張秋瑩

[摘要]文章認為，“政府利益分析說”這一翻譯含糊不清，較容易造成學(xué)術(shù)界和理論界對柯里學(xué)說的誤解，更為恰當(dāng)?shù)姆g應(yīng)為“法律適用意愿分析說”。雖然“法律適用意愿分析說”在國際私法被發(fā)現(xiàn)存在著保護觀念過于狹隘、理論根基不扎實、有諸多不確定性等不足因素。但在當(dāng)時，柯里所分析法律的實體內(nèi)容，對不同法律進行法律適用意愿分析，突破了傳統(tǒng)沖突規(guī)范法律選擇的方法，為國際私法的發(fā)展帶來了新的理念，影響力之大不可小覷。

[關(guān)鍵詞]“政府利益分析說”；“法律適用意愿分析說”；沖突法

教科書上對柯里的學(xué)說“government interest analysis”定義為“政府利益分析說”，一些學(xué)者的論文中也作此翻譯，認為柯里的學(xué)說是以政府的利益為本位的，甚至將不同州的利益進行比較以后選擇適用的法律。例如北京大學(xué)法學(xué)院張瀟劍教授在文章中這樣闡述柯里的觀點：柯里認為每個州的立法意圖就是該州的政府利益。張瀟劍教授對此提出質(zhì)疑，其中一個理由是，立法機關(guān)因為處在不同的政治環(huán)境，可能使其具體立法行為對州政府利益產(chǎn)生不利影響。張瀟劍教授對柯里的學(xué)說提出新的視角。

“government”在中文語境多數(shù)被當(dāng)作“政府”來理解，“interest”常被當(dāng)作“利益”翻譯，所以被一些學(xué)者直接譯為“政府利益”，但是“government”在法律語境中指“國家機關(guān)”，在柯里學(xué)說中具體指“act of government”，即政府管理、適用法律的行為，“interest”除了“利益”外，還有“意愿”的含義，柯里是將不同州對個案中適用本州法律的意愿進行了分析，因此其學(xué)說被譯為“法律適用意愿分析說”不僅符合柯里理論中的含義，而且清晰明確不會產(chǎn)生誤解。

一、“法律適用意愿分析說”的發(fā)展背景

美國的沖突法革命，理論上始于20世紀30年代盛行的現(xiàn)實主義法學(xué)，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，到了60年代，柯里的“法律適用意愿分析說”將其推向高潮。20世紀六七十年代，不論是美國還是歐洲的沖突法都處于比較紛雜的狀態(tài)。沖突法理論中歷來存在著兩種觀點：歐洲傳統(tǒng)的規(guī)則是管轄權(quán)選擇規(guī)則，他們認為沖突法的最高目標是追求判決結(jié)果的一致性，因此規(guī)則明確、統(tǒng)一是當(dāng)時主要的研究導(dǎo)向；但是，美國的沖突法理論對歐洲傳統(tǒng)學(xué)說大為批判，認為其僵化、教條主義嚴重不適應(yīng)日益豐富的國際法律關(guān)系糾紛的解決，提出應(yīng)當(dāng)關(guān)注沖突法的社會價值。其中，著名的學(xué)者有卡弗斯（Cavers）、柯里（Currie）、艾倫茨威格（Ehrenzweig）等。

美國的國際私法的發(fā)展比歐洲大陸晚了長達四個世紀之久，因此其誕生之初就不免受到歐洲大陸學(xué)說的影響。斯托雷被譽為英美現(xiàn)代國際私法的奠基人，他的理論以胡伯的“禮讓說”和法國學(xué)者的“屬地主義”為基礎(chǔ)，提出了法律沖突問題的基本原則，即他認為一國在自己的國土內(nèi)享有主權(quán)和管轄權(quán)，因此本國法律只可在該國的領(lǐng)域和管轄范圍內(nèi)發(fā)生效力，只有在“國際禮讓”，即他國自愿的情況下，才有域外效力。斯托雷的學(xué)說是英美傳統(tǒng)國際私法的理論基礎(chǔ)，并且在英美的司法實踐中盛行了數(shù)百年之久。此后，英國學(xué)者戴西（Dicey）在斯托雷和歐洲學(xué)者的影響下提出了“既得權(quán)說”。此學(xué)說傳至美國，比爾（Beale）進行了歸納總結(jié)，再吸收了斯托雷、胡伯的理論將其觀點編撰于《第一次沖突法重述》中。比氏學(xué)說認為跨國（州）民事糾紛實際上是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)之爭，當(dāng)事人的民事權(quán)利并不是與生俱來的，而是法律“賦予”的。法律賦予的含義是指只有在特定案件發(fā)生以后，當(dāng)事人才得到法律權(quán)利。所以案件發(fā)生在哪里，哪里的法律就應(yīng)當(dāng)成為解決當(dāng)事人之間糾紛的準據(jù)法，也就是說，當(dāng)事人依該特定事件發(fā)生地法而產(chǎn)生的既得權(quán)利，應(yīng)受其他國家的承認。這些特定事件主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為的發(fā)生、合同的簽訂履行、住所的取得等，因此連接點均為一些固定的沖突規(guī)則，這與歐洲大陸傳統(tǒng)的國際私法并無二致。這些沖突規(guī)范詳盡地編于美國的《第一次沖突法重述》中。比爾把美國的國際私法理論推向了傳統(tǒng)歷史階段的頂峰。事實上，英美傳統(tǒng)的沖突法與歐洲傳統(tǒng)國際私法雖然建立在不同的學(xué)說上，但是均表現(xiàn)為具有固定的空間連接點的各種沖突規(guī)則，被稱為“空間定向”規(guī)則或者“管轄選擇”規(guī)則。

傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有的穩(wěn)定性、系統(tǒng)性、連續(xù)性等特征在當(dāng)時促進了國際私法的發(fā)展，但是隨后因為規(guī)則的機械、僵硬，為追求結(jié)果的一致性，盲目通過固定的連接點選擇法律而受到一批現(xiàn)實主義法學(xué)派學(xué)者的抨擊。例如，哈佛大學(xué)凱弗斯教授的“規(guī)則和結(jié)果選擇說”批評以往的“制度選擇的法律選擇規(guī)范”，認為傳統(tǒng)的沖突規(guī)范只是一種管轄權(quán)選擇規(guī)范，法官根據(jù)具體化的連接點找到指向的法律，不問法律的具體內(nèi)容，這樣很難得到公正的判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)針對每一爭議點逐條確定準據(jù)法。他主張的從取得公正的結(jié)果入手來選擇法律雖然因為過于模糊，缺乏可行性而未取代傳統(tǒng)理論，但是推動了當(dāng)時國際私法的發(fā)展。與凱弗斯同時代的柯里，創(chuàng)立的“法律適用意愿分析說”對傳統(tǒng)的國際私法理論進行了徹底的否定和全面的抨擊。柯里的理論為法律選擇過程帶來了革命性的變革，并且使其成為法律解釋的主流，它的影響之大真正改變了人們認識法律選擇的方式。就連對柯里學(xué)說全面批判的克格爾也承認道，桐里是唯一敢于冒險闖出一條法律選擇之路的人，表現(xiàn)出獅子般的勇氣。

二、“法律適用意愿分析說”的內(nèi)容

柯里學(xué)說的起點不同于既得權(quán)理論，他認為相關(guān)立法者在制定法律時，不僅關(guān)注制定的法律，也關(guān)注法律的實施，每個州就像富有情感的個人一樣，它們有強烈的意愿實現(xiàn)本州的立法目的?？吕飮绤柕嘏辛吮葼栆慌傻睦碚摚J為他們不注重法律的內(nèi)容本身，為了追求結(jié)果一致性這一空洞的目標機械地選擇法律過于盲目?？吕镎J同之前學(xué)者提出的政策分析法，認為法律是社會控制的工具，并且在此基礎(chǔ)上進一步提出具體的意愿分析方法，使他的理論更具操作性?？吕飶倪@一理論出發(fā)，激進地批判了比爾編撰的《>中突法重述（第一版）》，他反對對沖突規(guī)范的形式進行編撰，主張重述只應(yīng)成為各種直接選擇實體方法的體現(xiàn)。endprint

（一）柯里“法律適用意愿分析說”理論的提出

1961年柯里發(fā)表的《已婚婦女的合同：沖突法方法之研究》一文中通過分析米利肯訴普拉特案建立了分析問題的模型，將他假設(shè)的14種沖突法案件分為兩類：一類是沒有真實沖突的問題（no real conflicts problem），比如適用合同訂立地的法滿足一州的法律適用意愿不損害另一州的意愿，這種案件沒有涉及不同州法律適用意愿的沖突，只有一州有適用法律的意愿。另一類是真正的問題（real problems），這種案件中兩州都有意愿適用自己州的法律。

對于第一類虛假沖突，法院可以直接適用對案件結(jié)果有利的法律。對于第二類真實沖突，如何解決這類案件被柯里看做是棘手的問題。對此他提出了可能的解決方法“通過相關(guān)州之間的協(xié)議”或者“交給更高的管理機關(guān)”。這兩種方法事實上可操作性較差，法院面對真實利益沖突的案件時適用自己的法律是更為明智的做法。這樣做不僅有利于本州政策的發(fā)展，符合本州法律工作者的習(xí)慣，還使法院不必偽裝成程序問題而使用自己的法律，而是因為法院不應(yīng)適用外州法，除非它有更好的理由?？吕镎J為這雖然不是一個滿意的結(jié)果，但在不可能達到理想的情況下，這是最好的辦法，總比追逐不可能實現(xiàn)的夢想（chasing rainbows）要好。這是柯里理論形成的初期，由于極端的法院地主義傾向，這種方法不利于實現(xiàn)判決結(jié)果的一致性，因而也招致許多國際私法學(xué)者的批判。

（二）柯里對前一階段的修正

晚年的柯里對早期的法院地法中心主義進行了修正，這種修正主要表現(xiàn)為在對法院地的政策或者利益進行考慮時，應(yīng)當(dāng)盡量做出限制性解釋。具體來說表現(xiàn)為兩個方面：第一，法院在對當(dāng)?shù)胤蛇m用意愿進行解釋時，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)外國或者外州的政策，將州際和國際秩序的維持納入考慮范疇。相比早期柯里認為法官只需要單方面考慮本國或者本州的法律適用意愿，只有在本州不存在政策或者意愿時才考慮他州法律的適用，柯里晚期的思想關(guān)注到了對“沖突法正義”的考慮。第二，柯里提出“表面的法律適用意愿沖突”（ap-parent conflict of interests），法院可以通過限制性的解釋發(fā)現(xiàn)，其中一州不存在法律適用意愿，“真實>中突”即轉(zhuǎn)化為“虛假沖突”。這種彈性的解釋機制使“真實>中突”“虛假沖突”之間不存在涇渭分明的界線。除此之外，還存在一種“無法律適用意愿的案件”（unprovided-for case），即沒有一方愿意適用自己州的法律解決糾紛?？吕镎J為這種情況應(yīng)當(dāng)適用法院地法。

三、“法律適用意愿說”的評析

柯里的理論在當(dāng)時透過法律沖突的表象，分析背后的法律適用意愿為沖突規(guī)范的選擇提供了全新的視角，對國際私法的發(fā)展意義重大。自薩維尼以來的傳統(tǒng)沖突規(guī)范，多為普遍適用的抽象規(guī)范，忽視了對法律實體內(nèi)容的關(guān)注，這往往使得有法律適用意愿的國家的法律沒有得到適用，背后的政策難以實施。這種高度抽象的沖突法規(guī)范掩蓋了沖突法的本質(zhì)。沖突法表面上看是不同法律之間的沖突，事實上背后存在不同國家之間的利益沖突。在國際私法關(guān)系中，不管人們提出多么堂而皇之的理由，無論是立法者還是司法者，都不會從超階級或者超國家的立場去選擇適用的法律。柯里的學(xué)說從法律的實體內(nèi)容入手，關(guān)注法律背后的適用意愿，比較成功地揭示了沖突法的這一本質(zhì)。其次，在思想方面柯里敢于打破沖突規(guī)范一直追求的一致性和穩(wěn)定性，提出這種僵化呆板可能會導(dǎo)致實體法上的不正義，為今后國際私法的發(fā)展破除了枷鎖。

但是，筆者認為“法律適用意愿分析說”仍然存在一些不足。首先，該學(xué)說被理論界詬病很多的一點是其保護觀念過于狹隘?？吕镎J為各州愿意將保護性政策首先及于保護本州居民。這在一些學(xué)者眼里是狹隘的。傳統(tǒng)的沖突法理論主張法院應(yīng)當(dāng)處于中立的地位，平等地適用本國法和外國法，追求公平公正地解決涉外糾紛保護雙方當(dāng)事人的利益，柯里這種對法院地法的偏好是不合理的。第二，從客觀上講，讓法官在審理案件中衡量兩州或者兩國法律適用的意愿是比較困難的。法官難以熟知他國法律的具體內(nèi)容，更不能過高地要求他對兩種法律適用意愿分出高下。況且，立法者當(dāng)時在制定法律時通常并未規(guī)定法律的適用范圍。法官在分析立法意圖時已無從查證，只能以推定的方式假定其立法意圖，更不必說多數(shù)法律在制定時不必然考慮了涉外案件的適用情況，因此這種方式既不科學(xué)也不客觀。第三，從主觀上講，“法律適用意愿分析”會造成法官有過大的自由裁量權(quán)，即便法官熟知具體案件中爭議雙方國家的法律，也了解雙方的立法意圖，法官總會在案件中找出理由優(yōu)先適用自己州的法律來保護本州利益。此時也沒有一套客觀的適用意愿比照標準來約束法官對不同州之間法律適用意愿的衡量過程。最后，柯里的理論在多數(shù)情況下會導(dǎo)致法院地法的適用，當(dāng)事人通過選擇對自己有利的法院地法來達到法律規(guī)避的意圖，客觀上也會造成判決結(jié)果的不一致和不公平。這種不可預(yù)測性使得柯里的“法律適用意愿分析說”很難長期令人信服。

[責(zé)任編輯：龐芳洲]endprint