郝 煒

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

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政策治理的憲治空間：基于“政府法治論”的初步觀察

郝 煒

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

“政府法治論”是中國行政法的理論基礎(chǔ)?！罢ㄖ握摗睂?duì)真實(shí)行政法世界充分回應(yīng)并致力于推動(dòng)行政法秩序生成。在國家治理體系中，法律與政策是行政法治不得不面對(duì)的制度現(xiàn)實(shí)。以行政法學(xué)田野觀察方式進(jìn)入研究場(chǎng)域，基于“政府法治論”分析工具指引，觀察以請(qǐng)示公文為代表的內(nèi)部行政行為，提出中國行政法實(shí)施雙軌制路徑即法律治理路徑和政策治理路徑，體現(xiàn)了“政府法治論”的實(shí)踐品格?！罢ㄖ握摗睂?duì)政策治理的分析與重塑以及對(duì)其法治化方向指引，旨在為構(gòu)建法治政府提供制度設(shè)計(jì)清單。

政府法治論；雙軌制；法律治理；政策治理

“政府法治論”是中國行政法的理論基礎(chǔ)。這不僅意味著“政府法治論”應(yīng)當(dāng)具有本土化導(dǎo)向，是滋養(yǎng)行政法的學(xué)理基礎(chǔ)、解讀行政法實(shí)踐的分析工具，還意味著“政府法治論”是行政法治主題的民主政治表達(dá)。長期以來，“政府法治論”對(duì)真實(shí)行政法世界充分回應(yīng)并致力于推動(dòng)行政法秩序生成。一方面，“政府法治論”守望純粹法學(xué)的合法性家園，將法律即國家[1]作為理想行政法類型；另一方面，“政府法治論”對(duì)本土行政法真實(shí)世界給予強(qiáng)烈理論關(guān)照，架構(gòu)了溝通政黨政治的行政法策略，為行政法學(xué)打上了中國版本的本土烙印。

在目前行政法現(xiàn)實(shí)圖景中，政策是同法律共生的治理工具。在國家治理體系中，政策與法律是兩種不同的規(guī)范類型，在不同政治結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著不同的作用，但同時(shí)仍存在規(guī)范選擇競(jìng)爭，難免引發(fā)公共利益與相對(duì)人合法權(quán)益減損之虞。法律與政策是行政法治不得不面對(duì)的制度現(xiàn)實(shí)。然而，這并不意味著允許在行政法視野中存在著一種超越合法性評(píng)價(jià)的壓制性力量，關(guān)鍵在于行政法學(xué)如何回應(yīng)、解釋、破解內(nèi)嵌于行政法律規(guī)范體系中的政策因素所引發(fā)的、可能產(chǎn)生的對(duì)行政法治系統(tǒng)的沖擊，行政法學(xué)如何評(píng)價(jià)政策治國的行政法治現(xiàn)狀？政府既是法律意義之下的政府，同時(shí)還是執(zhí)政黨意義之下的政府，行政法學(xué)是否有必要對(duì)政治控制機(jī)制作出回應(yīng)？如果需要回應(yīng)，行政法學(xué)能否提供與政黨政治法治化交流的話語體系？本文結(jié)合行政法田野觀察，發(fā)現(xiàn)以“政府法治論”為分析工具，在憲治空間內(nèi)對(duì)政策治理精細(xì)論證同時(shí)，證成“政府法治論”所具有的強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)批判和實(shí)證指引功能。

一、政策治理的學(xué)理分析

“政府法治論”并未將政策排除在行政法的規(guī)范外分析，恰恰相反，對(duì)政府規(guī)制理論的引入、善治理論的引入、行政法政策學(xué)或法政策學(xué)的探索，都是“政府法治論”回應(yīng)政策治理的理論朝向。“政府法治論”認(rèn)為，黨的領(lǐng)導(dǎo)與政府負(fù)責(zé)的終極目的具有一致性，即保障并完善人民幸福生活的權(quán)利。將政策簡約化之等同于人治的判斷，不符合法治國家新型政策治理的客觀實(shí)際，“西方法治先進(jìn)國家”同樣存在數(shù)量龐大的政策；“法律為主、政策為輔”這種割裂法律與政策有機(jī)聯(lián)系的觀點(diǎn)也值得商榷，因?yàn)檫@實(shí)在不符合中國民主政治樸素的生活經(jīng)驗(yàn)，我們無時(shí)無刻不處于政策之網(wǎng)中。法律和政策是政府運(yùn)行的兩種軌道：一方面，法律是行政行為的依據(jù)，政府必須依法行政；另一方面，政策是政府實(shí)現(xiàn)公共治理的重要載體。

(一)政策的公法意涵

政黨和政府是政策的主要實(shí)施主體。法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)傳統(tǒng)法律分析的沖擊，建設(shè)性地揭示了法律規(guī)訓(xùn)本身就是一門政策科學(xué)。[5]因此，研究一個(gè)國家的法律無法繞過政黨制度特別是執(zhí)政黨的政策。馬克思主義法學(xué)理論認(rèn)為：“黨的政策以科學(xué)的世界觀、方法論為理論基礎(chǔ)，是由黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)制定，依黨紀(jì)處分來保障實(shí)施，用以正確反應(yīng)客觀規(guī)律和經(jīng)濟(jì)、政治發(fā)展的客觀要求，指導(dǎo)、約束和調(diào)整特定的社會(huì)關(guān)系和實(shí)現(xiàn)特定的任務(wù)而規(guī)定的路線、方針等一系列問題的行動(dòng)準(zhǔn)則，是對(duì)人民共同意志和利益的高度概括和集中體現(xiàn)?！盵6]王若磊指出了攸關(guān)行政法治成敗的依規(guī)治黨要素，認(rèn)為依規(guī)治黨與依法治國的系統(tǒng)兼容性和機(jī)制協(xié)調(diào)性關(guān)系法治中國的道路前途。[7]“政府法治論”始終堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨是我國的執(zhí)政黨這一法治政府運(yùn)行基石，并將其視為社會(huì)主義法治國家建構(gòu)的最關(guān)鍵的政治力量，因此執(zhí)政黨的政策對(duì)于法治政府建成產(chǎn)生重大影響。

(二)政策的公共性考量

政策是行政系統(tǒng)的要素，集中體現(xiàn)了行政的全部特征。在“政府法治論”看來，行政的首要特征即是公共性，公共性是行政的根本特征和最高倫理標(biāo)準(zhǔn)?！罢ㄖ握摗闭J(rèn)為，所謂公共性是指“行政共同體通過對(duì)公共事務(wù)的管理，向社會(huì)成員提供公共服務(wù)和公共產(chǎn)品，以滿足其人道生活的需要?！盵8]10基于“政府法治論”行政公共性特征的分析工具來看，一方面，行政法上關(guān)于公共性的界定完全覆蓋了政策的公法意涵，也正是透過公共性的行政法意義，“政府法治論”實(shí)現(xiàn)了將政策納入行政法世界予以評(píng)價(jià)。法律是行政法規(guī)范行政活動(dòng)的最低限度基準(zhǔn)，是行政法為政府提供的一種制度設(shè)計(jì)，政策則是行政法體現(xiàn)黨和全體人民的意志、主導(dǎo)政府依規(guī)行政的另一種制度設(shè)計(jì)。從某種意義上說，國家政策源自大多數(shù)國民的共同意向，行政共同體“必須不斷地了解和掌握大多數(shù)國民的意向，根據(jù)其專門的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，以其自身的職責(zé)制定出始終一貫的政策，為實(shí)現(xiàn)該政策而充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)作用，從無限存在的行政需要中優(yōu)先選定對(duì)于國民來說是最為有益的政策，并準(zhǔn)確而迅速地付諸實(shí)施?！?法律與政策的終極來源均是社會(huì)共同體的公共意志，這是民主在法律系統(tǒng)與政治科學(xué)系統(tǒng)內(nèi)的不同表述。參見：楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998：108.另一方面，“政府法治論”公共性還揭示了政策公法意涵對(duì)行政法研究范圍的積極意義。既然政策是“政府法治論”射程內(nèi)公共性理論的議題，那么政黨自然也納入“政府法治論”的學(xué)術(shù)視野。這是因?yàn)椤靶枰粋€(gè)什么樣的政府”始終是“政府法治論”的學(xué)理追求所在，作為本土行政法格式的具體展開，“政府法治論”不僅孜孜以求法律之下的政府，也同樣關(guān)照政黨之下的政府法治如何構(gòu)建。進(jìn)而言之，在行政法治穹廬之下，法律之下的政府要求政府依法律治理、政黨之下的政府要求政府秉持行政法原則依政策治理——這為中國行政法實(shí)施的雙軌制路徑出場(chǎng)創(chuàng)造了前提。

(三)政策的憲治規(guī)馴

政府依法律產(chǎn)生之后，隨之而來的必然是政府由法律控制，這是“政府法治論”的兩個(gè)關(guān)聯(lián)子理論。由此檢閱政策之于國家治理體系，我們認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中“政策治國”的提法與中國特色社會(huì)主義法治理論與實(shí)踐均不符合。*把《憲法》和法律置于治國理政的第一位置，是黨在改革開放以來各個(gè)時(shí)期的一貫主張。第一，政策并非“治國”的總章程。《憲法》是規(guī)范國家權(quán)力的總章程，是國家權(quán)力法律依據(jù)的授權(quán)來源和法律效力的終極評(píng)價(jià)者。從憲法教義學(xué)視角分析，我國《憲法》僅在兩處提及政策：第一處是在序言當(dāng)中指出“中國堅(jiān)持獨(dú)立自主的對(duì)外政策”；另一處是《憲法》第一百一十五條的規(guī)定，該條明確將政策執(zhí)行的主體限定為自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)，將適用條件限定為依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律，從法律適用效力層級(jí)上來說，政策僅僅是憲法和法律轉(zhuǎn)化為地方性知識(shí)后發(fā)生的貫徹執(zhí)行，難以上升到治國的高度。第二，政策治國提法與《憲法》規(guī)定不一致。我國《憲法》序言規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！薄稇椃ā返谖鍡l規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！?可見，在我國，治國的依據(jù)必須是《憲法》和法律。第三，政策治國與我國改革開放以來黨的一貫主張相違背。黨的十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究?！贝撕螅h的十五大概括了依法治國的基本內(nèi)涵并將其莊嚴(yán)寫入《憲法》，黨的十六大提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的目標(biāo)，黨的十八屆四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)全面推進(jìn)依法治國必須“堅(jiān)決維護(hù)憲法法律權(quán)威”。當(dāng)然，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)對(duì)政策治國的出現(xiàn)進(jìn)行深刻反思。時(shí)至今日，行政法學(xué)和憲法學(xué)仍未對(duì)政策在公法體系內(nèi)的地位展開深入研究，更未對(duì)政策在推行法治政府中的價(jià)值和功能作出客觀評(píng)價(jià)?！胺梢饬x上的合法性之所以最終需要回溯到政治意義上的正當(dāng)性，是因?yàn)樵谏婕肮矙?quán)力行使的公法的背后，總是存在一種關(guān)于國家的政治理論。”[11]堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是“政府法治論”的立身之基，從公法厘定政策的客觀功能，認(rèn)真解決以黨代政*黨的十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出，堅(jiān)持黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)，認(rèn)真解決黨政企不分、以黨代政、以政代企的現(xiàn)象。時(shí)至今日，該種觀點(diǎn)仍有堅(jiān)持的必要性，并且對(duì)中國法學(xué)發(fā)展產(chǎn)生積極影響。、以政策代法律的現(xiàn)象，“政府法治論”及時(shí)出場(chǎng)顯得尤為關(guān)鍵。

二、政策治理的權(quán)力漂移：以請(qǐng)示為例

(一)政策治理管道：作為載體的請(qǐng)示

行政系統(tǒng)公文與執(zhí)政黨系統(tǒng)公文在公文格式、公文流轉(zhuǎn)、公文處理流程上具有一致性，統(tǒng)稱為黨政機(jī)關(guān)公文。其中，請(qǐng)示是行政科層體系中較為常見的一種公文，適用于向上級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)求指示、批準(zhǔn)。一般，當(dāng)下級(jí)機(jī)關(guān)無法對(duì)行政事項(xiàng)作出準(zhǔn)確判斷情形下，會(huì)采取請(qǐng)示這種公文形式，將行政法律問題通過行政信息通道向上傳遞。筆者將請(qǐng)示這類機(jī)關(guān)系統(tǒng)常見的公文種類，作為分析論證韋伯式國家權(quán)力形式化構(gòu)建的微創(chuàng)切口，并透過請(qǐng)示現(xiàn)象證明法律治理并非政府法治化進(jìn)程的唯一軌道。

以行政法田野觀察方式進(jìn)入研究場(chǎng)域，聚焦政治結(jié)構(gòu)中相對(duì)封閉的內(nèi)部行政行為，無疑是一種獲取“中國行政法學(xué)”或者“中國問題”的方式，體現(xiàn)了“政府法治論”的實(shí)踐品格。在此，筆者將以東州街道辦事處*遵照社會(huì)學(xué)研究慣例，筆者將所研究對(duì)象命名為東州街道辦事處，并對(duì)研究材料內(nèi)容及相關(guān)責(zé)任人(如將該副書記化名為鄭某)進(jìn)行了必要的技術(shù)處理。根據(jù)法律規(guī)定，街道辦事處不履行經(jīng)濟(jì)和拆遷等領(lǐng)域職能。但紙面上的法律規(guī)定無法在如火如荼的城市化進(jìn)程中全面貫徹落實(shí)。在歷史發(fā)展中，東州街道辦事處一直行使的是具有鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道辦事處的共同職能。這使得這類街道辦事處事實(shí)上享有一級(jí)政府的職權(quán)職責(zé)，盡管從法律規(guī)范分析法學(xué)派或者法釋義學(xué)派看來，東州街道辦事處不過是政府的派出機(jī)關(guān)而已。作為“政府法治論”演繹的地理空間，在對(duì)東州街道辦事處工作記事簿中的請(qǐng)示梳理過程中發(fā)現(xiàn)，這些請(qǐng)示涉及項(xiàng)目立項(xiàng)、拆遷安置資金補(bǔ)償、安置房性質(zhì)變更為商品房、企業(yè)上市、工業(yè)用地、稅收級(jí)次歸屬、調(diào)整地塊規(guī)劃等等。如果說司法裁判文書需要法官通過“案件制作技術(shù)”[12]272獲得的話，同樣的，此處請(qǐng)示這種黨政機(jī)關(guān)公文同樣也需要專業(yè)行政技藝方能制作完成。

(二)政策治理工具：作為公文的請(qǐng)示

按照政府信息公開的要求，在東州街道辦事處2016年的一則關(guān)于房地產(chǎn)項(xiàng)目調(diào)整土地合同項(xiàng)目竣工日期的請(qǐng)示中，將強(qiáng)烈體會(huì)到依法律治理軌道的運(yùn)行現(xiàn)狀，并可粗略領(lǐng)會(huì)所涉政治行動(dòng)者究竟如何理解行政法規(guī)范和行政法律事實(shí)。請(qǐng)示公文主體部分簡述如下：2006年，永田公司與S市政府國土管理部門簽訂《S市國有土地使用權(quán)出讓合同》補(bǔ)充合同，將合同竣工日期延期至2008年12月30日。經(jīng)查，該項(xiàng)目分三期開發(fā)，前兩期項(xiàng)目通過綜合驗(yàn)收。三期項(xiàng)目根據(jù)規(guī)劃要求為星級(jí)酒店和社區(qū)配套，永田公司與東州街道辦事處在社區(qū)配套設(shè)置的溝通中，街道建議考慮增加社區(qū)商業(yè)面積的配置，形成適當(dāng)規(guī)模的社區(qū)商業(yè)中心，為該項(xiàng)目周邊居民生活提供便利、增加就業(yè)機(jī)會(huì)和稅收；并建議永田公司與相鄰的飛亞公司的商業(yè)地塊總體協(xié)調(diào)以改善S市形象。為此，永田公司做了多輪規(guī)劃方案，但與相鄰的飛亞商業(yè)地塊總體協(xié)調(diào)溝通中，在地塊出入口及相鄰?fù)俗屘幚矸矫?，多有反?fù)，影響了開發(fā)時(shí)間。永田公司計(jì)劃于2016年6月開工進(jìn)行三期建設(shè)，現(xiàn)擬申請(qǐng)土地合同竣工日期延期至2018年12月30日。

(三)政策治理流程：作為慣例的請(qǐng)示

從法律證據(jù)視角來看，這無疑是一份東州街道辦事處出具的具有一定法律效力的證據(jù)。一般流程是企業(yè)將撰寫的文字材料送交至東州街道辦事處分管經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)工作的領(lǐng)導(dǎo)*領(lǐng)導(dǎo)，是行政法社會(huì)學(xué)田野觀察時(shí)常常遭遇的政治化法律詞語。所謂“領(lǐng)導(dǎo)”，即意味著存在上下級(jí)這樣的等級(jí)制，“就是把領(lǐng)導(dǎo)人的愿望變成其下級(jí)的愿望，使人員想領(lǐng)導(dǎo)人之所想，并使人員毫無失誤地了解領(lǐng)導(dǎo)人的意圖?！眳⒁姡糊徬槿?比較憲法與行政法[J].北京：法律出版社，2012：349.鄭某副書記的辦公室，并與鄭某“溝通或匯報(bào)”。鄭某表示自己“了解這個(gè)項(xiàng)目”，責(zé)成工作人員“按政策辦，走流程”，以制作請(qǐng)示方式，僅作文字、格式修改，然后報(bào)送上級(jí)政府。根據(jù)行政工作慣例，街道辦事處層面采取“套紅頭”“加落款”方式，即采用行政科層體系通行的機(jī)關(guān)公文格式，經(jīng)鄭某、街道辦事處負(fù)責(zé)人分別簽字同意后，將企業(yè)提供的文字內(nèi)容全部復(fù)制到以街道辦事處名義出具的請(qǐng)示中，于是房地產(chǎn)公司的市場(chǎng)主體訴求就轉(zhuǎn)化為政府訴求，以下級(jí)政府名義通過行政系統(tǒng)的公文管道輸送到上級(jí)政府。內(nèi)部行政行為產(chǎn)生于辦公室這一特定地理意義空間，這與街頭執(zhí)法空間不同，對(duì)執(zhí)法對(duì)象所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響也有差異。*陳柏峰在論證交警執(zhí)法空間實(shí)踐時(shí)，指出了空間在行政執(zhí)法上的重要性。“工作空間的性質(zhì)無疑會(huì)影響交警的行動(dòng)，它是形塑彈性執(zhí)法的重要因素。街頭空間兼具流動(dòng)性和陌生性，喧囂而雜亂的環(huán)境蘊(yùn)藏著種種風(fēng)險(xiǎn)，交警往往對(duì)此缺乏足夠的控制力?！眳⒁姡宏惏胤?基層社會(huì)的彈性執(zhí)法及其后果[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2015(5)：156.在這里，我們將逐漸意識(shí)到發(fā)生在內(nèi)部行政行為領(lǐng)域的這類現(xiàn)象并未如列車般精準(zhǔn)駛?cè)胝婪ㄖ卫眍A(yù)先設(shè)置的法治軌道。盡管一度認(rèn)為行政法治似乎已迎來法律鍍金時(shí)代。但是，這并不意味著構(gòu)建法治政府的政治行動(dòng)者對(duì)行政行為的正當(dāng)性沒有焦慮。行政法治成效有賴行政相對(duì)人的正義體驗(yàn)，行政行為合法性焦慮與行政正當(dāng)性存在內(nèi)在勾連，這警示我們必須高度重視“政府法治論”所強(qiáng)調(diào)的行政過程民主化和法治化。

三、政策治理的具體展開：請(qǐng)示的轉(zhuǎn)換切割

(一)“打請(qǐng)示”

該請(qǐng)示是以東州街道辦事處名義向上行文至上級(jí)政府，即行政系統(tǒng)頗為常見的“打請(qǐng)示”?！按蛘?qǐng)示”發(fā)生在學(xué)界鮮為關(guān)注的內(nèi)部行政領(lǐng)域。“如果權(quán)力就像我們這個(gè)時(shí)代的政治學(xué)家通常所定義的那樣，是這樣一種能力：行動(dòng)者A可以迫使行動(dòng)者B去做通常情況下行動(dòng)者B不作，而且只有在行動(dòng)者A要求行動(dòng)者B去做才能做的能力。”[13]如果認(rèn)同權(quán)力是一方對(duì)另一方的影響力，那么請(qǐng)示中基層政府的行政行為正是行政權(quán)力在極限狀態(tài)下的“毛細(xì)血管”[14]：該行政行為影響其他行政機(jī)關(guān)對(duì)行政法律事實(shí)認(rèn)定、對(duì)行政法律程序的參與、對(duì)行政調(diào)查的實(shí)施等等。因此，這類發(fā)生在政府行政組織金字塔底端、內(nèi)部行政行為運(yùn)行末梢的行政權(quán)力，符合?？滤f的“毛細(xì)血管”式的行政權(quán)力形態(tài)，構(gòu)成了“政府法治論”了解行政法治的顯微切片，并具有普遍代表性。

從本則請(qǐng)示分析，根據(jù)法律規(guī)定，房地產(chǎn)公司可直接將國有建設(shè)用地竣工延期法定證據(jù)，提供給S市國土資源局，這似乎是一項(xiàng)非常簡單的行政法事實(shí)認(rèn)定問題。然而，房地產(chǎn)公司卻耗費(fèi)大量時(shí)間歷經(jīng)“街道辦事處——上級(jí)政府——市國土資源局”三級(jí)政府層次，這與房地產(chǎn)的政府規(guī)制有關(guān)。實(shí)現(xiàn)房價(jià)平穩(wěn)運(yùn)行是政府宏觀調(diào)控的目標(biāo)之一。針對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)因囤地行為導(dǎo)致地價(jià)非理性上漲的情形，《關(guān)于堅(jiān)持和完善土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度的意見》(國土資發(fā)〔2011〕63號(hào))首次規(guī)定，在土地出讓合同中應(yīng)明確“項(xiàng)目開竣工時(shí)間”。除了《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》提供了具體的行政執(zhí)法法律要件外，在國土資源部、國家工商行政管理局發(fā)布《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本中對(duì)違約行為亦作出了明確規(guī)定。*示范文本并不具有強(qiáng)制性，各地國土資源行政部門在簽署土地出讓合同時(shí)具有廣闊裁量空間。在2016年，馬鞍山市的《出讓合同》中，政府對(duì)房地產(chǎn)公司項(xiàng)目竣工日期延期違約責(zé)任規(guī)定就體現(xiàn)了這種裁量空間。馬鞍山市對(duì)馬國土出讓告字〔2016〕第 20 號(hào)(博望區(qū)2016-2號(hào)工業(yè)地塊)所發(fā)布的公告規(guī)定：競(jìng)得人未按《出讓合同》約定的開工日期開工或未按《出讓合同》約定的竣工日期竣工，且經(jīng)出讓人書面通知其在一定時(shí)間里糾正該違約行為但競(jìng)得人仍然不糾正的，出讓人有權(quán)解除《出讓合同》，收回國有土地使用權(quán)。但在本則請(qǐng)示中，倘若房地產(chǎn)公司項(xiàng)目竣工日期出現(xiàn)延期情形，究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種違約責(zé)任，則并不明確。作為房地產(chǎn)開發(fā)公司來說，如存在違反上述合同約定內(nèi)容情形，則依據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《閑置土地處置辦法》(中華人民共和國國土資源部令第53號(hào))的相關(guān)規(guī)定，依法予以處理。這是以法治方式解決此類項(xiàng)目竣工時(shí)間的延期，政府藉此調(diào)控城市商品住房土地出讓地價(jià)，促進(jìn)房價(jià)理性回歸。應(yīng)當(dāng)說，這為國土行政機(jī)關(guān)執(zhí)法提供了全部的法律方案。

然而，現(xiàn)實(shí)卻是一份請(qǐng)示歷經(jīng)三級(jí)行政主體，本應(yīng)運(yùn)用現(xiàn)有明確的行政法律規(guī)定處理，卻偏偏又借助“打請(qǐng)示”的政策管道推進(jìn)；更為吊詭的則是，即使采取了“打請(qǐng)示”的政策外觀，但請(qǐng)示內(nèi)容則通篇充滿了行政法律規(guī)范意味——其中，行政法律事實(shí)修辭始終圍繞國土行政機(jī)關(guān)所需的行政法律證據(jù)目標(biāo)而設(shè)計(jì)——可見“打請(qǐng)示”的內(nèi)核又朝向?qū)嵸|(zhì)行政法治。發(fā)生在政府依法律治理空間內(nèi)的這種話語切割轉(zhuǎn)換悄然發(fā)生：企業(yè)通過與政府基于權(quán)力交涉、利益指引后出具的行政機(jī)關(guān)公文，為企業(yè)順利實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目延期竣工提供了行政權(quán)力信任背書；由于下級(jí)政府對(duì)法律事實(shí)已經(jīng)完成了調(diào)查，可以節(jié)省上級(jí)政府對(duì)該項(xiàng)重新展開調(diào)查；而稅收則關(guān)系到地方自治的財(cái)稅權(quán)益，政府會(huì)與企業(yè)在溝通基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)。在相互交涉過程中，東州街道辦事處經(jīng)過不斷切割、統(tǒng)合客觀事實(shí)，完成了客觀事實(shí)轉(zhuǎn)向行政法律事實(shí)——而這正是上級(jí)政府所關(guān)注和需要的法律概念！這類在行政機(jī)關(guān)具有普遍意義的行政活動(dòng)，一定程度上代表了中國行政法運(yùn)行的吊詭現(xiàn)狀，行政法治的“東州結(jié)”呈現(xiàn)出形式法治與實(shí)質(zhì)法治的角力，并在法律依據(jù)下外化為法律治理和政策治理兩種法律實(shí)施路徑。

(二)“行政法治投影”

“政府法治論”是對(duì)法律之下政府的理論重塑，根據(jù)“政府法治論”中憲法與行政法的理論分析工具，同時(shí)還承擔(dān)著政黨之下政府與法律之下政府的系統(tǒng)溝通、話語轉(zhuǎn)換的理論任務(wù)。法律之下的政府，是憲法對(duì)政黨之下政府以法律剪裁設(shè)計(jì)的結(jié)果，盡管法律對(duì)行政任務(wù)作出規(guī)定，但行政裁量或法律不確定概念為行政決斷預(yù)留了巨大選擇空間，法律之下的政府在行政治理過程中難以提供有效的治理工具。一個(gè)現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)就是，政府往往以缺乏明確的法律依據(jù)、法律規(guī)定過于籠統(tǒng)、法律執(zhí)行成本高等事由，從而以不合作態(tài)度來對(duì)待法律，此時(shí)行政活動(dòng)可謂是在模糊行政法律規(guī)范和清晰政策規(guī)定主導(dǎo)下進(jìn)行，筆者將其稱之為行政法治投影治理技藝。但是無論如何，政府不會(huì)采取公然對(duì)抗法律的行為，這種顯而易見的違法行政情形，無論是政府系統(tǒng)還是黨委系統(tǒng)均不會(huì)支持。更多時(shí)候，政府在執(zhí)行法律時(shí)會(huì)結(jié)合政策、上級(jí)要求、社會(huì)情境等綜合因素進(jìn)行決斷。

(三)“行政權(quán)力再生產(chǎn)”

從“政府法治論”對(duì)行政法實(shí)踐的批判性來看，作為體系化的行政法治并未形成?！鞍凑瘴覀儸F(xiàn)今的思考習(xí)慣，體系化意味著：將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會(huì)自相矛盾、尤其是原則上沒有漏洞的規(guī)則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實(shí)狀況全都合乎邏輯地含攝于體系的某一規(guī)范之下，以免事實(shí)的秩序缺乏法律的保障?！盵17]然而，這不符合行政變動(dòng)不居的本質(zhì)特征，與行政法的“改革”背景亦不相符。在法律缺席的政府治理情形下，行政主體如何推動(dòng)行政法秩序形成，“政府法治論”必須作出回應(yīng)。

對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目竣工是否延期作出行政行為的并非街道辦事處，根據(jù)法律規(guī)定，街道辦事處無此項(xiàng)行政權(quán)。但是街道辦事處卻為房地產(chǎn)公司項(xiàng)目竣工延期原因向上級(jí)政府出具了請(qǐng)示——行政法律意義上的事實(shí)是由抽象概念構(gòu)成的事實(shí)，請(qǐng)示中所體現(xiàn)的就是雙方合力構(gòu)成的“事實(shí)”，在內(nèi)部行政行為作出的同時(shí)被賦予“行政法律事實(shí)”上的法律地位。待上級(jí)政府批準(zhǔn)后，再向具有最終決定權(quán)的市級(jí)國土行政機(jī)關(guān)發(fā)函確認(rèn)。在這個(gè)過程中，街道辦事處承擔(dān)重要角色：項(xiàng)目竣工延期事實(shí)認(rèn)定；項(xiàng)目竣工延期行政調(diào)查；確認(rèn)屬于項(xiàng)目竣工延期的行政行為。然而，這一切均是在法律沒有明確規(guī)定前提下，甚至在沒有上級(jí)政府行政委托下完成的。對(duì)于某些行政任務(wù)來說，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并沒有制定法上的支持，而行政任務(wù)履行期限有限，此時(shí)行政機(jī)關(guān)將習(xí)慣性尋找政策支持?！肮舱叱掷m(xù)不斷的出臺(tái)和變革，在一定程度上已經(jīng)成為行政立法的主要驅(qū)動(dòng)力?！盵18]面對(duì)突然而至的行政任務(wù)，政策的果斷靈活特征可單獨(dú)制定處理行政任務(wù)的政策，這是具有超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的法律體系所難以比擬的。這也正是行政法現(xiàn)實(shí)圖景中，政策洪流淹沒法律體系的原因。

政府政策制定如此，執(zhí)政黨政策主體同樣也是如此。在學(xué)者對(duì)民事調(diào)解案“炕上開庭”所作的法律社會(huì)學(xué)分析中，圍繞“中人”所作的論斷為“法律對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的管理密度遠(yuǎn)沒有政府的管理密度強(qiáng)”。[12]277“中人”是“村支書”，嚴(yán)格意義上這是執(zhí)政黨權(quán)力在鄉(xiāng)村社會(huì)的滲透。在“權(quán)力”話語敘事過程中將執(zhí)政黨、政府一并裹攜其中，這種不做區(qū)分的描述或許對(duì)于一起民事調(diào)解糾紛是適宜的，但在討論依政策治理和依法律治理時(shí)，極有必要區(qū)分執(zhí)政黨政策與國家政策這兩種政策主體對(duì)行政任務(wù)履行的不同程度的影響。在政策具有憲法法律授權(quán)前提下，政策治理與法律治理并非競(jìng)爭關(guān)系，也不是排斥關(guān)系?！拌b于法律與國家政權(quán)之間的緊密聯(lián)系以及法律規(guī)范體系源頭上的政治缺口，即使法律能夠?qū)φ螜?quán)力形成一定的制約，法律完全超越于政治之上也仍然只是一種尚待實(shí)現(xiàn)的政治理想?！盵19]有學(xué)者就檢察機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)黨政一體制評(píng)價(jià)及重構(gòu)[20]帶來的啟示是：在國家治理體系現(xiàn)代化推進(jìn)過程中，黨政主體在最大程度發(fā)揮執(zhí)政黨政策和國家政策積極功能時(shí)，務(wù)必基于政治文明共識(shí)在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)?！罢ㄖ握摗币言趹椃蚣軆?nèi)將法律治理與政策治理之間的程序?qū)幽Ｊ酱罱ㄆ饋?，“即不直接用黨的政策和黨的領(lǐng)導(dǎo)人的指示號(hào)令人民，而是用法律的形式表達(dá)自己的意志和用法律規(guī)定的方式統(tǒng)領(lǐng)全國人民的行動(dòng)?！盵21]

行政權(quán)力再生產(chǎn)得以完成的另一種方式是行政慣例。本例中的鄭某責(zé)成工作人員以街道辦事處名義向上級(jí)政府“打請(qǐng)示”，并不是依據(jù)國家法律，“而是依據(jù)產(chǎn)生于權(quán)力自我限制意識(shí)的指令來要求自己”。[22]對(duì)于公共行政人員而言，行政法更像是真空環(huán)境中的權(quán)力想象，來自政策層面的考量則能為他們帶來規(guī)則治理操作便利性。因此，關(guān)注“顯微鏡下的政府公共行政”，揭示靈動(dòng)行政實(shí)踐的政府法治運(yùn)行實(shí)況，對(duì)具體行政法律問題提供不惟合法且為有效的行政舉措，亦是“政府法治論”學(xué)派的實(shí)然面向。

一定程度上可以認(rèn)為，在政府依法律產(chǎn)生的理論指引下，政策治理必然是在憲法和法律框架內(nèi)積極作為，本身不拒絕甚至持開放態(tài)度接納行政法治的規(guī)范性評(píng)價(jià)。而裁量行政也不排斥政策選擇，它本身就是行政法治的政治想象過程。裁量行政具有承繼行政行為正當(dāng)性評(píng)價(jià)的法律空間，同時(shí)也具有包容政策合法性評(píng)價(jià)的行政功能，作為鏈接政府依法律治理與政府依政策治理的樞紐型關(guān)口，裁量行政承載著行政法合法性功能與正當(dāng)性功能的雙重使命：一方面，從中可見政策具有超實(shí)證法的力量支配，依政策執(zhí)行是行政法治必須面對(duì)的本土政治內(nèi)生的制度安排，它嵌入行政法結(jié)構(gòu)，具有頑強(qiáng)的生命力，是構(gòu)成中國行政法治圖景的重要板塊；另一方面，要謹(jǐn)防非規(guī)范程序產(chǎn)生的政策消解行政法治價(jià)值。

四、反思與展望：政策治理的法治化取向

“政府法治論”對(duì)行政法治現(xiàn)實(shí)具有分析、批判、重塑功能，一定程度上有助于改變行政法徘徊在泛政治化與泛學(xué)術(shù)化之間的尷尬境地，并且能夠強(qiáng)化行政法學(xué)理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)機(jī)能。長久以來，來自基層的行政系統(tǒng)成為行政法學(xué)界的研究盲點(diǎn)，依法行政原則的學(xué)術(shù)光芒無法照進(jìn)這片法學(xué)荒地。行政法學(xué)界已經(jīng)習(xí)慣就法律移植來的行政法學(xué)知識(shí)體系進(jìn)行概念主導(dǎo)的分析論證，甚至一度通過政府規(guī)制技術(shù)從政府立場(chǎng)出發(fā)展開行政法知識(shí)和規(guī)制工具的聯(lián)動(dòng)式研究。聚焦請(qǐng)示為代表的政策治理研究，是“政府法治論”“從規(guī)范命題向?qū)嵶C命題”的一種努力，“立足于中國的法治實(shí)踐，從行政法的基本矛盾出發(fā)，“政府法治論”構(gòu)建了一種與中國行政法制建設(shè)相匹配的行政法理論基礎(chǔ)?！盵10]459

當(dāng)各界將目光聚焦政府法治依法行政單一軌道之際，我們發(fā)現(xiàn)行政法治光芒并未照亮內(nèi)部行政領(lǐng)域?，F(xiàn)有法律并沒有對(duì)街道辦事處職權(quán)職責(zé)作出明確規(guī)定，也沒有對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目延期竣工法定情形中街道辦事處應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種行政法定義務(wù)作出規(guī)定，然而，在與街道辦事處的交涉過程中，房地產(chǎn)企業(yè)卻獲得了合法性確認(rèn)。這不僅說明法律并非自涉性系統(tǒng)而是具有開放性，更重要的則是在法律未對(duì)基層政府作出明確立法規(guī)定情形下，街道辦事處借助另一種權(quán)力生成機(jī)制完成了行政權(quán)力的再生產(chǎn)——為街道辦事處作出行政決定尋找到了正當(dāng)化依據(jù)——從而打破了“無法律則無行政”的剛性約束。盡管國家將依法行政作為實(shí)現(xiàn)政府法治的原則或方式，但實(shí)踐中的各級(jí)政府卻通過內(nèi)部行政管道，以某種能夠被實(shí)踐所接受的其他渠道或方式，以結(jié)果意義上的行政正確為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，輕巧地繞過了法治輻射的領(lǐng)域。這種行政正確與行政合法性之間是否會(huì)形成法律體系內(nèi)的矛盾，政府究竟借助何種軌道才能實(shí)現(xiàn)從形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治？這些追問值得未來行政法深省。

一般認(rèn)為，在沒有明確法律依據(jù)、需要給付行政行為作出或是緊急狀態(tài)下，行政主體無奈之下才會(huì)采取依政策執(zhí)行方式完成行政任務(wù)。經(jīng)過對(duì)內(nèi)部行政場(chǎng)域的行政法田野觀察分析，即使有詳盡的法律規(guī)定，但是行政主體卻更樂于選擇依政策執(zhí)行；并且這種依政策執(zhí)行軌跡呈現(xiàn)出“形式政策，內(nèi)核為法”“法為體，策為用”等特征，在個(gè)案敘事上它以法律治理、政策治理的雙軌模型推進(jìn)，整體上顯現(xiàn)為“行政正義同心殼”結(jié)構(gòu)，即外殼呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的政策運(yùn)行狀態(tài)、內(nèi)核即在內(nèi)部行政場(chǎng)域悄然發(fā)生的則是朝向行政法釋義學(xué)的規(guī)范修辭。從公共性、依法律善治等理論分析工具著手的分析，從中可清晰觸碰行政法治蘊(yùn)藏的正當(dāng)性與合法性的緊張關(guān)系。這一模型有助于從行政法治立場(chǎng)回答“即使沒有法律，政府為什么還能正常運(yùn)作”等真實(shí)世界存在的“政策治國”的問題。

政府治理技術(shù)在功能指向上應(yīng)當(dāng)包括法律治理技術(shù)和政策治理技術(shù)。以一則行政機(jī)關(guān)常見的公文即請(qǐng)示為例，發(fā)現(xiàn)行政組織并未受到高密度法規(guī)范覆蓋，行政組織內(nèi)部控制機(jī)制以政策為主、法律為輔，政府在選取制度工具解決行政任務(wù)時(shí)面臨的是選擇法律治理還是政策治理的“難題”。對(duì)權(quán)力(利)的正當(dāng)性與合法性的追問將會(huì)引起新一輪法律運(yùn)動(dòng)，而這種追問本身正是治理時(shí)代多元社會(huì)主體政治訴求合法化的體現(xiàn)。

[4] 王仰文.中國公共政策沖突實(shí)證研究——以城市管理行政執(zhí)法領(lǐng)域?yàn)槔齕M].北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，2011：25.

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[責(zé)任編輯：林麗芳]

Constitutional Space of Policy-oriented Approaches: Preliminary Observation Based on “Theory of Government under Rule of Law”

HAO Wei

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, Shandong, China)

Theory of Government under Rule of Law is the theoretical basis of Chinese administrative law. It is full of response to the real world of administrative law and is committed to promoting the order of administrative law. In the national governance system, the law and policy are the institutional reality that the administrative rule of law has to be faced with. By means of administrative law field observation to enter the research field, directed by analysis tools of Theory of Government under Rule of Law, observing the internal administrative acts represented by the documents, China’s administrative law is proposed to implement a two-track system, i.e., the legal and policy governance path, which reflects the practice of Theory of Government under Rule of Law. The analysis and reconstruction of policy governance by Theory of Government under Rule of Law and its guidance on the direction of the rule of law, is aimed at providing a list of system design for building a government ruled by law.

Theory of Government under Rule of Law; double-track approach; law-oriented approach; policy-oriented approach

郝煒(1980-)，男，河北石家莊人，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D922.1

A

專題研究——“政府法治論”在當(dāng)代中國的新發(fā)展