姜瀛

“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)重述與刑法治理的進路整合

姜瀛*

“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是潛伏于網(wǎng)絡(luò)中以言論操縱為手段來非法牟利的有組織化的“網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力”，代表了能夠控制網(wǎng)絡(luò)輿論的“地下權(quán)力”?！熬W(wǎng)絡(luò)黑社會”的得名正是由于其具有近似黑社會性質(zhì)組織的組織化特征，而這種組織化特征具體體現(xiàn)在層次化的人員結(jié)構(gòu)、復雜的職能分工以及相互間的利益鏈條。作為一種新型犯罪樣態(tài)，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”在行為類型認定、人員復雜性、入罪標準及刑罰配置等方面為傳統(tǒng)的刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。而刑法治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪應遵循“行為類型化對接、入罪標準網(wǎng)絡(luò)化、責任主體層次化以及刑罰配置多元化”的基本進路。

網(wǎng)絡(luò)黑社會有組織犯罪犯罪治理刑事政策

一、問題的提出——“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的認知局限

2016年4月19日，習近平總書記在“網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會”講話（即4·19講話）中指出，“形成良好網(wǎng)上輿論氛圍，不是說只能有一個聲音、一個調(diào)子，而是說不能搬弄是非、顛倒黑白、造謠生事、違法犯罪，不能超越了憲法法律界限”。自此，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”及其有組織的網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為再次引起人們的關(guān)注。事實上，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”一詞本是由新聞媒體所創(chuàng)，在2009年年底，央視《經(jīng)濟半小時》欄目以“網(wǎng)絡(luò)黑社會操控輿論，五萬元左右法院判決”為內(nèi)容，揭秘“網(wǎng)絡(luò)黑社會”這一獨特現(xiàn)象，其所要表達的是對操縱網(wǎng)絡(luò)言論行為的譴責。而國外學者最早使用“網(wǎng)絡(luò)黑社會”（也被譯為“網(wǎng)絡(luò)黑幫”）一詞時，其所針對的是那些以攻擊他人網(wǎng)站、服務器相威脅變相收取保護費的黑客團伙，這與現(xiàn)實社會中黑社會團伙收取“保護費”頗有相似之處，都是在不正當要求被拒絕之后采取強制手段報復對方。①[美]米沙·格蘭尼：《網(wǎng)絡(luò)黑幫》，周大昕譯，中信出版社2013年版，第4頁。然而在我國，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”目前已經(jīng)不再用來指代“為收取管理費而攻擊他人網(wǎng)站的黑客團體”，其所針對的乃是網(wǎng)絡(luò)中有組織的言論操縱行為。

從詞源來看，刑法中的“黑社會”一詞是由英文“Under-world Society”翻譯而成，也可稱之為“地下社會”或“地下組織”。將其稱為“社會”，更多地是為了突出其反社會組織性質(zhì)，這種“小社會”具有比其他犯罪組織或犯罪集團更為嚴重的社會危害性。然而，在近十年來，隨著人們對互聯(lián)網(wǎng)的依賴日益明顯，人為操控虛擬網(wǎng)絡(luò)的意愿也日趨增強，將“黑社會”一詞移植到網(wǎng)絡(luò)空間后便得出了“網(wǎng)絡(luò)黑社會”這一術(shù)語，那些操縱網(wǎng)絡(luò)的幕后推手以及積極參與其中的網(wǎng)絡(luò)水軍或網(wǎng)絡(luò)打手之諸多違法行徑也向我們展示出網(wǎng)絡(luò)中名副其實的“黑社會”。

從理論研究層面來看，我國學界對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”問題的考察采取了兩種進路。一種進路是立足于“手段與危害”的傳統(tǒng)思維進路。該觀點認為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是針對在互聯(lián)網(wǎng)中故意制造、傳播虛假言論，實施惡意言論攻擊或是從事營利性刪帖、發(fā)帖的行為，其社會危害性表現(xiàn)為擾亂商業(yè)秩序、侵犯公眾知情權(quán)、危及網(wǎng)絡(luò)公信力、抹殺網(wǎng)絡(luò)民主等方面；②孫紅云、張曉莉：《“網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”的危害及對策研究》，載《西藏大學學報》2013年第2期。也有學者從“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化”來詮釋該進路，并指出，網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)利用“網(wǎng)絡(luò)水軍”進行“事件營銷”、化解負面信息、呈現(xiàn)“欺騙性”的搜索結(jié)果等形式擾亂正常的社會競爭秩序、引發(fā)社會信任危機，并損害了整個公關(guān)行業(yè)的形象。③李潤華：《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的刑法規(guī)制》，載《法治論壇》2013年第1期。與上述研究進路不同，另一種進路是圍繞著“特定產(chǎn)業(yè)模式”來展開思考的。該觀點認為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是用以描述接受外部委托后在虛擬網(wǎng)絡(luò)中利用虛假言論誤導輿論的群體，這一群體往往以網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司或其他網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者的形式為掩飾，有大量網(wǎng)絡(luò)水軍參與其中，并以此來獲取非法利益。④黃杰：《認真對待“網(wǎng)絡(luò)黑社會”》，載《電子政務》2011年第12期。

總體來看，上述兩種考察進路代表了不同的思維方式，一種側(cè)重于靜態(tài)的行為樣式及其危害，另一種側(cè)重于網(wǎng)絡(luò)黑社會的實踐運轉(zhuǎn)過程，二者共同勾勒出“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的行為類型、危害后果以及產(chǎn)業(yè)化特征，值得肯定。但需要指出的是，現(xiàn)有的研究羅列出“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的不同行徑與危害后果，而沒有將其中的行為對象、行為方式、危害后果、典型事例與涉嫌罪名等進行對接與整合，我們?nèi)圆荒芮逦卣J知這一潛伏于網(wǎng)絡(luò)中的“黑惡勢力”。同時，由于上述考察進路都未能注意到“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的“組織化”特征，未能闡明其中的人員組成結(jié)構(gòu)與利益鏈條，對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的剖析未能充分體現(xiàn)“黑社會”一詞的本意。此外，以組織化的網(wǎng)絡(luò)言論操縱為主要手段的“網(wǎng)絡(luò)黑社會”對于傳統(tǒng)法律制度體系帶來前所未有的沖擊（甚至域外也缺乏可參考的研究成果），如果刑法治理中過于強調(diào)刑罰的威懾效果與“刀把子”屬性，最終必然會忽視了刑法治理進路的系統(tǒng)整合。綜上，我國在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”法律對策方面的研究視野尚未全面拓展，也未能提煉出可行的刑法對策?？梢哉f，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”問題并沒有得到有效治理，卻為刑法理論提出了新的挑戰(zhàn)。

二、由現(xiàn)象到內(nèi)涵：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)構(gòu)造

通常來看，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”代表了“異化”后潛伏于網(wǎng)絡(luò)空間通過制造謠言、傳播虛假言論及刪除言論（刪帖）等行為而非法獲利的組織化的犯罪模式。以現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織為參照，必將有助于我們深刻剖析“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)，并提煉出“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的核心要素。

（一）黑社會性質(zhì)組織對比下的“網(wǎng)絡(luò)黑社會”

“網(wǎng)絡(luò)黑社會”之所以被冠以“黑社會”⑤通常來說，人們所關(guān)注的法律意義上的“黑社會”是指我國《刑法》第二百九十四條規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”。之名，是因為其在網(wǎng)絡(luò)空間中所實施的行為與現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織存在某些相似之處，但二者也有顯著的差別，我們可以從以下方面比較并梳理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的基本特征。（詳見表1）

表1：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”與“黑社會性質(zhì)組織”之比較

（二）“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的核心要素解讀

總體來看，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”具有“黑社會”的某些品性，但又不能完全等同于現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織。對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”進行樣態(tài)重述時應把握好的核心要件包括三個方面，即行為類型（類型化分析）、組織結(jié)構(gòu)（系統(tǒng)性分析）以及利益鏈條（經(jīng)濟性分析）。

首先，網(wǎng)絡(luò)黑社會慣用的手段是言論操縱，即以網(wǎng)絡(luò)中的虛假言論、暴力言論或言論控制（刪帖）為非法獲利目的，其所侵害的對象是多元的，包括個人、企業(yè)、公權(quán)力機關(guān)及其他對象。目前，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪涉及以下行為類型：（詳見表2）

表2：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的行為類型

其次，與現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織相比，網(wǎng)絡(luò)黑社會更加具備“團隊”色彩，協(xié)調(diào)性較強，但組織關(guān)系松散，組織約束性不及現(xiàn)實的“黑社會”?！熬W(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織結(jié)構(gòu)如下：（詳見表3）

表3：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織結(jié)構(gòu)⑥這里需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)包工頭與網(wǎng)絡(luò)水軍的界分也較為模糊，一些人可能在某一事件中屬于包工頭，但在其他事件中就僅僅是水軍。事實上，這兩類主體的界分并不清晰，一些職業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)水軍在經(jīng)過一段時間的摸索之后，都可能升格成為網(wǎng)絡(luò)“包工頭”，并發(fā)展聯(lián)絡(luò)新的水軍。

最后，正是隱藏在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”背后的灰色甚至黑色的利益，將參與其中的各方緊密地聯(lián)系和整合在一起，該鏈條主要包括“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司——網(wǎng)絡(luò)包工頭——網(wǎng)絡(luò)水軍（打手）——網(wǎng)絡(luò)服務提供者”，它們因“網(wǎng)絡(luò)言論操縱”而形成了一個利益交織的共同體：（詳見表4）

表4：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的利益鏈條

（三）簡要的歸納

比較而言，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”與現(xiàn)實社會中的黑社會性質(zhì)組織的相近之處在于：具備特定人員結(jié)構(gòu)以及明確的角色定位與職能分工，組織化的結(jié)構(gòu)特征是“網(wǎng)絡(luò)黑社會”得名的基本標志。同時，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”也擁有特定的與現(xiàn)實“黑社會”可比擬的犯罪手段——網(wǎng)絡(luò)言論操縱，因而能夠在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的特定場域產(chǎn)生輿論操控的效果?？梢哉f，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”在虛擬世界的興風作浪比起現(xiàn)實中的“黑社會”來毫不遜色，獲得“網(wǎng)絡(luò)黑社會”也是名副其實。但需要注意的是，在偽裝方式、組織關(guān)系的嚴密程度、獲利模式、經(jīng)濟實力以及危害后果等方面，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”與現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織還是存在或多或少的差別。這些差別也進一步表明，雖然我們試圖借鑒“黑社會性質(zhì)組織”的組織化特征對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”進行樣態(tài)重述，但在司法實踐中絕不可能按照關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的刑法條文對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪定罪量刑。事實上，作為在網(wǎng)絡(luò)空間中以言論操縱為核心手段的“地下權(quán)力”，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所呈現(xiàn)出的組織化樣態(tài)將為傳統(tǒng)的刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。

通過上述分析可以看出，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的主要行徑可以被分解為“接受客戶訂單——策劃相關(guān)事件——精心制作炒作帖子——組織大批網(wǎng)絡(luò)水軍或打手——密集發(fā)帖”等環(huán)節(jié)，而且每個環(huán)節(jié)均有規(guī)范的“操作規(guī)則”。在利用謠言非法牟利的目標指引下，處于不同層級的主體聯(lián)系在一起，構(gòu)建起“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織結(jié)構(gòu)。需要注意的是，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”已經(jīng)超出傳統(tǒng)犯罪中的個體性加害為主的行為范式，在“信息流瀑”“群體極化”和“偏頗吸收”等心理學效應下，有預謀的網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為將會使受眾更容易相信信息的內(nèi)容——而無論信息內(nèi)容真實與否都會被人們當作真實的信息接受。⑦孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013年第11期。此外，在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”組織化的操縱之下，人們在遭受網(wǎng)絡(luò)謠言侵害的同時可能成為謠言的傳播者，并以所接受的虛假信息為基礎(chǔ)決定是否作出一定的行為。因此，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的危害性要遠遠超出普通網(wǎng)民的造謠行為。

鑒于此，本文認為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”代表了在網(wǎng)絡(luò)空間中以網(wǎng)絡(luò)言論操控為主要手段所構(gòu)造出的“組織化群體”，是潛伏于網(wǎng)絡(luò)中以非法牟利為目的的“黑惡勢力”。需要指出的是，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”生成于網(wǎng)絡(luò)社會功能轉(zhuǎn)型的特殊時期，其所具備的社會危害性將突破人們（刑法理論、司法實踐及社會公眾）對網(wǎng)絡(luò)犯罪的傳統(tǒng)認知，如果不對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的犯罪樣態(tài)作清晰梳理，在展開必要的網(wǎng)絡(luò)清理行動時，打擊的范圍與法治的邊界都有可能被突破，刑法治理將可能產(chǎn)生負面效果。

三、“網(wǎng)絡(luò)黑社會”對刑法理論的挑戰(zhàn)

本質(zhì)上講，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是網(wǎng)絡(luò)成為獨立犯罪場域后的特有犯罪樣態(tài)，這標志著網(wǎng)絡(luò)犯罪由“網(wǎng)絡(luò)對象型”“網(wǎng)絡(luò)工具型”發(fā)展到“網(wǎng)絡(luò)空間型”的新階段。⑧于志剛：《網(wǎng)絡(luò)“空間化”的時代演變與刑法對策》，載《法學評論》2015年第2期。這一階段的顯著特點表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)空間的平臺化特征附加在社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)，由此將會“吸引”那些潛在的犯罪人投身于網(wǎng)絡(luò)之中，催生出新型犯罪風險并暴露制度隱患。⑨盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應對模式》，載《人民檢察》2014年第3期。與此同時，網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪危險，不會像物理空間中的治安狀況那樣明顯，網(wǎng)絡(luò)科技更會使受害人或整個社會在全然不知的情況下就遭受了更為嚴重的侵害，甚至在受害的同時成為侵害人的幫手，上述特點在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的言論操作行為中表現(xiàn)的尤為明顯。可以肯定，網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展變革過程必將是網(wǎng)絡(luò)犯罪同步異化的過程，作為一種異化后的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的出現(xiàn)標志著網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為獨立的、全新的“犯罪場域”，⑩歐洲刑警組織在2002年曾經(jīng)指出，“互聯(lián)網(wǎng)不僅是新的社會生活領(lǐng)域，而且也是新的犯罪場所?！边@將對刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。

首先，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的言論操縱呈現(xiàn)出復雜的行為樣態(tài)，其中一些行為是游走在違法與犯罪的界限之間。在回應新型行為類型時，如果我們過多地強調(diào)司法的社會效果，必然將會導致司法中的犯罪化，進而沖擊罪刑法定原則。同時，在面對新型的行為類型時，相關(guān)司法解釋選擇以尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪這兩大“口袋罪”予以應對，而“口袋罪”的擴張性適用與罪刑法定原則之間存在緊張關(guān)系。如何準確把握入罪的網(wǎng)絡(luò)造謠行為與“口袋罪”的適用底線，也將會考驗我們對罪刑法定原則的堅守立場。

其次，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織化特征與復雜的人員結(jié)構(gòu)也為刑事司法裁判帶來新的難題。由于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”具有近似于“黑社會”的組織結(jié)構(gòu)，處于不同層次的人員在不同的目的驅(qū)動下實施具體謠言策劃、謠言傳播或網(wǎng)絡(luò)注水等行為，一旦理論上未能對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的行為類型作出準確的認知，司法實踐中便難以對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的犯罪作出清晰判定，這也導致不同的司法機關(guān)在對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”不同行為人進行定罪量刑時出現(xiàn)較大的差異。

再次，由于網(wǎng)絡(luò)空間中虛假言論具有“快速擴散性、可復制性和交叉?zhèn)鞑バ浴钡忍攸c，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”操縱言論行為的危害效果要遠遠超出現(xiàn)實空間的誹謗行為。但在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”操縱言論行為所具備的社會危害性是否已經(jīng)達到了刑法的入罪標準，刑法中相關(guān)傳統(tǒng)罪名的入罪門檻如何科學延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，這也是懲治“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪所面臨的現(xiàn)實問題。

最后，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”對我國固有的刑罰結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)。從本質(zhì)上講，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是以非法牟利為目標的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，但由于我國的司法實踐中存在著明顯的重刑主義傾向，尤其是在面對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”這一新型犯罪樣態(tài)時，司法機關(guān)往往過于注重刑罰的嚴苛性，強調(diào)刑法作為“刀把子”的威懾作用，忽視非監(jiān)禁刑、罰金刑及資格刑的合理適用，尤其是沒有充分認識禁止令、職業(yè)禁止等有針對性刑事手段的重要性。

四、刑法治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的進路整合

網(wǎng)絡(luò)空間是自由言論的公共空間，但正如在現(xiàn)實社會中沒有絕對自由一樣，網(wǎng)絡(luò)空間也只有法律范圍內(nèi)的言論自由，網(wǎng)絡(luò)不是法外之地。①謝望原：《言論自由的法律邊界：不得誹謗他人》，載《人民日報》2013年9月12日第4版。需要指出的是，在治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪時，我們應當確立以維護網(wǎng)絡(luò)秩序與適應網(wǎng)絡(luò)特點為基本向度，但同時還應恪守刑法的謙抑性與罪刑法定原則之基本限度，②王博、姜瀛：《論網(wǎng)絡(luò)言論失范下〈刑法〉介入的向度與限度》，載《凈月學刊》2015年第1期。由此方能對刑法治理進路作進一步的整合。

（一）提倡行為的類型化對接

有組織化的言論操縱行為具有感染性，在網(wǎng)絡(luò)中的危害后果將被幾何式放大，刑法的及時介入是維護網(wǎng)絡(luò)秩序的必要保障。但在尋求對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”展開全面治理時，如果我們不惜引入“口袋”罪名甚至是尋求司法上的犯罪化，法治邊界有被突破的風險。恪守罪刑法定原則，應實現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)黑社會”具體行為類型與相關(guān)罪名之間的“連線”對接，而無法與相關(guān)罪名實現(xiàn)連線的行為類型則應被排除在刑法規(guī)制的范圍之外。

正如前文指出（參見表2），“網(wǎng)絡(luò)黑社會”有組織化的言論操縱行為涉及到“個人謠言”“企業(yè)商家謠言”“虛假公共信息”“虛假恐怖信息”“熱點事件炒作”及“抹黑歷史”等不同內(nèi)容，但刑法并非對上述行為都作出了入罪規(guī)定，一些行為是被排除在犯罪之外的。具體來看，與個人謠言相對接的罪名應當是《刑法》第二百四十六條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪，與企業(yè)商家謠言相對接的是《刑法》第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，與虛假公共信息相對接的罪名是《刑法》第二百九十一條之一第二款編造、故意傳播虛假信息罪（涉及到虛假的險情、疫情、災情、警情等公共信息的行為），與虛假恐怖信息相對接的罪名是《刑法》第二百九十一條之一的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。③袁彬：《全媒體時代虛假信息犯罪的刑法治理——兼議〈刑法修正案(九)〉的立法選擇》，載《內(nèi)蒙古社會科學》2014年第3期。對于其他類型的謠言而言，“操縱網(wǎng)絡(luò)輿論影響司法審判”不過是我國尚未能獨立的司法受不當輿論影響的現(xiàn)實寫照，行為本身尚未達到刑法所要譴責的程度；而“抹黑歷史（人物）”與“炒作網(wǎng)絡(luò)熱點事件”或許導致了“道德”秩序混亂，并未直接侵犯到他人的名譽、商譽或政府公信力。由于上述行為沒有侵犯到刑法所保護的法益，雖然具備一定的危害性，但尚未進入到刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，因此不能被作為犯罪來處理。

此外，還需要進一步強調(diào)的是，2013年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）中引入非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪這兩個“口袋罪”，并以之作為治理網(wǎng)絡(luò)黑社會的“雙保險”，然而，上述兩個罪名介入“網(wǎng)絡(luò)黑社會”都有違背罪刑法定原則之嫌。一方面，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條第二款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第四項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。該款表面上將信息網(wǎng)絡(luò)解釋為具備了尋釁滋事罪中的“公共場所”屬性，但其實際上是通過“文字游戲”將《刑法》第二百九十三條第一款第四項所規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”直接轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸斐晒仓刃驀乐鼗靵y”。事實上，“‘公共場所秩序’的外延明顯窄于‘公共秩序’；‘造成公共秩序嚴重混亂’的行為并不當然符合‘造成公共場所秩序嚴重混亂’的構(gòu)成要件”。在這樣的情況下，解釋機關(guān)是利用“二字之差”變出了解釋結(jié)論，實際上是作出了違背罪刑法定原則的類推解釋。④張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期。同時，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條明確“以營利為目的，通過在網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)營有償提供刪除信息或發(fā)布虛假信息服務而擾亂市場秩序的行為”可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。事實上，《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪所保護的法益乃是那些特定市場準入或國家特許經(jīng)營秩序，比如電信、金融等具有一定壟斷性質(zhì)的特殊行業(yè)。雖然各種網(wǎng)絡(luò)公關(guān)產(chǎn)業(yè)也形成特定的市場秩序，但這種市場是自由、開放的，尚沒有出現(xiàn)涉及專屬性領(lǐng)域的市場準入問題。只是針對目前網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行業(yè)“有償提供刪除信息或發(fā)布虛假信息服務”所引發(fā)的混亂狀態(tài)，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條將非法經(jīng)營罪所保護的法益擴張至“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)活動”這一并不涉及到市場準入或特許經(jīng)營的領(lǐng)域中，由此突破了罪刑法定原則，這一解釋結(jié)論也不具備正當性。

（二）提煉網(wǎng)絡(luò)化的入罪標準

在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間（物理空間）并立的“雙層社會”格局之下，傳統(tǒng)刑法罪名向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸適用已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過程中所無法回避的問題。為了確保傳統(tǒng)罪名在回應“網(wǎng)絡(luò)黑社會”過程中獲得更為廣闊的適用空間，我們必須堅持入罪標準網(wǎng)絡(luò)化之進路。易言之，刑法對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”及其他相關(guān)行為的入罪標準應當體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)特征，將特定的行為或危險狀態(tài)作為判定法益侵害的標準，并有助于實現(xiàn)法益保護的前置化。⑤[德]克勞斯·羅克辛：《刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第19-20頁。因此，立法者與司法機關(guān)需要通過對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的操縱言論行為的觀察和歸納，進而探索出入罪標準網(wǎng)絡(luò)化的可行進路。

事實上，對定罪情節(jié)和量刑情節(jié)進行系統(tǒng)的梳理與反思已經(jīng)成為信息時代網(wǎng)絡(luò)刑法體系整體建構(gòu)的重要內(nèi)容。面對快速多變的網(wǎng)絡(luò)犯罪，傳統(tǒng)的“犯罪數(shù)額”在網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪標準體系中的地位已經(jīng)明顯下降，信息時代犯罪對象的虛擬化、使用權(quán)化將會導致“次的標準”“人的標準”與“量的標準”之興起。⑥郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化實踐》，載《上海政法學院學報》2015年第1期。為了回應“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的司法實踐，傳統(tǒng)入罪標準的內(nèi)涵和外延逐漸變化，體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)特色的新型入罪標準將不斷出現(xiàn)，同一傳統(tǒng)罪名之下將會出現(xiàn)入罪標準二元化——傳統(tǒng)入罪標準與網(wǎng)絡(luò)入罪標準的基本格局。

目前，最高司法機關(guān)針對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為，在網(wǎng)絡(luò)誹謗的“情節(jié)嚴重”判定標準中增加了“點擊次數(shù)”和“轉(zhuǎn)載次數(shù)”的標準，即“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的”便屬于情節(jié)嚴重；上述入罪標準是專門針對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為所設(shè)置，具有鮮明的網(wǎng)絡(luò)屬性。鑒于上述入罪標準對司法實踐的積極意義，司法機關(guān)在處理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”侵犯企業(yè)商業(yè)信譽、政府公信力以及技術(shù)型刪帖等犯罪行為時，也應當在適用“侵犯商業(yè)信譽罪”“編造、故意傳播虛假信息罪”及“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”等罪名中引入網(wǎng)絡(luò)化的入罪標準。目前，“實際被點擊數(shù)”“下載量”“瀏覽次數(shù)”“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”“信息時長”及“傳播范圍”等新型罪量要素的不斷豐富與完善，引申出專門適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪標準。同時，我們還可以預計到，在入罪標準網(wǎng)絡(luò)化的背景下，“用戶數(shù)、注冊會員人數(shù)、實際被點擊數(shù)等評價標準已被使用，網(wǎng)站數(shù)、跟帖數(shù)”等具有鮮明網(wǎng)絡(luò)標簽的入罪標準將逐步在網(wǎng)絡(luò)犯罪中占據(jù)重要地位?？梢钥隙?，刑法治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”過程中入罪標準網(wǎng)絡(luò)化進路表現(xiàn)為由“傳統(tǒng)上的對現(xiàn)實危害標準進行譴責”轉(zhuǎn)向“對網(wǎng)絡(luò)標準進行譴責”，因此，只有引入具備“網(wǎng)絡(luò)特色”的入罪標準才能確保刑事司法實踐更“接地氣”。

（三）貫徹責任主體的層次化

針對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”組織中的不同行為人，刑法治理應體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策，貫徹責任主體分層化的基本進路。事實上，司法機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司及相關(guān)組織者都是以其所實施的全部“網(wǎng)絡(luò)黑社會”行徑追究了刑事責任，且多是判處了有期徒刑。如果不考慮司法實踐中所適用的罪名為尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等“口袋罪”，過于注重“從速從快”之短期效應與刑罰的威懾作用，這一處罰結(jié)果本身并沒有太大的爭議。但對于處于中端的組織人手及協(xié)調(diào)工作任務的網(wǎng)絡(luò)“包工頭”與處于底端具體傳播謠言的網(wǎng)絡(luò)水軍而言，目前司法實踐中的刑事政策似乎并不清晰。

從行為性質(zhì)來看，網(wǎng)絡(luò)“包工頭”與網(wǎng)絡(luò)水軍本身不是謠言的源頭，而是謠言的傳播者，但他們明知謠言而進行傳播的行為卻起到了推波助瀾的主要作用，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息只有經(jīng)過他們的推動才能發(fā)揮出轟動效果。因此，上述兩類人員在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中也起到了重要的作用，并具有相當?shù)闹饔^惡性和社會危險性。但從另一方面來看，由于網(wǎng)絡(luò)中存在數(shù)以萬計的網(wǎng)絡(luò)“包工頭”與網(wǎng)絡(luò)水軍，且分散在全國各地的網(wǎng)絡(luò)水軍只是通過互聯(lián)網(wǎng)進行聯(lián)系，由于網(wǎng)絡(luò)造謠具有低成本、隱蔽性及可復制性等特點，網(wǎng)絡(luò)包工頭領(lǐng)導下的網(wǎng)絡(luò)水軍在一天內(nèi)可以達到數(shù)百發(fā)帖量，但司法實踐對此卻很難準確統(tǒng)計。鑒于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中底端主體的上述特點，我們既沒有足夠的司法資源可供支配，在收集刑事證據(jù)方面也有較大的難度；此外，司法實踐中一些網(wǎng)絡(luò)包工頭及網(wǎng)絡(luò)水軍是作為控方的證人參與在訴訟程序中，并如實交代了其在網(wǎng)絡(luò)黑社會中所實施的犯罪事實，因此，在處理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中的上述主體時，我們又要考慮到刑法的打擊面不應過大。

考慮到上述情況，我們應適度調(diào)整刑法介入“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的思維，對于上述兩類主體所要重點考慮的是其是否具備了反復實施造謠、傳謠的危險人格。事實上，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第二條第二項規(guī)定，“行為人（二年內(nèi)）因為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為受到行政處罰后，再次實施網(wǎng)絡(luò)誹謗的”，便可能構(gòu)成誹謗罪“情節(jié)嚴重”的入罪標準，進而被追究刑事責任?？梢哉f，在處理潛伏于網(wǎng)絡(luò)中數(shù)量巨大的網(wǎng)絡(luò)包工頭與網(wǎng)絡(luò)水軍時，引入行政前置的入罪標準無疑是一次積極的探索。比較而言，行政處罰適用程序較為簡便，且證明標準較低，對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中端與底端的犯罪主體，以行政處罰作為前置性預防更易收到成效。同時，在行為人受到行政處罰之后，以刑罰作后續(xù)威懾才是可靠保證。綜上，引入行政前置模式既考慮“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中參與人員眾多的現(xiàn)實罪情，又能體現(xiàn)出寬嚴相濟的刑事政策把握，無疑是一種創(chuàng)造性的嘗試。

此外，還需要補充的是，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）第二十八條專門增設(shè)了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪”“網(wǎng)絡(luò)服務提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務致使違法信息傳播”的情形已經(jīng)被作入罪化處理。該條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；（四）有其他嚴重情節(jié)的”?？梢钥闯?，條文第一款第一項對“致使違法信息大量傳播的”作出了專門規(guī)定，而“虛假信息”必然屬于該款中“違法信息”的范圍。這一規(guī)定乃是考慮到網(wǎng)絡(luò)服務提供者“不負責任”的態(tài)度是為虛假信息網(wǎng)絡(luò)傳播創(chuàng)造了的空間，通過追究網(wǎng)絡(luò)服務提供者在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中的“瀆職行為”來強化其網(wǎng)絡(luò)管理義務，進一步嚴密刑事法網(wǎng)——實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡(luò)虛假信息的全面規(guī)制，值得肯定。

（四）實現(xiàn)刑罰配置多元化

不可否認，我國一直存在較為嚴重的重刑主義思想。面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法實踐的固有觀念也往往是科處嚴刑，以此來彰顯刑罰的威懾作用。其實，重刑依賴既說明我們不惜以刑法協(xié)調(diào)性的喪失來實現(xiàn)“一網(wǎng)打盡”的目的，同時也表明我們在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪時受制于刑罰的種類與結(jié)構(gòu)而顯得力不從心。在刑罰結(jié)構(gòu)日趨多元化的國際背景下，我國刑罰結(jié)構(gòu)的變化仍不明顯。目前，拋開死刑的存廢或限制適用不談，我國刑罰結(jié)構(gòu)的僵化與封閉尤為明顯，自由刑中心模式下罰金刑尚未主刑化——這決定了單處罰金的數(shù)量很低，且輔助性的資格刑近期才出現(xiàn)在刑法典中。⑦儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第80頁。刑事司法裁判過程中，如果我們只能在自由刑中心模式下對犯罪人作出實刑或緩刑的選擇，刑罰個別化與裁判的可選擇空間將會大打折扣。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪在結(jié)構(gòu)上不斷異化，樣式與類型都在不斷更新，如果不能從刑罰結(jié)構(gòu)的整體上作出反思并尋求科學的建構(gòu)，制度的局限必然將會暴露出司法在社會控制上的“軟肋”。雖然在處理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的司法實踐中，重刑主義的弊端已經(jīng)有所克服——而相對輕緩的判決結(jié)果也可能受到證據(jù)因素的影響，但刑罰的科學性仍未能得到充分的體現(xiàn)，尤其是對于職業(yè)禁止與禁制令的適用仍需要進一步的完善。

因此，考慮到治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的司法實踐中過于依賴監(jiān)禁刑的適用，而忽視了“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的行業(yè)性特征，在罰金刑之外還應當考慮在刑罰裁量與執(zhí)行中引入網(wǎng)絡(luò)相關(guān)職業(yè)禁止（《刑修九》第一條的新規(guī)定）與禁制令（如停機斷網(wǎng)）等措施。具體而言，職業(yè)禁止或禁止令措施可包括以下內(nèi)容：其一，禁止從事網(wǎng)絡(luò)公關(guān)或與網(wǎng)絡(luò)信息服務相關(guān)的職業(yè)；其二，禁止建立或管理主要用于傳播、交流信息的網(wǎng)站、群組、論壇等；其三，禁止允許、放任他人在自己所有或者管理的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、群組上發(fā)布信息；其四，在特定時間內(nèi)停機聯(lián)網(wǎng)、停機整頓或查封特定IP地址。⑧《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”將遭遇停機聯(lián)網(wǎng)處罰》，載《法制日報》2012年1月21日第4版。當然，對于參與網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為時人數(shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)水軍，我們應當借鑒懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)驗，即“網(wǎng)絡(luò)打黑”也應注重“打早打小”，落實實名制要嚴格把控網(wǎng)絡(luò)信息服務門檻，從源頭上遏制網(wǎng)絡(luò)黑勢力的生成。

五、結(jié)語

截至2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達7.31億，全年共計新增網(wǎng)民4299萬人。互聯(lián)網(wǎng)普及率為53.2%，較2015年底提升2.9個百分點。⑨《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/，2017年2月26日訪問。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，“加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)信息服務、網(wǎng)絡(luò)安全保護、網(wǎng)絡(luò)社會管理等方面的法律法規(guī)，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為”，回應“依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為”的政策訴求必然要克服“互聯(lián)網(wǎng)”時代的“負面”困境。網(wǎng)絡(luò)中的言論能夠聚集強大的民主力量，這種力量足以摧毀曾經(jīng)建立的某種公信力，而一旦這種力量被人為的操控變?yōu)橐环N錯誤導向，法律應及時制裁那些網(wǎng)絡(luò)操縱者。

客觀來看，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪所帶來的巨大危害也與我國在信息公開與網(wǎng)絡(luò)民主方面的制度局限存在聯(lián)系，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的出現(xiàn)在一定程度上是保障言論自由所付出的負面代價。因此，相關(guān)受害者應當尋求刑事司法救濟，但更重要的是培植公眾面對網(wǎng)絡(luò)信息時獨立思考的意識與判斷能力。網(wǎng)絡(luò)“打黑”的拳頭一旦舉起，所落之處恐怕不只是所謂“網(wǎng)絡(luò)黑社會”，更是網(wǎng)絡(luò)世界的言論自由和開放的環(huán)境。⑩徐東：《司法視野中言論自由的邊界》，載《法律適用》2014年第5期。事實上，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”真正考驗的也只是公眾獨立思考和判斷的能力而已。在某種意義上，治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”也是一種民主歷練，任何自由開放的平臺都免不了需要經(jīng)歷一個自我修正的漫長道路，重要的是人們從中得到的，是唯有自由開放平臺能夠提供的歷練和成長。

（責任編輯：陳毅堅）

*大連理工大學法律系講師、法學博士、碩士生導師。本文系作者主持的遼寧省社科規(guī)劃基金青年項目“網(wǎng)絡(luò)黑社會犯罪刑法治理研究”（編號：L15CFX007）的階段性研究成果。