很有可能將不能及時(shí)還款給出借人的借貸行為認(rèn)定為非法吸存。

3.法律認(rèn)定的模糊性。最高法近幾年出臺的相關(guān)解釋雖然在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，列舉了許多可以認(rèn)定為非法吸存的情形，將罪名含義具體化的同時(shí)，指出非法吸存入罪需滿足的幾個(gè)要素，但公開性和社會性在認(rèn)定上存在較大的難度。

三、實(shí)現(xiàn)非法吸存和民間借貸衡平的建議

由于民間借貸相較于民間融資具有特殊性，以及法律適用以及實(shí)施過程中存在的變化，雖然現(xiàn)已有相關(guān)法律對該問題予以規(guī)制，但并不足以實(shí)現(xiàn)非法吸存和民間借貸的衡平。下面給出一些建議：

（一）完善立法，使非法吸存認(rèn)定方式更趨合理化

1.非法吸存認(rèn)定范圍的適當(dāng)擴(kuò)大

“社會性”認(rèn)定方式抽象化。如筆者在前文所言，盡管最高法2010年的司法解釋中已經(jīng)列舉認(rèn)定非法吸存的幾種具體表現(xiàn)，但尚不能適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)。對于集資對象的社會性和公開性的認(rèn)定，不應(yīng)局限于解釋中所列的幾項(xiàng)內(nèi)容。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋的方式充實(shí)社會性、公開性的認(rèn)定方法。如，將口口相傳、通過社交軟件的信息傳播等列入社會性傳播方式中，對信息接收者的數(shù)量下限做出具體規(guī)定，使認(rèn)定范圍擴(kuò)大，避免出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚。

法律責(zé)任及于該行為不法中介。以吳英案為例，吳英案原判的直接受害人不過11人，但受害人的集資對象卻有上百人，根據(jù)法院的判決“由于下線大部分為普通群眾，且吳英明知款項(xiàng)吸收自該部分民眾”認(rèn)定了其具有公眾性。⑥但是，這類行為其實(shí)是一種不斷向上的金字塔模式，在這種模式下，小額資金的散戶無法接觸金字塔頂端的責(zé)任人。但根據(jù)合同相對性的原則，其只能向集資中介索求賠償。而且，隨著金字塔自下而上等級的提升，高級中介集資利益不斷增大，其參與到非法集資活動的主客觀條件和事實(shí)完全可能具備。此時(shí)，中介行為在一定程度上也屬非法。因此筆者認(rèn)為，原先的判斷方式，有違罪刑相適應(yīng)原則和合同相對性原則。對于非法吸存的中間人，可以通過立法對其行為進(jìn)行評價(jià)。根據(jù)其參與吸收存款金額、是否盡到了一般審慎的責(zé)任、從中獲利的多少來認(rèn)定其是否屬于從犯，嚴(yán)格將其納入到非法吸存行為人認(rèn)定的范圍中來，從而真正維護(hù)受害者權(quán)益和法律的權(quán)威。

2.非法吸存入罪標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)限縮

對于吸收存款目的適當(dāng)限縮。前文中筆者已經(jīng)提到，國家鼓勵民間投資行為，鼓勵中小企業(yè)通過民間借貸來發(fā)展生產(chǎn)。因此，用于生產(chǎn)性經(jīng)營的借貸行為不應(yīng)定性為非法吸存。所以，筆者建議，在非法吸存罪的條文中，應(yīng)對吸收存款的目的進(jìn)行限縮，表明其為“用于非法的資本貨幣經(jīng)營”。同時(shí)，建議刪去關(guān)于“還本付息”或者“給付回報(bào)”的內(nèi)容，這樣，不至于將民事范疇的民間借貸糾紛過度納入到非法吸存犯罪中來考量。這樣就能避免因此而出現(xiàn)的非法吸存認(rèn)定的擴(kuò)大化，使正常的民間借貸行為不會過分受限，有助于增強(qiáng)資本流動性和資本市場的活力。

對非法吸存的構(gòu)成要件量刑情節(jié)加以細(xì)化。犯罪主體的范圍中，對于單位犯罪，應(yīng)表明該單位不包括金融機(jī)構(gòu)i前文提到的關(guān)于根據(jù)存款數(shù)額和出借人數(shù)的漏洞，也應(yīng)當(dāng)做出明確規(guī)定。此外，在量刑過程中，非法吸存行為對公眾造成的直接損失金額以及對金融秩序的破壞程度的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)做出具體規(guī)定。具體金額設(shè)定方法可借鑒盜竊罪等罪名的設(shè)定方法。

（二）對民間借貸行為進(jìn)行有效規(guī)制

1.完善民間借貸立法規(guī)制

對民間借貸利率上限適當(dāng)調(diào)整。相關(guān)法律規(guī)定了民間借貸利率上限。但是，四倍利率的紅線并沒有結(jié)合到不同地區(qū)的實(shí)際情況和借貸活動的現(xiàn)狀。因此，利率上限應(yīng)當(dāng)結(jié)合地區(qū)實(shí)情進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。香港的相關(guān)規(guī)定有一定參考價(jià)值。此外，還應(yīng)結(jié)合各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和金融市場現(xiàn)狀，制定浮動利率。同時(shí)，因?yàn)槊耖g借貸的利率一般都分段計(jì)算，為了避免分段利率低而總利率高的情況出現(xiàn)，筆者建議在立法過程中，應(yīng)當(dāng)對借貸利率的計(jì)算方法和設(shè)定方式做出相應(yīng)規(guī)定。在保障金融市場穩(wěn)定和意思自治原則的前提下，合理規(guī)范借貸利率。

采取“刑民雙向”處理辦法。對于一般性民間借貸關(guān)系所引發(fā)的糾紛，可以采取靈活調(diào)解的方式解決。但對于金額較大、涉及人數(shù)眾多，借貸人長期逾期不履行還款義務(wù)的情形，可適當(dāng)采取刑事手段予以制裁，不要求以擾亂金融監(jiān)管秩序?yàn)楸匾獥l件。

對借貸合同進(jìn)行嚴(yán)格限制。過去民間借貸關(guān)系由于多發(fā)生在熟人之間，借貸關(guān)系的確立多以借據(jù)或者口頭為主，同時(shí)《合同法》關(guān)于借貸合同的要求也不甚明確，這給民間借貸糾紛的認(rèn)定和解決帶來諸多困難，一些不法分子利用這一漏洞，以民間借貸名義從事非法吸存活動。筆者建議，可將該類合同的內(nèi)容和格式加以規(guī)定。將其作為認(rèn)定民間借貸關(guān)系成立的必要條件。將借貸雙方的具體情況尤其是財(cái)產(chǎn)狀況、借貸方式和借貸利率計(jì)算方法、還款期限等條款作為必要條款。這樣可有效規(guī)制該行為，方便其與非法吸存的區(qū)分和認(rèn)定。

2.加強(qiáng)民間借貸行政監(jiān)管

我國雖然由銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會對相關(guān)借貸行為進(jìn)行約束和監(jiān)管，但這些管制和監(jiān)督，對于民間借貸這樣更為基礎(chǔ)的金融資行為而言，并未起到有效作用。而且民間融資和民間借貸行為，已經(jīng)發(fā)展成為一種普遍的社會現(xiàn)象，僅僅依靠《合同法》和《商業(yè)銀行法》的幾條規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)難以滿足瞬息萬變的市場動態(tài)。

轉(zhuǎn)變金融監(jiān)管理念。在完善民間融資立法的同時(shí)，加強(qiáng)監(jiān)管和保障，在加強(qiáng)政府與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、稅務(wù)部門和工商部門與央行的聯(lián)動的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)通過國家財(cái)政給予中小企業(yè)和個(gè)人貸款提供必要的保障，引導(dǎo)其在法律允許范圍內(nèi)發(fā)展，從而維護(hù)金融秩序。

嚴(yán)格民間借貸市場準(zhǔn)入。對民間借貸主體的資格，我國法律沒有具體規(guī)定，給該行為的管理帶來了困難。筆者認(rèn)為，可以制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，對民間借貸主體資格進(jìn)行審核，保證資金用于生產(chǎn)經(jīng)營。endprint