楊玉玉

[摘要]中國(guó)古代法律起源于部落戰(zhàn)爭(zhēng)和祭祀活動(dòng)，部落戰(zhàn)爭(zhēng)的掠奪性和征服性，決定了由戰(zhàn)時(shí)軍法演變而成的“刑”具有殘酷性，而源于祭祀活動(dòng)的“禮”，具有儀式性和程序性，以血緣關(guān)系為紐帶，具有溫情的一面。文章通過(guò)分析中國(guó)古代法律的含義、法律起源的途徑、中西方法律起源的對(duì)比，提出中國(guó)古代法律的價(jià)值取向，認(rèn)為“刑”是中國(guó)古代法律的主題，禮法并用。

[關(guān)鍵詞]戰(zhàn)爭(zhēng)；祭祀；法律起源

一、中國(guó)古代法律的含義

東漢許慎的《說(shuō)文解字》對(duì)法的解釋是，“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”法從字形結(jié)構(gòu)看，包含三個(gè)部分，分別是水、廌和去。“法刑通用”是中國(guó)古代法的第一層含義，“平之如水”解釋了中國(guó)古代法的第二層含義，即像水一樣平靜、公平，“廌，所以觸不直者去之，從去?！庇?，是一種上古神獸，叫獬豸，傳說(shuō)司法官皋陶經(jīng)常使用獬豸來(lái)處理判斷疑難案件，這個(gè)神獸能夠明辨是非，用獨(dú)角抵觸無(wú)理的一方，做出正確的判斷。所以中國(guó)古代法的第三層含義，即明辨是非，神明裁判。

二、中國(guó)古代法律起源的途徑

中國(guó)古代法的含義里既包含中國(guó)古代法的價(jià)值取向，也包含了中國(guó)古代法最早的雛形，即刑?！蹲髠鳌分姓f(shuō)到，“國(guó)之大事，在祀與戎”。國(guó)家的大事，無(wú)非祭祀和戰(zhàn)爭(zhēng)，而中國(guó)古代法律的起源，更是同戰(zhàn)爭(zhēng)和祭祀這兩件大事密不可分。中國(guó)古代法律起源的第一個(gè)途徑可以概括為“刑起于兵”，部落戰(zhàn)爭(zhēng)催生了中國(guó)古代法。

（一）刑起源于部落戰(zhàn)爭(zhēng)

黃帝時(shí)期，部落戰(zhàn)爭(zhēng)日益頻繁，部落之間相安無(wú)事、和平相處的狀態(tài)被為了搶奪土地、食物和人口的戰(zhàn)爭(zhēng)打破，而這一時(shí)期的戰(zhàn)爭(zhēng)與原始社會(huì)的血親復(fù)仇已經(jīng)開(kāi)始有了明顯的區(qū)別，戰(zhàn)爭(zhēng)的目的變?yōu)槁訆Z和征服。經(jīng)濟(jì)上為了掠奪物資和人口，維護(hù)本部落的經(jīng)濟(jì)利益和發(fā)展；政治上為了使其他部落對(duì)本部落首領(lǐng)俯首稱(chēng)臣。而為了鞏固本部落的支配權(quán)和宗主的地位，戰(zhàn)爭(zhēng)曠日持久地進(jìn)行，中國(guó)古代法就是在這樣的歷史條件下起源、產(chǎn)生的。在這一時(shí)期有兩場(chǎng)非常重要的戰(zhàn)爭(zhēng)。

1.涿鹿之戰(zhàn)

涿鹿之戰(zhàn)，距今約5000余年，是黃帝部族聯(lián)合炎帝部族，與來(lái)自南方的九黎族蚩尤部族在今河北省張家口市涿鹿縣一帶所進(jìn)行的一場(chǎng)大戰(zhàn)。傳說(shuō)蚩尤有81個(gè)兄弟，他們?nèi)敲瞳F的身體，銅頭鐵額，吃的是沙石，兇猛無(wú)比。蚩尤族擅長(zhǎng)制造兵器，部落成員都驍勇善戰(zhàn)，這樣的一個(gè)氏族部落極具攻擊性和掠奪性，進(jìn)入華北地區(qū)后，與炎帝部族和黃帝部落發(fā)生了很多次沖突，其中最具歷史意義的一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)就是涿鹿之戰(zhàn)。涿鹿之戰(zhàn)的結(jié)果是，黃帝炎帝部落聯(lián)盟戰(zhàn)勝了蚩尤部落，殺死了部落首領(lǐng)蚩尤。戰(zhàn)敗方的結(jié)果是首領(lǐng)被處死。

2.阪泉之戰(zhàn)

阪泉之戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)雙方是黃帝和炎帝。擊敗蚩尤后不久，黃帝和炎帝兩大部族之間出現(xiàn)了爭(zhēng)奪權(quán)力和利益的矛盾，部落聯(lián)盟關(guān)系破裂，爆發(fā)了阪泉之戰(zhàn)。由于參戰(zhàn)的兩個(gè)部落實(shí)力都非常雄厚，阪泉之戰(zhàn)的規(guī)模非常壯觀。黃帝部落和炎帝部落為了取得這次戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，都做了相當(dāng)充分的準(zhǔn)備，他們不僅調(diào)動(dòng)了本部落的全部力量，還聯(lián)合了其他部落作為盟軍，部落的軍隊(duì)也有了象征性的旗幟和圖騰。戰(zhàn)爭(zhēng)持續(xù)的時(shí)間久，作戰(zhàn)規(guī)模大，帶來(lái)的死傷數(shù)量也比之前的其他戰(zhàn)爭(zhēng)都要多。黃帝部落擊敗了炎帝部落，隨后，黃帝部落又通過(guò)多起戰(zhàn)爭(zhēng)征服了諸多部族，鞏固了宗主地位。

在兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)中所使用的武器，從骨制用具變?yōu)槭X、石矛。武器的形狀、種類(lèi)也有了很大的變化，石制工具由粗糙變得精細(xì)，箭頭從扁平狀變?yōu)槿鉅?，更具有殺傷力?/p>

在部落戰(zhàn)爭(zhēng)中有兩個(gè)問(wèn)題很重要，一個(gè)是對(duì)氏族成員的約束和控制，另一個(gè)是對(duì)戰(zhàn)敗方俘虜?shù)奶幹谩Ｔ谑献宀柯涞膽?zhàn)爭(zhēng)中，戰(zhàn)爭(zhēng)雙方都會(huì)投入大量人員，如何管理這些人員，如何保證戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，而如果戰(zhàn)爭(zhēng)勝利了，如何處置戰(zhàn)敗方，這都是當(dāng)時(shí)的部落首領(lǐng)所考慮的問(wèn)題，于是就產(chǎn)生了嚴(yán)明的軍法。戰(zhàn)時(shí)的軍法具有了臨時(shí)刑法的功能。戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，用于戰(zhàn)時(shí)的軍法隨生產(chǎn)力的發(fā)展被修改調(diào)整，用于處理氏族內(nèi)部矛盾，逐漸轉(zhuǎn)化為對(duì)全體氏族成員具有普遍約束力的法律規(guī)范。

（二）禮起源于部落祭祀

中國(guó)古代法律起源的另一條途徑可以概括為“禮起于祭祀”，禮制要求的行為規(guī)范準(zhǔn)則源于祭祀活動(dòng)的儀式。東漢許慎的《說(shuō)文解字》中對(duì)禮的解釋說(shuō)明是，“禮者，履也，所以事神致福也。從示，從豊，豊亦聲?！币馑际钦f(shuō)禮是一種行為準(zhǔn)則，用這種規(guī)范的行為準(zhǔn)則來(lái)祭祀鬼神，求得保佑和庇護(hù)。豊指的是祭祀使用的一種器皿和工具，說(shuō)明禮這種行為準(zhǔn)則與祭祀密不可分。

傳統(tǒng)的祭祀活動(dòng)既有祭祀內(nèi)容的要求，又有祭祀儀式的要求，祭祀的內(nèi)容有食物、玉帛等貴重的物品，還有活人祭祀這樣的傳統(tǒng)。人們認(rèn)為部落的興旺、繁榮和延續(xù)完全決定于天地鬼神的心情，所以如何去討得神明的歡喜和保佑是部落的大事。祭祀的物品得精美、金貴、有價(jià)值，祭祀的流程必須莊重嚴(yán)謹(jǐn)，有具體的儀式程序要求，如此才能表達(dá)對(duì)神明的敬畏，這些行為準(zhǔn)則就是源于祭祀的禮最早的雛形。起初不同的氏族部落關(guān)于祭祀有不同的行為規(guī)范要求，隨著祭祀活動(dòng)的不斷完善，氏族部落的不斷融合，逐漸被固定下來(lái)的行為規(guī)則開(kāi)始具有普遍的約束力，逐漸發(fā)展成為具有約束力的習(xí)慣法。禮是維護(hù)部落首領(lǐng)權(quán)威的重要工具，依賴(lài)于部落成員對(duì)神明的敬畏之情，通過(guò)人們的敬畏之心約束人們的行為。

三、中西方法律起源對(duì)比

（一）西方法律起源的特點(diǎn)

古希臘和古羅馬是西方法律文明的發(fā)源地，分析古希臘和古羅馬法律的起源途徑，就能總結(jié)出西方法律起源的特點(diǎn)。古希臘的法律起源于屢次的政治改革，改革的目的是為了解決平民和貴族之間的沖突和矛盾，改革的核心內(nèi)容是廢除貴族階層享有的各種特權(quán)，按照標(biāo)準(zhǔn)劃分公民的等級(jí)以及各自的權(quán)利義務(wù)，因此具有典型的政治性。而古代羅馬，商品經(jīng)濟(jì)非常發(fā)達(dá)，土地不斷擴(kuò)展，商品交易頻繁，法律起源于對(duì)商品交易中矛盾和糾紛的處理解決，關(guān)于買(mǎi)賣(mài)關(guān)系、借貸關(guān)系等有具體詳細(xì)的規(guī)定，主要規(guī)范商品生產(chǎn)和交易行為，注重的是利益的調(diào)整和分配，以達(dá)成共識(shí)和合意的契約方式解決基本的社會(huì)矛盾和經(jīng)濟(jì)矛盾，法律起源具有經(jīng)濟(jì)性。古希臘和古羅馬的法律都起源于平民與貴族的沖突，法律是平民與貴族長(zhǎng)期斗爭(zhēng)并相互妥協(xié)后而達(dá)成的社會(huì)契約。西方法律起源之初就更加注重民事功能，法與市民社會(huì)關(guān)系密切，不斷協(xié)調(diào)平民和貴族的權(quán)利義務(wù)，法律是通過(guò)一種相對(duì)平和的方式演進(jìn)而來(lái)，所以西方法律的起源具有民主性和契約性。endprint

（二）中國(guó)法律起源的特點(diǎn)

中國(guó)古代法律起源于部落戰(zhàn)爭(zhēng)和部落祭祀，禮刑并用，戰(zhàn)時(shí)的軍法和部落祭祀的儀式程序構(gòu)成中國(guó)古代法律的雛形。

《尚書(shū)·甘誓》中記載了夏啟討伐有扈氏的軍令，“有扈氏威侮五行，怠棄三正”“用命，賞于祖；弗用命，戮于社”。為了約束氏族成員，取得戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，部落首領(lǐng)發(fā)號(hào)施令，明確指出，服從命令英勇殺敵者，領(lǐng)功受賞；不服從命令、違抗命令者，遭受懲罰或被殺死，戰(zhàn)時(shí)的軍令內(nèi)容清晰，賞罰分明，用來(lái)規(guī)范氏族成員的行為。

《漢書(shū)·刑法志》中記載了戰(zhàn)時(shí)的軍法，“故圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲?！睆摹凹妆?、斧鉞、刀鋸、鉆鑿、鞭撲”五種刑具就能夠看出來(lái)戰(zhàn)爭(zhēng)和軍法的殘酷。

《尚書(shū)·舜典》中記載了戰(zhàn)時(shí)的刑罰，“皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄。汝作士，五刑有服。”中國(guó)古代的奴隸制五刑包括墨、劓、剕、宮、大辟，這五種法定刑由輕到重，構(gòu)建了中國(guó)早期法律完備的刑罰體系，是針對(duì)違法忤逆者的處罰，刑罰的內(nèi)容和執(zhí)行方式殘酷而又充滿血腥，具有濃厚的殘酷色彩。

起源于戰(zhàn)爭(zhēng)中的刑，僅僅只是中國(guó)古代法律的一個(gè)組成部分，部落戰(zhàn)爭(zhēng)是中國(guó)古代法產(chǎn)生的外部原因，部落內(nèi)部成員關(guān)系的變化是中國(guó)古代法產(chǎn)生的內(nèi)部原因。起源于祭祀的禮以血緣關(guān)系為紐帶，具有權(quán)威性和神圣性，側(cè)重于對(duì)人的行為和思想的教化和規(guī)范，體現(xiàn)出中國(guó)古代法律溫情的一面，因此中國(guó)古代的法律殘酷而又溫情。

四、中國(guó)古代法律的價(jià)值取向

中國(guó)古代的法律主要是通過(guò)原始社會(huì)末期部落戰(zhàn)爭(zhēng)中誕生的“刑”和祭祀活動(dòng)產(chǎn)生的“禮”兩種路徑產(chǎn)生的，“刑”是中國(guó)古代法律的主題，通過(guò)刑罰加強(qiáng)政治統(tǒng)治，格外重視法律的威懾力和懲罰性，刑罰的種類(lèi)、內(nèi)容和執(zhí)行方式都體現(xiàn)出來(lái)殘酷的一面，主要用于懲治違法犯罪行為，側(cè)重于事后的懲罰，“刑”通過(guò)刑事手段的制裁實(shí)現(xiàn)懲罰性的價(jià)值取向。

禮有親屬遠(yuǎn)近之分，有等級(jí)之分，與血緣關(guān)系密切相關(guān)。原始部落祭祀活動(dòng)中的具體儀式和程序要求為中國(guó)古代法律的起源提供了最為直接的主要內(nèi)容和核心精神，禮的血緣性和教化性塑造了中國(guó)古代法的內(nèi)在價(jià)值。源于祭祀活動(dòng)的禮基于人們對(duì)天地鬼神的敬畏之情，強(qiáng)調(diào)冥冥之中的神力和人倫親情，要求敬畏神明、尊重祖先，具有權(quán)威性、神圣性和規(guī)范性，是維護(hù)統(tǒng)治者政治統(tǒng)治的有力工具，有利于鞏固統(tǒng)治權(quán)威。禮的實(shí)施不僅依靠部落輿論和成員的內(nèi)心確信，更有神權(quán)作為強(qiáng)有力的后盾，禮的社會(huì)功能側(cè)重于教育和引導(dǎo)。禮的內(nèi)涵和品質(zhì)是中國(guó)古代傳統(tǒng)法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和方向指引，通過(guò)倫理教化和道德感召實(shí)現(xiàn)教育性的價(jià)值取向。中國(guó)古代法律禮法并用，殘酷與溫情并存。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint