馬 迅

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

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“政府法治論”中的合作行政觀

馬 迅

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

合作行政是法治政府建設(shè)中涌現(xiàn)出的新的行政法現(xiàn)象，行政任務(wù)履行主體、行政活動(dòng)方式和政府責(zé)任承擔(dān)的諸多變化對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)體系框架造成了沖擊，亟需行政法學(xué)理論基礎(chǔ)對(duì)此作出回應(yīng)。作為行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的“政府法治論”是法治政府建設(shè)的理論先導(dǎo)，具有扎實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)，蘊(yùn)含著合作行政的思想觀念。“政府法治論”提出的“政府與公民法律地位平等”的命題是合作行政的理論淵源，建立“平權(quán)型政府”的主張是合作行政的行動(dòng)指南。合作行政視野下平權(quán)型政府建設(shè)既要促進(jìn)行政權(quán)的高效有序行使，又要鼓勵(lì)公民權(quán)利的合理運(yùn)用，進(jìn)而達(dá)致政府與公民關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡和平等狀態(tài)。平權(quán)型政府建設(shè)的路徑選擇為合作行政難題的破解找到了答案，彰顯出“政府法治論”與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代氣息。

政府法治論；合作行政；平權(quán)型政府

建設(shè)法治政府是全面推進(jìn)依法治國(guó)系統(tǒng)工程中的關(guān)鍵一環(huán)，作為行政法理論基礎(chǔ)的“政府法治論”不僅在核心思想上與法治政府建設(shè)的諸多理念高度吻合，而且包容性地吸收了諸多優(yōu)秀研究成果，形成了完備的理論體系，是法治政府建設(shè)的理論先導(dǎo)?！罢ㄖ握摗睆奶岢鲋两褚呀咏?0年，期間，我國(guó)法治環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化，行政法學(xué)研究也日益走向部門(mén)化、精細(xì)化和碎片化。在法治政府建設(shè)的新時(shí)期，“政府法治論”能否有效應(yīng)對(duì)理論和實(shí)踐的諸多挑戰(zhàn)呢？作為法治政府建設(shè)中涌現(xiàn)出的一種新的行政法現(xiàn)象，合作行政方興未艾，成為檢驗(yàn)“政府法治論”回應(yīng)實(shí)踐問(wèn)題能力的“試金石”。

一、法治政府建設(shè)中的合作行政潮流

在我國(guó)當(dāng)前深刻的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，民主化、信息化和全球化的清風(fēng)撲面而來(lái)，而市場(chǎng)化、城鎮(zhèn)化和民營(yíng)化的挑戰(zhàn)又接踵而至，政府治理所面對(duì)的行政實(shí)踐日趨復(fù)雜。行政的疆域從傳統(tǒng)的秩序行政和侵害行政領(lǐng)域拓展至給付行政和福利行政領(lǐng)域，在行政管制之外，政府要廣泛承擔(dān)諸如宏觀調(diào)控、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、生存照顧、公共服務(wù)等行政職能。于是，政府開(kāi)始探索與社會(huì)通過(guò)合作的方式共同完成行政任務(wù)的可能性，合作行政*本文使用的“合作行政”概念是狹義的合作行政，僅指政府與社會(huì)之間通過(guò)合作方式共同完成行政任務(wù)所生成的公私合作現(xiàn)象，不包括中央與地方以及地方政府之間的府際合作現(xiàn)象。成為法治政府建設(shè)中的“新寵”。

(一)合作行政潮流興起的積極意義

其一，合作行政提高了行政效率。法治政府不僅是“有限政府”，而且是“有為政府”。不同于行政法初創(chuàng)時(shí)期的秩序行政，如今公共行政的范圍得到了極大拓展，政府部門(mén)的行政任務(wù)激增，政府治理的無(wú)限性和行政資源的有限性之間產(chǎn)生一種難以彌合的張力。同時(shí)，政府在許多行政領(lǐng)域不再具有信息壟斷的地位，相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)也逐漸式微。合作行政鼓勵(lì)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，充分信任社會(huì)私主體，借助私主體在人力、資金和管理上的優(yōu)勢(shì)，分擔(dān)履行行政任務(wù)，減輕政府部門(mén)的財(cái)政壓力。此外，合作行政并不是一種“零和博弈”，而是政府與社會(huì)的“互利雙贏”[1]，如行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)組織可以發(fā)揮其在行業(yè)行為監(jiān)管上的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)政府部門(mén)在相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的信息不對(duì)稱，從而將有限的行政資源最大化利用。

其二，合作行政紓解了對(duì)抗型行政法律關(guān)系。行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查曾經(jīng)是政府治理中最為常見(jiàn)的行政活動(dòng)方式，這類(lèi)行為以單方性和強(qiáng)制性為特征，強(qiáng)調(diào)行為對(duì)象的無(wú)條件服從，行政相對(duì)人往往持有抵觸心理和對(duì)抗情緒，政府治理的實(shí)際效果并不顯著，違法違規(guī)行為并沒(méi)有得到有效遏制。隨著合作行政進(jìn)入法治政府建設(shè)視野，政府治理手段也迎來(lái)了更新的發(fā)展契機(jī)，諸如行政指導(dǎo)、行政合同、行政約談、行政允諾等未型式化行政行為應(yīng)運(yùn)而生，這些柔性化的新型行政方式注重行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的溝通、協(xié)商和對(duì)話，具有僵化的型式化行政行為所不具備的彈性操作空間。在合作行政中，“被認(rèn)為欠缺合意形成要素的行政行為實(shí)際上也正在逐步克服其不足……行政行為與合意形成性的手法(比如行政合同)之間形成了一種相互呼應(yīng)的關(guān)系”[2]，相對(duì)人的利益訴求得到充分尊重，公民也對(duì)行政活動(dòng)有了更深的認(rèn)識(shí)，有利于增強(qiáng)行政活動(dòng)的可接受性。

其三，合作行政增強(qiáng)了公民的法治觀念和主人翁意識(shí)。以往的行政活動(dòng)多依賴型式化行政行為在實(shí)體上的合法性控制，行政機(jī)關(guān)習(xí)慣于通過(guò)單方?jīng)Q定的方式完成行政任務(wù)，行政相對(duì)人的參與權(quán)在很大程度上只是一種附屬和陪襯。反觀合作行政中，政府部門(mén)越來(lái)越重視行政公開(kāi)和行政聽(tīng)證等程序制度，行政程序?qū)崿F(xiàn)了由單邊向雙邊和多邊的嬗變，公民可以在合作程序中深入了解法治政府的具體運(yùn)作。與此同時(shí)，政府將越來(lái)越多的行政職能以授權(quán)和委托的方式轉(zhuǎn)移給社會(huì)組織和私人部門(mén)行使，社會(huì)私主體擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的行政任務(wù)履行責(zé)任，有助于強(qiáng)化公民在法治政府建設(shè)中的主人翁意識(shí)。

上述政府治理中的新圖景表明，合作行政已經(jīng)成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。由單一的行政主體到多中心治理的格局，從型式化行政行為到柔性行政方式，從單方?jīng)Q策忽視程序到多邊協(xié)商重視參與，從行政任務(wù)直接履行到行政擔(dān)保責(zé)任，凡此種種，都預(yù)示著合作行政將成為法治政府建設(shè)中一股不可忽視的新生力量。

(二)合作行政對(duì)傳統(tǒng)行政法的沖擊和挑戰(zhàn)

其一，公法與私法的界限變得模糊。在合作行政中，社會(huì)私主體開(kāi)始承擔(dān)原本由公權(quán)力機(jī)關(guān)履行的行政職能，政府與社會(huì)的角色在某些情形下發(fā)生混同甚至相互替代，建立在國(guó)家與社會(huì)二元分立基礎(chǔ)上的公私二元區(qū)隔被打破，公法與私法的距離消失、邊界模糊，行政面臨“遁入私法”的風(fēng)險(xiǎn)。公法規(guī)范一直致力于對(duì)公權(quán)力的控制和對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，通過(guò)打造公共利益的“屏障”來(lái)防止公權(quán)濫用。而社會(huì)私主體在合作行政中往往以追逐個(gè)人利益的最大化為首要目標(biāo)，由于缺乏有效的法律導(dǎo)控和監(jiān)督機(jī)制，可能會(huì)以私法形式規(guī)避公法約束?！霸诶嬖叵鄬?duì)較多的情形下，公共利益的實(shí)現(xiàn)就有可能被克減?！盵3]申言之，公法對(duì)行政權(quán)控制的弱化導(dǎo)致公共利益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大，同時(shí)，公法與私法界限的模糊也容易引發(fā)“政府俘獲”，進(jìn)而危及公民的私權(quán)保障。

其二，依法行政原則壟斷地位的動(dòng)搖。自行政法學(xué)成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科至今，依法行政原則一直是行政法的核心原則，強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)必須有法律的明確授權(quán)，政府必須依法律行政。在合作行政中，許多行政活動(dòng)都缺乏具體行政法律規(guī)范的指引，“依法行政”中的“法”已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)形式意義上的成文法律規(guī)范，對(duì)良好行政的評(píng)價(jià)也不再局限于對(duì)行政行為的合法性研判，而是更多從實(shí)質(zhì)法治的層面關(guān)注行政活動(dòng)的正當(dāng)性和實(shí)效性。“除了行政保留的事項(xiàng)之外，更多社會(huì)治理任務(wù)都可以借助市場(chǎng)和社會(huì)力量，實(shí)現(xiàn)多元主體的合作共治”[4]，行政輔助性原則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼睾吐鋵?shí)。如何在合作行政的時(shí)代背景下將行政輔助和行政正當(dāng)?shù)睦砟顚?dǎo)入行政法基本原則，并對(duì)傳統(tǒng)的依法行政原則進(jìn)行修正，是行政法學(xué)研究的重要課題。

其三，行政主體和行政行為理論的解釋力下降。長(zhǎng)期以來(lái)，行政主體概念的本土生成服務(wù)于行政訴訟被告資格的確認(rèn)，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”是行政主體的認(rèn)知已經(jīng)根深蒂固，面對(duì)合作行政這一新的行政法現(xiàn)象，問(wèn)題隨之而來(lái)。一方面，隨著公民權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，私人開(kāi)始參與行政任務(wù)的履行，而行政主體是一個(gè)集合概念，并不包括私人，且私人在“民告官”的行政訴訟中也無(wú)法成為被告；另一方面，大量的非政府組織并沒(méi)有法律、法規(guī)甚至規(guī)章的明確授權(quán)，其公共職能的履行多依托協(xié)會(huì)章程、行業(yè)慣例等軟法規(guī)范，這同樣突破了傳統(tǒng)行政主體理論的范疇。合作行政對(duì)行政法學(xué)的沖擊也影響到了行政行為理論。行政行為是德國(guó)法治國(guó)背景下的目的性創(chuàng)設(shè)，其單方性、強(qiáng)制性和處分性的特征使政府的行政活動(dòng)具有行為內(nèi)容的明確性和法律效果的可預(yù)測(cè)性，同時(shí)減輕了行政執(zhí)法過(guò)程中政府選取執(zhí)法手段的負(fù)擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性這一最終價(jià)值追求。[5]反觀合作行政下的政府行為方式，不僅出現(xiàn)了行政協(xié)議這樣的雙方行為，而且廣泛運(yùn)用行政指導(dǎo)和行政約談這樣的非強(qiáng)制性或弱強(qiáng)制性行政手段，上述行為的靈活性和可變性特質(zhì)使其很難受到強(qiáng)行性法律規(guī)范的有效調(diào)整。換言之，法治政府實(shí)踐中究竟選擇何種方式，會(huì)產(chǎn)生何種后果，都缺乏明確的預(yù)期，給行政行為的類(lèi)型化帶來(lái)困難。

其四，行政責(zé)任承擔(dān)和行政監(jiān)督救濟(jì)理論準(zhǔn)備不足。在政府壟斷行政權(quán)力的情況下，行政責(zé)任的分擔(dān)具有一體性和明確性，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織是行政責(zé)任的唯一承擔(dān)者，而在合作行政中，社會(huì)私主體在許多情形下直接履行行政任務(wù)，那么，不履行或不完全履行的行政責(zé)任是否要由私主體分擔(dān)呢？換言之，在政府與社會(huì)角色混同的情形下，是否會(huì)出現(xiàn)政府逃避責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)？合作行政改變了以往單一的行政責(zé)任承擔(dān)方式，若對(duì)合作伙伴關(guān)系中各方主體的責(zé)任歸屬界定不清，可能會(huì)導(dǎo)致合作行政脫離法治軌道。對(duì)于行政活動(dòng)的監(jiān)督和救濟(jì)，行政訴訟的合法性審查機(jī)制發(fā)揮著不可替代的重要作用，而合作行政中的諸多行為方式在行政訴訟受案范圍中都找不到具體依據(jù)，這意味著許多合作行政方式無(wú)法被納入司法審查的渠道。另外，依據(jù)行政行為要件理論、效力理論和瑕疵理論，法院在行政訴訟中設(shè)計(jì)出一套與之對(duì)應(yīng)的審查和裁判標(biāo)準(zhǔn)，即使行政合同、行政指導(dǎo)等合作行政方式進(jìn)入訴訟程序，其依然面臨在舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、審查強(qiáng)度、裁判方式等方面的“水土不服”。

二、“政府法治論”對(duì)合作行政現(xiàn)象的回應(yīng)

合作行政不僅是法治政府建設(shè)中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，也是動(dòng)搖和沖擊傳統(tǒng)行政法學(xué)結(jié)構(gòu)框架的重大理論問(wèn)題，需要行政法學(xué)理對(duì)此作出回應(yīng)，而作為行政法學(xué)理之源頭活水的行政法理論基礎(chǔ)責(zé)無(wú)旁貸。在眾多關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)流派中，兼具包容性和全面性的“政府法治論”獨(dú)樹(shù)一幟，“政府與公民法律地位平等”的理論命題是解釋和回應(yīng)合作行政困局的不二法門(mén)。

(一)作為行政法理論基礎(chǔ)的“政府法治論”

不同于行政法學(xué)基礎(chǔ)理論，行政法理論基礎(chǔ)是探討行政法所有問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，所有的行政法基礎(chǔ)理論都可以從理論基礎(chǔ)中汲取營(yíng)養(yǎng)，它是一種哲學(xué)層面的宏觀引領(lǐng)?！靶姓ɡ碚摶A(chǔ)這一論題的提出，蘊(yùn)含著對(duì)行政法的本質(zhì)、價(jià)值與功能、體系、發(fā)展方向的根本性理論探索。”[6]時(shí)至今日，合作行政還未成為內(nèi)涵確定的法學(xué)概念，其與公私協(xié)力、合作治理、民營(yíng)化、公私合作伙伴關(guān)系以及參與行政、協(xié)商行政、服務(wù)行政等的區(qū)別和聯(lián)系，在學(xué)界并未達(dá)成廣泛共識(shí)，導(dǎo)致合作行政的疆域和邊界并不明晰。因此，我們有必要將合作行政置于行政法理論基礎(chǔ)的視野下進(jìn)行考察，找準(zhǔn)其在行政法學(xué)理論框架中的定位，同時(shí)在理論基礎(chǔ)諸種學(xué)說(shuō)間的論爭(zhēng)、辯駁和闡發(fā)中厘定合作行政的概念內(nèi)涵與核心范疇。

在全面深化改革的深水期和攻堅(jiān)期，《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出了“法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”的重要思路，《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》和《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》對(duì)此也進(jìn)行了重申?？梢哉f(shuō)，在2020年全面建成法治政府的目標(biāo)引領(lǐng)下，法治政府建設(shè)進(jìn)入沖刺期，而合作行政恰恰順應(yīng)了當(dāng)下復(fù)合、均衡、全方位的法治發(fā)展思路。在法治政府建設(shè)邁入新階段之時(shí)，“政府法治論”的研究和發(fā)展正合時(shí)宜，其不僅在核心思想上與法治政府建設(shè)的諸多理念高度吻合，在借鑒諸多優(yōu)秀成果的基礎(chǔ)上形成了完備的理論體系，而且其本身具有扎實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)和與時(shí)俱進(jìn)的特質(zhì)，正在煥發(fā)出新的生機(jī)與活力。鑒于“政府法治論”直接服務(wù)于建成法治政府的目標(biāo)，而合作行政又是法治政府建設(shè)的新課題，所以為更好地回應(yīng)合作行政中的諸多挑戰(zhàn)，引導(dǎo)合作行政良性發(fā)展，我們有必要從“政府法治論”中尋找合作行政的智識(shí)來(lái)源。

(二)“政府與公民法律地位平等”命題的提出

現(xiàn)代行政法治肇始于19世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后的歐洲大陸，在“自由法治國(guó)”理念的熏陶下，整個(gè)社會(huì)崇尚私權(quán)至上，認(rèn)為政府的公權(quán)力應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制，行政法的唯一目標(biāo)在于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。[9]在秩序行政下，行政行為方式的單一性和消極性導(dǎo)致20世紀(jì)初的“市場(chǎng)失靈”，引發(fā)了人們對(duì)政府職能的反思。為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)復(fù)興和社會(huì)公平，公民要求政府提供更多的公共服務(wù)，服務(wù)行政和給付行政的出現(xiàn)能夠在克服“市場(chǎng)失靈”的同時(shí)為公民提供最低限度的民生保障和福利供給，但也會(huì)造成行政成本的增加和公眾參與的下降。正是在法治政府建設(shè)謀求更多協(xié)商與合作元素的背景下，合作行政應(yīng)運(yùn)而生。因此，合作行政的本質(zhì)在于政府與公民關(guān)系的重新定位。對(duì)此，“政府法治論”高瞻遠(yuǎn)矚，首次提出了“政府與公民法律地位平等”命題，準(zhǔn)確預(yù)測(cè)了政府權(quán)力的發(fā)展態(tài)勢(shì)，對(duì)法治政府建設(shè)的終極目標(biāo)進(jìn)行了闡述。

作為一種思想觀念，“政府與公民法律地位平等”并不是一種靜止的狀態(tài)，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過(guò)程，隨著對(duì)其認(rèn)識(shí)的逐步深化，繼服務(wù)型政府和誠(chéng)信型政府之后，平權(quán)型政府是對(duì)政府與公民法律地位平等的最新認(rèn)識(shí)。平權(quán)型政府表明政府所孜孜奮斗的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)其與公民關(guān)系的最大和諧，具體表現(xiàn)為公共利益與個(gè)人利益之間由不協(xié)調(diào)以至緊張對(duì)峙走向良性互動(dòng)，政府與公民之間由猜疑或者對(duì)抗走向信任合作。[10]321若要解決合作行政在理論自洽和制度實(shí)踐中的問(wèn)題，就需要從建設(shè)平權(quán)型政府這一行動(dòng)指南出發(fā)，探求平權(quán)型政府建設(shè)的法治路徑，從而為解釋和發(fā)展合作行政提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

三、合作行政視野下平權(quán)型政府建設(shè)的路徑選擇

“政府法治論”認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)政府與公民法律地位平等只有兩條最基本的路徑，即限制政府權(quán)力和擴(kuò)展公民權(quán)利。[10]338這是基于長(zhǎng)期以來(lái)公權(quán)強(qiáng)勢(shì)和私權(quán)孱弱的現(xiàn)實(shí)認(rèn)知下作出的選擇。然而，在當(dāng)下行政任務(wù)的履行中，很多時(shí)候并不是行政權(quán)過(guò)于強(qiáng)勢(shì)，而是行政機(jī)關(guān)力不從心或者權(quán)力行使成本過(guò)高。如果一味恪守政府的直接履行和全部責(zé)任，反而會(huì)擠占有限的公共資源，行政權(quán)不堪重負(fù)；如果單純強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的賦予，而公民卻并不具備權(quán)利行使的法律意識(shí)和專(zhuān)業(yè)能力，也會(huì)導(dǎo)致公民參與徒具形式。因此，合作行政視野下平權(quán)型政府建設(shè)應(yīng)當(dāng)開(kāi)辟出第三條路徑，即注重政府與公民的有效合作，既要促進(jìn)行政權(quán)的高效有序行使，又要鼓勵(lì)公民權(quán)利的合理運(yùn)用，兩者齊頭并進(jìn)，進(jìn)而達(dá)致政府與公民關(guān)系的實(shí)質(zhì)均衡和平等狀態(tài)。借助平權(quán)型政府再造的契機(jī)，合作理念將完美融入“政府法治論”，從而更好地指導(dǎo)法治政府建設(shè)。

(一)觀念更新

1.平權(quán)型政府建設(shè)要服務(wù)于法治政府建設(shè)全局。作為全面建成小康社會(huì)的重要目標(biāo)之一，到2020年基本建成法治政府是黨的十八大確立的宏偉目標(biāo)，為此，《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》提出法治政府的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開(kāi)公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信。作為法治政府建設(shè)的邏輯歸宿和價(jià)值目標(biāo)，平權(quán)型政府建設(shè)應(yīng)當(dāng)是法治政府建設(shè)的有機(jī)組成部分，不能脫離法治政府建設(shè)全局而孤立地看待平權(quán)型政府建設(shè)。在我國(guó)，合作行政主要表現(xiàn)為合同外包、特許經(jīng)營(yíng)、行政委托和行政助手。以合同外包為例，隨著民營(yíng)化范圍的拓展，合同外包已經(jīng)從給付行政領(lǐng)域拓展到秩序行政領(lǐng)域。然而，按照法治政府建設(shè)“職權(quán)法定”的要求，政府并不能隨意將公權(quán)力讓渡給社會(huì)私主體，譬如公共安全、稅收征管、強(qiáng)制執(zhí)行等本質(zhì)上必須運(yùn)用物理強(qiáng)制力的行政職能[11]，政府不得推諉、讓渡，而是要積極、全面地履行法定職責(zé)。簡(jiǎn)言之，平權(quán)型政府建設(shè)的路徑選擇不能背離法治政府內(nèi)涵中的五大要素，而是要通過(guò)平權(quán)型政府的功能再造有力地推動(dòng)法治政府建設(shè)的步伐，加快法治政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2.由注重平等轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)合作。之前的平權(quán)型政府建設(shè)往往過(guò)于注重行政法律關(guān)系主體間的形式平等：一方面，習(xí)慣于從“有限政府”的角度出發(fā)，通過(guò)控制政府行政裁量權(quán)的行使、從內(nèi)部和外部加強(qiáng)對(duì)政府活動(dòng)的監(jiān)督制約以及對(duì)公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)全面無(wú)遺漏的法律救濟(jì)等途徑將政府權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的牢籠之中，打壓公權(quán)力；另一方面，極力拓展公民權(quán)利的范疇，通過(guò)賦予公民更多的實(shí)體性和程序性權(quán)利來(lái)增強(qiáng)其在行政法律關(guān)系中的話語(yǔ)權(quán)，以此平衡二者的法律地位。不難發(fā)現(xiàn)，以往平權(quán)型政府所信奉的平等理念明顯帶有消極防御的控權(quán)色彩，對(duì)政府公權(quán)力抱有排斥和畏懼心理，借助對(duì)公民不斷的“賦權(quán)”和“護(hù)權(quán)”來(lái)達(dá)到形式上政府與公民法律地位的平等。對(duì)此，平權(quán)型政府的功能再造應(yīng)當(dāng)善于挖掘合作行政中的契約理念，更加強(qiáng)調(diào)合作精神。與平等不同，合作具有先天的主動(dòng)意識(shí)，能夠在兼顧政府與公民積極性和主動(dòng)性的基礎(chǔ)上，維系政府與公民的良性博弈，在動(dòng)態(tài)的此消彼長(zhǎng)中保持行政權(quán)和公民權(quán)的勢(shì)均力敵。易言之，合作精神所倡導(dǎo)的能動(dòng)均衡的法治意識(shí)以目的為取向，更加重視在實(shí)質(zhì)層面實(shí)現(xiàn)政府與公民關(guān)系的平等化。

3.由粗放式合作向精致型合作邁進(jìn)。根據(jù)合作程度的不同，合作行政可以分為粗放式的低級(jí)合作和精致型的高級(jí)合作。粗放式合作相當(dāng)于一種初級(jí)形式的協(xié)作，合作者之間的主體意識(shí)不強(qiáng)，往往服務(wù)于階段性目標(biāo)，主要滿足自身的暫時(shí)性需要；而精致型合作是一種高級(jí)形態(tài)的合作理念，合作者的主人翁意識(shí)更強(qiáng)，目的在于增進(jìn)公共利益。具體到公共行政領(lǐng)域，以往的平權(quán)型政府建設(shè)以參與行政為主線，大力推行體現(xiàn)民主品質(zhì)的公眾參與。遺憾的是，參與行政多以政府為主導(dǎo)，參與主體、參與范圍和參與程度都十分有限，公眾參與對(duì)行政決策和行政執(zhí)法的影響力不強(qiáng)，某些行政聽(tīng)證程序甚至淪為可有可無(wú)的“擺設(shè)”。“在官僚制的等級(jí)結(jié)構(gòu)中，無(wú)論怎樣動(dòng)員或接納公眾的參與，也不能夠改變權(quán)力由少數(shù)人執(zhí)行和行使的現(xiàn)實(shí)，至多也只是賦予了權(quán)力更加溫和的面目和愿意妥協(xié)的假相。”[12]因此，今后的平權(quán)型政府建設(shè)要實(shí)現(xiàn)從“參與行政”向“合作行政”的跨越，在思想觀念上跳出秩序行政的藩籬，將精致型合作理念融入法治政府建設(shè)當(dāng)中。

(二)理論調(diào)適

1.引入行政最佳性原則。合作行政的開(kāi)展以提高政府效能為核心，而傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政合法性與行政合理性二元并立的基本原則解釋框架并不能為平權(quán)型政府建設(shè)提供理論支撐，為此，應(yīng)該考慮引入行政最佳性原則?！白罴研钥剂渴窃诤戏ㄐ缘幕A(chǔ)上利用法學(xué)的基本方法和其他學(xué)科的政策分析、利益衡量、社會(huì)分析等分析工具進(jìn)行綜合論證而力爭(zhēng)使行政過(guò)程實(shí)現(xiàn)更佳的治理?！盵13]易言之，行政最佳性原則在依法行政的控權(quán)邏輯之外，更加注重政府與公民在行政過(guò)程中的良性互動(dòng)和有效合作，以達(dá)致行政過(guò)程和行政結(jié)果的最優(yōu)考量?？梢哉f(shuō)，依法行政和行政最佳的統(tǒng)籌兼顧完整描繪了平權(quán)型政府建設(shè)的法治圖景。

2.適度擴(kuò)張行政主體概念的內(nèi)涵和外延。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)體系中的行政主體概念局限于“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”，并以服務(wù)于行政訴訟被告資格的確認(rèn)為首要功能。筆者認(rèn)為，在國(guó)家和社會(huì)分權(quán)的現(xiàn)實(shí)需求下，應(yīng)當(dāng)將行政主體與行政訴訟被告資格確認(rèn)相分離，僅用來(lái)指稱履行行政職能或承擔(dān)行政任務(wù)的主體。同時(shí)，借助《行政訴訟法》修改的契機(jī)*修訂前的《行政訴訟法》(1989)第25條第4款規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告?！毙抻喓蟮摹缎姓V訟法》(2014)第2條第2款規(guī)定：“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為?！蓖ㄟ^(guò)對(duì)比不難發(fā)現(xiàn)，“規(guī)章授權(quán)的組織”開(kāi)始成為正式的法律用語(yǔ)。本文關(guān)于“行政訴訟法”的表述，如無(wú)特殊說(shuō)明，均為2014年修訂之后的新《行政訴訟法》。，逐步將“規(guī)章授權(quán)的組織”全部納入行政主體范疇。之所以在目前沒(méi)有將履行行政任務(wù)的私人一概納入行政主體范疇，是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)階段的民營(yíng)化舉措還處于初級(jí)階段，合作行政中的公共權(quán)力社會(huì)化并不徹底，尤其是缺乏西方發(fā)達(dá)國(guó)家廣泛的地方自治的社會(huì)基礎(chǔ)，所以，行政主體概念的擴(kuò)張應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則。

3.提倡行政方式的選擇自由。針對(duì)行政行為理論在合作行政中解釋力不強(qiáng)的問(wèn)題，有學(xué)者提出創(chuàng)設(shè)“行政方式”概念，將我國(guó)行政法學(xué)的立論重心由“行政行為”向“行政方式”挪移[14]，暫且不論該理論創(chuàng)設(shè)的可行性，它的提出就已經(jīng)反映出合作行政帶來(lái)的行政活動(dòng)方式類(lèi)型化的困難。通過(guò)觀察不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)未型式化行政行為都具有柔軟化和弱強(qiáng)制性的特征，鑒于柔性行政方式在提升行政可接受性方面的優(yōu)勢(shì)，在平權(quán)型政府建設(shè)中應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)柔性行政方式的優(yōu)先使用。此外，在合作行政領(lǐng)域，我們要提倡行政方式的選擇自由，為實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，政府可以根據(jù)行政實(shí)踐靈活選擇和配置行政手段，即“除非法律禁止或已經(jīng)明定特定的法律形式，否則行政基于合義務(wù)的裁量，原則上可以決定采取公法或者私法的法律形式形成人民之行政之法律關(guān)系”[15]。

4.著力建構(gòu)行政擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)權(quán)責(zé)統(tǒng)一的公法旨趣，合作行政中多元主體參與行政任務(wù)的履行，意味著“行政一體式”責(zé)任承擔(dān)方式的崩塌，政府不再承擔(dān)全部的直接履行責(zé)任。但政府角色的定位又決定了其不能做“甩手掌柜”，在平權(quán)型政府建設(shè)中，我們要適度修正傳統(tǒng)的行政責(zé)任理論，將行政擔(dān)保責(zé)任納入行政法學(xué)的研究視野。筆者認(rèn)為，廣義的行政擔(dān)保責(zé)任是融合狹義擔(dān)保責(zé)任、監(jiān)管責(zé)任、臨時(shí)接管責(zé)任、賠償與補(bǔ)償責(zé)任于一體的“責(zé)任群”，需要按照合作行政的不同表現(xiàn)形式和行政活動(dòng)的不同過(guò)程階段合理確定對(duì)公共行政部門(mén)的責(zé)任追究方式。[16]與此同時(shí)，為配合行政擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)建，在平權(quán)型政府建設(shè)中也要建立起主要針對(duì)私主體的社會(huì)責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，通過(guò)行業(yè)內(nèi)部懲戒、道德倫理約束、行為或財(cái)產(chǎn)限制等方式，強(qiáng)化私主體的責(zé)任意識(shí)。簡(jiǎn)言之，平權(quán)型政府建設(shè)要以行政擔(dān)保責(zé)任為主，輔之以社會(huì)責(zé)任機(jī)制的培育，對(duì)傳統(tǒng)行政法中單一和僵化的行政責(zé)任理論進(jìn)行改良。

(三)制度保障

1.優(yōu)化行政程序制度。以往的法治政府建設(shè)重視對(duì)行政權(quán)的實(shí)體控制，重視行政審批等事前控制和行政訴訟等事后救濟(jì)，而輕視行政程序的功能。殊不知，“行政程序的消極控權(quán)功能起到防止行政權(quán)濫用的作用，行政程序的積極公共意志形成功能起到助推行政權(quán)積極行使的作用”[17]。平權(quán)型政府建設(shè)的目標(biāo)不僅在于更好地完成行政任務(wù)，提高行政效能，而且希望在實(shí)體法規(guī)范不足的情況下，將合作行政的全過(guò)程置于行政程序法的調(diào)控之下，避免合作行政出現(xiàn)“消極退卻”或“盲目躍進(jìn)”的極端化傾向。因此，平權(quán)型政府建設(shè)要特別重視行政程序制度的完善。

第一，大力推行政府信息公開(kāi)制度。一方面，政府的信息公開(kāi)能夠保障公民的知情權(quán)，只有在知悉合作事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，私主體才能更好地實(shí)現(xiàn)與政府部門(mén)的協(xié)商與合作；另一方面，基于合作行政方式的多樣性和靈活性，法律規(guī)范很難對(duì)其確立一套詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，政府面臨著被合作對(duì)象或相關(guān)利益團(tuán)體“俘獲”的風(fēng)險(xiǎn)，信息公開(kāi)制度的確立能夠提升合作行政活動(dòng)的透明度，將合作過(guò)程置于社會(huì)公眾和新聞媒體的監(jiān)督之下，防止合作各方為追逐私人利益而罔顧公共利益。

第二，重構(gòu)公眾參與制度。在行政主導(dǎo)模式下的公眾參與者，一般是與其自身利益有直接利害關(guān)系的行政相對(duì)人，公民主要以被動(dòng)通知的形式參與到行政程序中來(lái)，對(duì)行政決策的影響力較小。平權(quán)型政府建設(shè)中的公眾參與制度要實(shí)現(xiàn)參與范圍和參與程度的雙重變革，即在參與范圍上從行政相對(duì)人拓展到利害關(guān)系人和其他社會(huì)公眾，從個(gè)體性參與拓展到群體性參與，在參與程度上從被動(dòng)式參與過(guò)渡到主動(dòng)性參與，從傾聽(tīng)附和過(guò)渡到建言獻(xiàn)策，進(jìn)而實(shí)質(zhì)參與到行政決策的作出和行政任務(wù)的履行當(dāng)中。

2.完善行政協(xié)議訴訟制度。在合作行政中，政府大量采用契約式管制的治理方式，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、行政委托協(xié)議、公共服務(wù)外包協(xié)議等屢見(jiàn)不鮮。近年來(lái)，圍繞行政協(xié)議的糾紛開(kāi)始出現(xiàn)。2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議案件列入受案范圍，并規(guī)定了行政協(xié)議的履行和補(bǔ)償判決這一新的裁判方式。遺憾的是，《行政訴訟法》在現(xiàn)階段只明確列舉了政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議兩種行政協(xié)議類(lèi)型，并且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款*《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”在界定行政協(xié)議概念時(shí)使用了“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”的限定條件，導(dǎo)致部分法院的行政庭法官產(chǎn)生誤解，只從合法性角度界定行政協(xié)議案件，拒絕將政府超出法定職權(quán)簽訂協(xié)議產(chǎn)生糾紛的案件列入行政訴訟渠道審理。試問(wèn)，政府在法定職權(quán)之外與私主體簽訂的行政協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效判決呢？此外，通過(guò)對(duì)《行政訴訟法》第78條*《行政訴訟法》第78條第1款規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任?！钡臋z視不難發(fā)現(xiàn)，行政訴訟視野下的行政協(xié)議案件只關(guān)注了行政協(xié)議中的政府單方行為，那么，對(duì)于行政相對(duì)人不履行行政協(xié)議的情形，究竟有哪些法律救濟(jì)的途徑呢？雖然行政協(xié)議訴訟的破冰一定程度上保障了合作行政中的契約利益，但依然有許多審理和裁判規(guī)則的盲區(qū)和漏洞亟需填補(bǔ)。為此，在平權(quán)型政府建設(shè)中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在深入研究和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，盡快出臺(tái)專(zhuān)門(mén)規(guī)范行政協(xié)議審理和裁判規(guī)則的司法解釋。

3.確立自我規(guī)制制度的補(bǔ)充地位。根據(jù)行政輔助性原則的要求，只有公民個(gè)人和社會(huì)團(tuán)體無(wú)法通過(guò)自身的努力以實(shí)現(xiàn)其利益訴求時(shí)，國(guó)家與政府才會(huì)動(dòng)用公權(quán)力手段實(shí)現(xiàn)公共利益，政府相對(duì)于私主體處于補(bǔ)充性和備位性的地位，即政府“在管制方法與制度之設(shè)計(jì)上傾向于采取間接行政之方式，或引導(dǎo)社會(huì)自我規(guī)制以輔佐政府行政規(guī)制之不足”。[18]概言之，自我規(guī)制制度要求“個(gè)人或團(tuán)體基于基本權(quán)主體之地位，在行使自由權(quán)、追求私益的同時(shí)，亦自愿性地肩負(fù)起實(shí)現(xiàn)公共目的之責(zé)任”[19]。根據(jù)政府干預(yù)程度的不同，自我規(guī)制分為授權(quán)型自我規(guī)制和自愿型自我規(guī)制。一方面，自我規(guī)制節(jié)省了政府的行政成本，提高了政府規(guī)制效率；另一方面，自我規(guī)制在某種程度上彌補(bǔ)了政府規(guī)制的空缺，保證私主體的活動(dòng)不會(huì)背離公共利益取向或者侵犯第三人利益。因此，在平權(quán)型政府建設(shè)中，政府要善于引入自我規(guī)制制度以因應(yīng)合作行政的蓬勃發(fā)展。需要指出的是，“作為命令與控制式管制的補(bǔ)充(而非替代)，自我管制極具希望與誘惑力，但也是問(wèn)題重重”[20]，比如任何行政監(jiān)督和程序控制都不足以排除對(duì)自我規(guī)制制度運(yùn)行獨(dú)立性和公正性的質(zhì)疑。所以，自我規(guī)制只能作為行政規(guī)制的補(bǔ)充而在平權(quán)型政府建設(shè)中發(fā)揮其積極功用，而不能完全取代行政規(guī)制在政府治理中的主導(dǎo)地位。

四、結(jié)語(yǔ)：“政府法治論”的時(shí)代品性

[2] 大橋洋一.行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革[M].呂艷濱，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：7.

[3] 關(guān)保英.論合作治理中公共利益的維護(hù)[J].政治與法律，2016(8)：7.

[4] 章志遠(yuǎn).法治政府建設(shè)的三重根基——《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》精神解讀[J].法治研究，2016(2)：5.

[6] 成協(xié)中.行政法平衡理論：功能、挑戰(zhàn)與超越[J].清華法學(xué)，2015(1)：50.

[7] 楊海坤.論我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)：政府法治論[J].中外法學(xué)，1996(5)：53.

[10] 楊海坤，章志遠(yuǎn).中國(guó)特色政府法治論研究[M].北京：法律出版社，2008.

[12] 張康之.走向合作的社會(huì)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015：250.

[15] 程明修.行政私法與私行政法[M].臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，2016：31.

[17] 王萬(wàn)華.法治政府建設(shè)的程序主義進(jìn)路[J].法學(xué)研究，2013(4)：104.

[19] 詹鎮(zhèn)榮.民營(yíng)化與管制革新[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2005：48.

[20] 弗里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海，陳標(biāo)沖，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2010：162.

[責(zé)任編輯：林麗芳]

Concept of Cooperative Administration in “Theory of Government under Rule of Law”

MA Xun

(School of Graduate Education, East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042, China)

Cooperative administration is a new phenomenon of administrative law emerged in the construction of government ruled by law. Many changes including administrative bodies, administrative modes and governmental responsibility have caused impact on traditional administrative law system, which urgently needs response from the theoretical foundation of administrative law. As the theoretical foundation of administrative law, “Theory of Government under Rule of Law” is the theoretical guide of the construction of government ruled by law, which has a solid empirical basis and contains the concept of cooperative administration. The proposition of “equal legal status between the citizens and the government” is the theoretical origin of cooperative administration. And the establishment of “equality-oriented government” is the action guide of cooperative administration. The construction of equality-oriented government need not only to promote the exercise of administrative power efficiently and orderly, but also to encourage the rational use of the rights of citizens, which can achieve substantial balance and equality between the government and citizens. The paths of “equality-oriented government ” find the answer to solve the problems of cooperative administration, which highlights the character of advancement with the times.

Theory of Government under Rule of Law; cooperative administration; equality-oriented government

2012年國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目(12BFX044)

馬迅(1990—)，男，山東濱州人，華東政法大學(xué)研究生教育院博士研究生。

D922.1

A

專(zhuān)題研究——“政府法治論”在當(dāng)代中國(guó)的新發(fā)展