摘 要：侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能是指該法依據(jù)其保護(hù)民事主體人身、財產(chǎn)權(quán)利和利益的性質(zhì)，對于法律尚未規(guī)定成為權(quán)利的利益內(nèi)容，從權(quán)利和利益區(qū)分保護(hù)的角度進(jìn)行考量，逐漸為其形成類似權(quán)利組成部分的積極權(quán)能和消極權(quán)能，并最終總結(jié)創(chuàng)設(shè)出新的權(quán)利類型的功能。創(chuàng)權(quán)功能存在的合理性來源是侵權(quán)責(zé)任法上一般條款的彈性以及開放性。通過對于創(chuàng)權(quán)功能的內(nèi)涵進(jìn)行再次解讀，可以發(fā)現(xiàn)該功能中包括對于利益的篩選，“權(quán)利外衣”的借用，新的權(quán)能內(nèi)容的生成以及新類型權(quán)利的總結(jié)確認(rèn)和宣示這四個主要部分。通過正確使用侵權(quán)責(zé)任法所內(nèi)含的創(chuàng)權(quán)功能，有助于解決部分民事利益被強(qiáng)行張貼“權(quán)利”標(biāo)簽來證明其應(yīng)保護(hù)的合理性之現(xiàn)狀，同時促進(jìn)法律體系的完善和進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；創(chuàng)權(quán)功能；一般條款；利益篩選

中圖分類號：D913文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-1398（2017）04-0102-16

一 問題的提出——我國司法實(shí)踐中的疑惑

現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍經(jīng)歷了一個發(fā)展和變化的過程。傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法主要用于保護(hù)民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。人身權(quán)通常限定于生命、健康、身體、自由這幾種類別之中，財產(chǎn)權(quán)則主要是那些現(xiàn)實(shí)的財產(chǎn)利益，確切來說主要是各種物權(quán)。然而自20世紀(jì)以來，侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍卻不斷呈現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢，主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，對于權(quán)利保護(hù)的不斷重視，如1954年德國聯(lián)邦最高法院以“讀者來信案”的判決認(rèn)定人格尊嚴(yán)、自治、隱私等權(quán)利可以被認(rèn)定為《德國民法典》第823條第一款中的“權(quán)利”。不僅如此，對人格權(quán)保護(hù)的擴(kuò)張使得隱私權(quán)、信用權(quán)等內(nèi)容被納入權(quán)利保護(hù)的范疇之內(nèi)；其二，更多樣態(tài)的利益也開始受到法律的關(guān)注與保護(hù)。如加強(qiáng)對財產(chǎn)性法益的保護(hù)，采取擴(kuò)大解釋權(quán)利的概念和侵害權(quán)利“行為”之內(nèi)涵的方法對一些利益進(jìn)行保護(hù)。孫玉紅：《侵權(quán)法功能研究》，北京：法律出版社，2010年，第88—89頁。

然而侵權(quán)責(zé)任法與生俱來就是保護(hù)任何人來自任何他人的權(quán)益侵害的法律規(guī)范。它的性質(zhì)和保護(hù)范圍決定了它只能是概括的條文結(jié)合全部的判例法。[JP3]賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量——權(quán)益層級保護(hù)方法論之檢討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第113頁。那么問題出現(xiàn)了，侵權(quán)責(zé)任法本身究竟需要一個怎樣的保護(hù)范圍？經(jīng)由法律列舉的權(quán)利受到侵害時理應(yīng)允許請求損害賠償無可厚非，然而對于那些并未被明確列舉之利益，能否經(jīng)由侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行保護(hù)并開啟損害賠償請求權(quán)，學(xué)界對此意見不一。一些學(xué)者認(rèn)為權(quán)利和利益應(yīng)當(dāng)?shù)韧Ｗo(hù)，等同保護(hù)的觀點(diǎn)可參見陳忠五：《契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體——“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當(dāng)性的再反省》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第122頁；亦可參見魯曉明：《權(quán)利外利益損害的賠償責(zé)任研究》，北京：法律出版社，2015年，第51頁。另有一些學(xué)者認(rèn)為權(quán)利和利益應(yīng)該采取區(qū)分保護(hù)的模式，適用不同的構(gòu)成要件。區(qū)別保護(hù)的觀點(diǎn)可參見于飛：《權(quán)利和利益區(qū)分保護(hù)的侵權(quán)法體系之研究》，北京：法律出版社2012年，第27頁以下；亦可參見方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第6條第一款的解釋論前提》，載清華法學(xué)2013年第一期。盡管立法者在《侵權(quán)責(zé)任法》立法的解讀文本中指出：

《侵權(quán)責(zé)任法》對民事權(quán)利和民事利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分。理由是權(quán)利和利益在界線上較為模糊，很難清楚地劃分。王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年，第10頁。但這并不意味著立法者本身對于權(quán)利和利益作為兩種保護(hù)對象這一事實(shí)在立法時沒有相應(yīng)的認(rèn)知。立法者在參與立法解釋相關(guān)的論壇時曾經(jīng)指出：還沒有任何一本教科書清楚地劃分權(quán)利和利益，然而立法者也不愿接受將侵權(quán)責(zé)任法侵害的對象進(jìn)行權(quán)利和利益并列規(guī)定的方式，亦不愿僅寫其中之一，最后選擇了“侵害民事權(quán)益”的表述方式。王勝明：《侵權(quán)責(zé)任法的立法思考（一）》，載中國民商法律網(wǎng)，http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=47193，2017年6月12日訪問。從上述表述中可以看出，立法者對《侵權(quán)責(zé)任法》有權(quán)利和利益是兩種保護(hù)對象這一事實(shí)存在明確的認(rèn)知，但囿于區(qū)分上的困難，最終選擇了概括的方式。但這并不意味著權(quán)益區(qū)分保護(hù)在我國立法上沒有體現(xiàn)，在《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條中，將人格權(quán)利和人格利益分為兩款，并為侵害人格利益設(shè)計了“違反社會公共利益、社會公德”這一特別的保護(hù)要件。該解釋第1條規(guī)定如下：自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。立法上或許我們可以認(rèn)為等同保護(hù)權(quán)利和利益是立法者的意圖，然而在司法實(shí)踐中，這是很難實(shí)現(xiàn)的。而在具體的案件中，這樣的困難被清晰地體現(xiàn)了出來，如司法判例中出現(xiàn)的所謂“親吻權(quán)”“祭奠權(quán)”等被直接“創(chuàng)設(shè)”的權(quán)利，但這樣的“創(chuàng)設(shè)”顯然不符合法律運(yùn)行的邏輯性，也缺乏合法性來源。以上問題的實(shí)質(zhì)真的來自于對權(quán)利和利益保護(hù)模式的不同嗎？或者從另一個角度上來說，權(quán)利和利益的區(qū)分是否是對侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)范圍劃定工作的一個一勞永逸的解決方案？欲解決這個問題，不妨從我國司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題著手，先看看問題的本質(zhì)究竟為何。

首先從“一般人格權(quán)”這個尚未被我國法所明確列舉的權(quán)利切入，進(jìn)行司法上的考察。通過考察法律文本不難發(fā)現(xiàn)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第二款明確列舉的權(quán)利中并未出現(xiàn)“一般人格權(quán)”的表述，但通過在“北大法寶”網(wǎng)站上進(jìn)行搜索，卻可以發(fā)現(xiàn)以此為案由的一審判決書竟多達(dá)1254條。https：//www.pkulaw.cn//Case/，DanaInfo=.awxyCtp0si5Jnz+，2017年2月18日訪問。當(dāng)然這些并不都是學(xué)理上所謂“一般人格權(quán)”的內(nèi)容，稍加閱覽即可發(fā)現(xiàn)其中絕大部分的訴求都是生命健康權(quán)，如此的名稱混用難免有張冠李戴之嫌。但也有部分判決書的內(nèi)容與學(xué)理上所謂“一般人格權(quán)”的意味相當(dāng)貼合。如在馬某訴上海某物業(yè)服務(wù)有限公司蘇州分公司等一般人格權(quán)糾紛案上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦民一（民）初字第36325號判決書。中，法院認(rèn)定私人住宅屬于個人私密空間，屬于受法律保護(hù)的個人生活領(lǐng)域，并據(jù)此認(rèn)定被告方侵犯了“私人領(lǐng)域”的行為是侵犯了一般人格權(quán)，而并未定性為隱私權(quán)之侵犯。此外，在“王某與某物業(yè)顧問公司一般人格權(quán)糾紛上訴案”中法院從一般人格權(quán)的角度延伸出對于“生活安寧”這一利益的保護(hù)，并在侵權(quán)程度與利益保護(hù)考量下駁回了原告關(guān)于精神損害賠償?shù)恼埱?。參見上海市第一中級人民法院?011）滬一中民一（民）終字第1325號判決書。endprint

盡管該案法院最終認(rèn)定的結(jié)果實(shí)際上與隱私權(quán)的保護(hù)范圍有交叉之處，但法院至少采取了權(quán)益衡量的方法為其所謂“一般人格權(quán)”的保護(hù)進(jìn)行了說理及責(zé)任的證成。然而不可否認(rèn)的是，實(shí)踐中“一般人格權(quán)”這個尚未被我國法律所宣示確認(rèn)的權(quán)利被各法院在立案及裁判過程中所濫用。盡管法院在判決中的解釋能夠彌補(bǔ)我們基礎(chǔ)文獻(xiàn)中沒有的觀點(diǎn)，對權(quán)利的追求卻促生了不切實(shí)際的期盼，這就需要我們對于權(quán)利某種輕率又習(xí)以為常的思考方式進(jìn)行重新評估。[美]瑪麗·安·格倫頓：《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第17—20頁。

對于那些隨著法治觀念的深入而產(chǎn)生的所謂的“權(quán)利”，司法者往往并不愿意去做一個詳細(xì)的解讀，而是盡可能的在判決結(jié)果上保持合理，卻在說理過程中將無法用三言兩語說清或可能產(chǎn)生疑惑的部分一筆帶過。比如筆者曾經(jīng)在拙文中指出的關(guān)于“祭奠權(quán)”的問題，李炎：《損害的質(zhì)屬性要素再解讀——權(quán)利的射程與利益的篩選》，《政治與法律》2016年第8期，第127頁。此項(xiàng)“權(quán)利”是一個利益被司法者強(qiáng)行承認(rèn)為“權(quán)利”的典型?？v然其有著與其他權(quán)利或者權(quán)利外利益的相似性，但直接以“權(quán)利”之名冠于其上顯然是不合適的。然而如今再次在“北大法寶”網(wǎng)站上以“祭奠權(quán)”為關(guān)鍵字進(jìn)行搜索，近年來的新案例有增無減，案例總數(shù)甚至已經(jīng)達(dá)到了90個，https：//www.pkulaw.cn//Case/，DanaInfo=.awxyCtp0si5Jnz+，2017年2月18日訪問。其中2015年至2017年的案例就有35個之多?？v觀這些案例，法院的判決依舊是以安撫調(diào)和為主，如責(zé)令被告告知原告逝去親人的埋葬地點(diǎn)，要求被告與原告共同保管骨灰或者要求被告不得阻礙原告對親人進(jìn)行祭奠等，但是支持精神損害賠償?shù)陌咐琅f占比不高。在2015年-2017年的35個相關(guān)案例中，只有6個案例最終法院支持了原告精神損害賠償?shù)脑V求，其中2個案例的實(shí)質(zhì)并非所謂“祭奠權(quán)”，而是對死者遺體及遺骨的侵害，法院最終適用的條文是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款以及《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條的規(guī)定。參見上海市第二中級人民法院/（2015）滬二中民一（民）終字第1581號判決書、遼寧省錦州市中級人民法院（2015）錦民一終字第00155號判決書。另外4個案例中法官對于“祭奠權(quán)”應(yīng)予以保護(hù)給予4認(rèn)可，并支持了原告因“祭奠權(quán)”之侵害而訴求的精神損害賠償。參見浙江省臺州市中級人民法院（2015）浙臺民終字第89號判決書、陜西省銅川市王益區(qū)人民法院（2016）陜0202民初374號判決書、河南省睢縣人民法院（2015）睢民初字第1414號判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2015）東民初字第13118號判決書。實(shí)際上，我們可以從側(cè)面發(fā)現(xiàn)，即使為“祭奠權(quán)”被冠之以“權(quán)利”之名，卻無法為其附著與權(quán)利等同的保護(hù)之力。

實(shí)踐中，對于“祭奠權(quán)”這個棘手的問題，近兩年法院通常有如下幾種解決方案，為了便于閱讀，制表說明如下：

從上表不難看出，盡管“祭奠權(quán)”這種實(shí)際上是一項(xiàng)人格利益的內(nèi)容，卻被戴上了“權(quán)利”這一強(qiáng)有力的冠冕，但司法者在對此利益進(jìn)行保護(hù)的過程中卻仍然有些猶豫，在保護(hù)和放棄之間搖擺不定。即使為其貼上了“權(quán)利”的標(biāo)簽，也依舊在尋找其他的合理性依據(jù)來為此利益的保護(hù)尋找依托。

如上表最后一行所指出的，已有裁判者在其判決書中指出：“祭奠權(quán)、安葬權(quán)并非侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的民事權(quán)利。對逝者通過傳統(tǒng)形式進(jìn)行祭奠及決定逝者的安葬，一般只有與逝者具有一定親屬關(guān)系的人才能實(shí)施，故相對于該范圍外的其他人而言，祭奠與安葬具有相對的獨(dú)享性。因該獨(dú)享的祭奠與安葬有可能受到他人之侵犯，進(jìn)而祭奠與安葬具有了獲得法律保護(hù)的實(shí)際意義，故祭奠利益與安葬利益應(yīng)當(dāng)是法律所保護(hù)的民事利益?！眳⒁姲不帐『戏适兄屑壢嗣穹ㄔ海?015）合民一終字第04584號判決書。這樣的責(zé)任證成過程值得肯定。

正如前文中所指出的，在司法實(shí)踐中對權(quán)利和利益進(jìn)行等同保護(hù)幾乎是不可能的，因此在利益不能一概保護(hù)而其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)又不明確的情況下，為避免施加保護(hù)的不適當(dāng)性以及增加被保護(hù)的正當(dāng)性及可能性，法律人更多地傾向于盡量將利益“轉(zhuǎn)化”為“權(quán)利”。于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)的侵權(quán)法體系之研究》，北京：法律出版社，2012年，第27頁。在“權(quán)利”這一外衣的掩護(hù)下，似乎任何難以進(jìn)行說理工作的問題都可以通過權(quán)利受保護(hù)的正當(dāng)性來解決，這實(shí)際上是和不區(qū)分保護(hù)權(quán)利和利益的意圖相違背的。也就是說，盡管立法者意圖等同地保護(hù)權(quán)利和利益，但這僅僅是大的價值取向，若要真正地將利益保護(hù)重視起來，首先就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者存在開啟侵權(quán)法保護(hù)可能性上的差異，而從《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款的開放性當(dāng)中，我們似乎可以尋找到一些進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的正當(dāng)性及必要性的理由。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條可以從立法的形式上理解成“大概括性的條款”模式，賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量——權(quán)益層級保護(hù)方法論之檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第119頁。對此觀點(diǎn)，亦有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款僅為第6條第一款。參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第33頁。同時第2條第二款的內(nèi)容為《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)范圍的界定留下了足夠的開放性空間并指明權(quán)益的區(qū)分保護(hù)之必要性。司法者在上述判決理由中援引此款，不僅僅是從一般條款的開放性中尋找合適的解決方案，也暗合了侵權(quán)責(zé)任法所具有的創(chuàng)權(quán)功能。從侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)功能上看，必須在一定程度上發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能，但是這種創(chuàng)設(shè)功能又必須具有嚴(yán)格的限制。王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第59頁。那么此項(xiàng)功能究竟該如何理解和運(yùn)轉(zhuǎn)？我國司法實(shí)踐中的問題應(yīng)該如何解決？這需要進(jìn)一步的思考和解讀。

二 侵權(quán)責(zé)任法一般條款的開放性功能與創(chuàng)權(quán)功能的證立

（一）侵權(quán)責(zé)任法一般條款的功能解讀endprint

大陸法系與普通法系對于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范，一個最大的差異就是采取的規(guī)范模式不同。大陸法系采取的是一般條款為基礎(chǔ)的一元模式，而普通法系采取的是具體列舉各類侵權(quán)行為的多元模式。[德]格哈特·瓦格納：《當(dāng)代侵權(quán)法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯，《法學(xué)家》2010年第2期，第104—105頁。

大陸法系中，侵權(quán)責(zé)任成立的前提是滿足侵權(quán)責(zé)任法上的一般條款且不存在免責(zé)事由。據(jù)此基礎(chǔ)受害人即可要求加害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。自1804年《法國民法典》采用一般條款立法模式以來，大陸法系國家及地區(qū)的侵權(quán)責(zé)任法立法大都規(guī)定了一般條款，如《德國民法典》第823條、第826條之規(guī)定；《日本民法典》第709條之規(guī)定；我國臺灣地區(qū)民法第184條之規(guī)定；《意大利民法典》第2043條之規(guī)定；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1064條之規(guī)定；《魁北克民法典》第1457條之規(guī)定；《荷蘭民法典》第6編第162條之規(guī)定。

以結(jié)構(gòu)功能模式存在于民法中的侵權(quán)責(zé)任法一般條款具有怎樣的價值涉及到其哲學(xué)基礎(chǔ)、社會功能以及司法適用等方面，從某種角度來說，其中蘊(yùn)藏著靈活性和成長性。劉生亮：《侵權(quán)責(zé)任法一般條款功能論》，《浙江社會科學(xué)》2005年第4期，第64頁。從宏觀上看，整個侵權(quán)責(zé)任法的歷史就是在平衡“行動自由”和“權(quán)益保護(hù)”中展開的，康德指出：“法律云者，實(shí)系個人恣意與他人的恣意得依一般自由原則互相結(jié)合的諸條件?！?一般條款的制定并不是單純的學(xué)術(shù)思想和立法構(gòu)想的反映，相反，其需要反映社會生活實(shí)踐中成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法。王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，《法學(xué)家》2009年第3期，第22頁。這些經(jīng)驗(yàn)和做法來自于對社會發(fā)展過程中所參與的主體需求的選擇和總結(jié)，于其中亦必然包含著對社會主流價值發(fā)展變化的思慮。侵權(quán)責(zé)任法的主要任務(wù)在于合理限制個人自由，追求其利益。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第67頁。據(jù)此我們可以得出一般條款的首要任務(wù)即是協(xié)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法體系中人的自由和安全。

侵權(quán)責(zé)任法的一般條款同時還起著法律道德底線式的作用，彌補(bǔ)著法典的缺漏以及立法當(dāng)時技術(shù)上的不足，使得民法典一些僵硬的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文在社會變化的壓力之下得以存續(xù)，符合時代進(jìn)步的要求。參[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第71頁。由于一般條款的性質(zhì)決定了其并不含有廣泛且詳細(xì)的調(diào)整模式，只規(guī)定了一般的評價標(biāo)準(zhǔn)，法官在個案中必須考慮社會價值和制度原則并將其具體化，允許法官進(jìn)行自由裁量。[德]Manfred Wolf：《民法的法典化》，丁曉春譯，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第3期，第139頁。因此，一般條款就成為了一個導(dǎo)管，使實(shí)證法對外開放，使法律與社會生活經(jīng)驗(yàn)相溝通，以適應(yīng)復(fù)雜多變的情況。在司法上始終存在著兩種需求矛盾：一方面，法律必須是確定的可以預(yù)知的；另一方面，它又必須是靈活的并能夠適合各種環(huán)境的。劉生亮：《侵權(quán)責(zé)任法一般條款功能論》，《浙江社會科學(xué)》2005年第4期，第66、68頁。申言之，侵權(quán)責(zé)任法在其一般條款中為保護(hù)范圍的變動預(yù)留了足夠的開放性，在此開放性之下侵權(quán)責(zé)任法可以更好地發(fā)揮其保護(hù)權(quán)益之功能。

維內(nèi)教授在《一般條款與特別條款》一文中對于侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)范圍的開放性問題做出了經(jīng)典的解釋：“一般條款最大的優(yōu)點(diǎn)是能夠適應(yīng)新的社會情況，應(yīng)對社會、技術(shù)結(jié)構(gòu)所引發(fā)的新型損害，并為法律的演進(jìn)開辟了道路，實(shí)踐證明，過錯侵權(quán)責(zé)任一般條款不僅能夠有效的保護(hù)已確認(rèn)的權(quán)利，還能夠創(chuàng)設(shè)未得到承認(rèn)和規(guī)定的權(quán)利。”石佳友：《當(dāng)代侵權(quán)法的挑戰(zhàn)極其應(yīng)對——“侵權(quán)法改革國際論壇”綜述》，《法律適用》2008年第8期，第17頁。

正如兩大法系越來越走向融合的現(xiàn)實(shí)情況，與大陸法系殊途同歸，在普通法系中也能發(fā)現(xiàn)類似的思路。1852年所頒行的普通法程序法令（Common Law Procedure Act）中規(guī)定：“在任何傳喚令狀中，沒有必要提及任何訴訟的形式或者原因?！贝伺e改變了過去當(dāng)事人之權(quán)益受到損害之時，需要首先取得國王的令狀以開啟司法保護(hù)的方式。司法者除了依據(jù)已經(jīng)存在法律約束力的先例及制定法作出裁判之外，針對新出現(xiàn)的問題，可以根據(jù)社會公正的要求以及利益的平衡作出新的判決。徐銀波：《論侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第4期，第51頁。而當(dāng)某一類型的利益因?yàn)槠渲匾远凰痉ㄕ卟粩嗟厥┮员Ｗo(hù)之時，此類型之利益就將逐漸演變成被法律確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》兼采了大陸法系與普通法系的立法模式，采用了獨(dú)特的“一般條款+類型化”的模式，即處于立法政策上的考量，僅對某些比較特殊的侵權(quán)行為作出類型化規(guī)定，而通過一般條款來解決新型人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)問題。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第30—31頁。因?yàn)樵谇謾?quán)責(zé)任法的體系中，試圖做一個一勞永逸的列舉是不可能的，有必要通過一般條款的彈性來解決無法窮盡列舉的弊端。

當(dāng)代侵權(quán)責(zé)任法，除了具有傳統(tǒng)的懲罰不法行為，補(bǔ)償受害人等功能，還具有明顯的創(chuàng)造性功能；侵權(quán)責(zé)任法通過不斷擴(kuò)大所保護(hù)的法益，推動甚至創(chuàng)設(shè)新的主觀權(quán)利。徐銀波：《論侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第4期，第51頁。而上述功能之實(shí)現(xiàn)，完全仰賴于一般條款之中所蘊(yùn)含的開放性。正是這種開放性，賦予了侵權(quán)責(zé)任法上特有的創(chuàng)權(quán)功能。

（二）侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的證立

誠如前文所言，侵權(quán)責(zé)任法一般條款的開放性內(nèi)涵使得更多樣態(tài)的利益向侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)框架內(nèi)不斷聚集，這就要求法律本身能夠?qū)Υ俗龀雠c時俱進(jìn)的反應(yīng)?！胺杀仨毷欠€(wěn)定的，但不可一成不變?！盤ound，Interpretations of Legal History，Cambridge，Mass.，1923，p.1.羅斯科·龐德的觀點(diǎn)從兩個方面對于法律的穩(wěn)定和變化作出了揭示，完全不具備穩(wěn)定性特征的法律只能是處理特定變故的措施，這實(shí)際上背離了“法律”二字的應(yīng)有之義。然而穩(wěn)定性本身并不足以支撐一個行之有效且富有生命力的法律制度。如果法典規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容一成不變，那么社會發(fā)展所帶來的新的利益訴求將無法得到法律上的保護(hù)和滿足。因此必須在運(yùn)動與靜止，保守與創(chuàng)新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第339—340頁。endprint

現(xiàn)代的侵權(quán)責(zé)任法在某種程度上推動著這種和諧的實(shí)現(xiàn)，通過將利益訴求向權(quán)利話語的轉(zhuǎn)化，在侵權(quán)責(zé)任法的體系中體現(xiàn)出了越來越多的新興權(quán)利及對這些權(quán)利的法律保護(hù)。在英美法系，上世紀(jì)80年代已有學(xué)者指出：“英美侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)被作為決定權(quán)利（determining rights）的工具。”Hepple， B. A. & Matthews， M. H.，Tort ： Cases and Materials，Butterworths，1985，p.1.但是，盡管法官有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的可能性，但是只要能在既有的權(quán)利框架內(nèi)解決問題，他就不應(yīng)該隨意地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第190頁。

社會現(xiàn)實(shí)生活中，人與人之間的利益關(guān)系是多樣且復(fù)雜的，并非所有的利益需求都會上升為權(quán)利，究竟何種利益最終會上升為法定權(quán)利，需要經(jīng)過篩選和確定。法律應(yīng)該是穩(wěn)定的，同時需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況發(fā)展變化。法律之所以存在，是因?yàn)槿藗兝^續(xù)不斷地評估和重新評估利益，因?yàn)樗麄兿Ｍ嬲{(diào)和，因?yàn)樗麄兿ＭＵ纤麄儽旧淼睦婧妥鹬厮死娴恼?dāng)性。[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第340頁。而為了理解法律規(guī)范，必須熟悉潛伏其后的利益。See J.E.Penner，The Idea of Property in Law，Oxford University Press，1997，p.59.作為法治核心內(nèi)容的權(quán)利，必然以個人利益的實(shí)現(xiàn)與沖突的解決為內(nèi)核，其不是簡單地被賦予一個空洞外表，而是實(shí)現(xiàn)主體被特定的利益。彭誠信：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究》，北京：法律出版社，2017年，第253頁。這就需要對于“權(quán)利”一語援引的適當(dāng)性加以要求。然而正如文章開篇出所提到的，目前的問題并不在于“權(quán)利”一語的援引過少，而是在于其被泛化的使用。所謂的權(quán)利泛化的問題，通常是指“權(quán)利”標(biāo)簽的濫用。即當(dāng)事人將其自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的利益，以法定權(quán)利的方式尋求救濟(jì)。這種泛化的根源來自于唯權(quán)利化，不僅當(dāng)事人唯權(quán)利化，司法者也同樣唯權(quán)利化。李巖：《民事法益基本范疇研究》，北京：法律出版社，2016年，第28—29頁。這就導(dǎo)致了一個趨勢，即為避免“判斷錯誤”的指責(zé)或增加受保護(hù)的可能性及當(dāng)然性，將利益直接升級成為“權(quán)利”成為了一種不自覺的“最佳選擇”。其結(jié)果就是權(quán)利本身喪失了規(guī)范的、法技術(shù)的意義，成為了價值宣示的工具。于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)的侵權(quán)法體系之研究》，北京：法律出版社，2012年，第26頁。此問題的根源在于新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)并非來自于當(dāng)事人的主張或法官個人的價值判斷，而需要在不斷尋找欲保護(hù)利益的正當(dāng)性基礎(chǔ)上方能經(jīng)過總結(jié)而產(chǎn)生。

因此，通過司法正確地進(jìn)行創(chuàng)設(shè)權(quán)利的工作是解決靜止的法律與發(fā)展的社會之間矛盾的重要途徑。明確侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能有兩個方面的正當(dāng)性：其一，可以防止司法上的恣意，也就是之前所說的權(quán)利泛化的問題。權(quán)利泛化本身并不可取，但其中也反映了民事主體對于新型利益保護(hù)的訴求，對其進(jìn)行批判只是解決問題的前提，更需要建立完善的創(chuàng)權(quán)功能體系以正確引導(dǎo)利益向權(quán)利的轉(zhuǎn)換；其二，創(chuàng)權(quán)功能最終會賦予并固化已經(jīng)獲得類似權(quán)利保護(hù)強(qiáng)度之利益的法律地位，使得法律本身符合發(fā)展變化的社會進(jìn)步要求，保持法律的活力。

立法不可能對現(xiàn)實(shí)作出毫無遺漏的規(guī)定，更無法完全地預(yù)知未來的社會發(fā)展方向。侵權(quán)責(zé)任法在功能上是權(quán)益的保護(hù)法。而對于權(quán)利，一個最基本的理解是：那些被法律所宣示的，具有明確范圍、權(quán)能和界限，并且受侵害時得主張司法救濟(jì)的利益，從中不難看出利益向權(quán)利的轉(zhuǎn)化過程。因此其創(chuàng)權(quán)功能的存在有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。一方面，這是侵權(quán)責(zé)任法一般條款所內(nèi)含的開放性特質(zhì)的必然要求，另一方面，這也是滿足侵權(quán)責(zé)任法與時俱進(jìn)地保護(hù)權(quán)益的功能重要方式。

同時，創(chuàng)權(quán)功能存在的合理性還源自對于欲受保護(hù)之利益層級的考量。有學(xué)者指出，利益可以分為“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公眾利益”。各利益之間有著相互影響和牽制的層級關(guān)系。因此在利益衡量時，要克服恣意，保證案件的妥當(dāng)性，必須遵循利益的層次結(jié)構(gòu)的規(guī)律。梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，《法學(xué)研究》2002年第1期，第56—58頁。放眼比較法視域，《歐洲侵權(quán)責(zé)任法原則》于第2：102條中規(guī)定了受保護(hù)利益的范圍，See European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law： Text and Commentary， SpringerWienNewYork，2005，pp.2-3.其中指出利益受保護(hù)的程度與其價值的上位程度，保護(hù)范圍的明確性，公示公開的顯著性呈正相關(guān)的關(guān)系。生命、身體和精神的完整性，人的尊嚴(yán)和自由的保護(hù)位階最高。而物權(quán)和無形財產(chǎn)也應(yīng)受到全面保護(hù)。純粹財產(chǎn)利益受到更多的限制，位階較低。確定保護(hù)范圍時，還需考量行為人利益和公共利益的關(guān)系，行為人的利益主要是指因自由和權(quán)利行使所帶來的利益。申言之，欲創(chuàng)設(shè)新種類的權(quán)利，首先要做的事情實(shí)際是對欲保護(hù)利益的篩選和考量，這也與各國侵權(quán)責(zé)任法上對于利益保護(hù)的態(tài)度是相一致的。

靜態(tài)的法律無法解決法定權(quán)利之外的利益保護(hù)的問題，有賴于司法者在動態(tài)的司法過程中加以解決，這就是侵權(quán)責(zé)任法中內(nèi)含的價值選擇所給予司法者的權(quán)限及義務(wù)。從利益沖突的角度來說，對某一主體利益的尊重是對相對主體利益的限制。由于這種尊重將無可避免的附加將嚴(yán)重影響到行為人自由的限制，因此只有當(dāng)某種利益出現(xiàn)稀缺或應(yīng)當(dāng)受到尊重，需要法律予以衡量時，才能有限地將某種利益歸屬于某一方。當(dāng)某種或某一類利益的保護(hù)經(jīng)過不斷累積，對此利益之保護(hù)將不再進(jìn)行個案中的單獨(dú)考量，而是上升為一般性的保護(hù)，進(jìn)而經(jīng)由立法確認(rèn)成為新的權(quán)利。這就是創(chuàng)權(quán)功能最終所要完成的工作，并不是單純地張貼“權(quán)利”標(biāo)簽，而是完整的從權(quán)利的本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)行對于一項(xiàng)權(quán)利完整的生成。但是對于這個過程本身，我們需要進(jìn)一步的理解和思考。endprint

行文至此，我們已經(jīng)得到第一條重要的結(jié)論，那就是侵權(quán)責(zé)任法本身是具有創(chuàng)權(quán)功能的，該功能存在的妥當(dāng)性和必要性來自于一般條款所具有的開放性內(nèi)涵及侵權(quán)責(zé)任法作為保護(hù)權(quán)益的法律的必然要求，并且該功能應(yīng)當(dāng)被詳細(xì)而正確地解讀以及妥當(dāng)?shù)剡m用。

三 侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的再解讀

（一）創(chuàng)權(quán)功能存在的前提是權(quán)益的區(qū)分保護(hù)

既然侵權(quán)責(zé)任法需要具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能，那么其保護(hù)范圍的外延就不能過小，除了權(quán)利之外，必然也要包含利益。與侵權(quán)責(zé)任法相比較，同為事后救濟(jì)法的還有主要規(guī)定違約責(zé)任的合同法，主要功能是對當(dāng)事人雙方是否全面履行其意思進(jìn)行監(jiān)督和判斷。申言之，其保護(hù)的利益只有內(nèi)容的不同，而權(quán)利的類型并不是其主要考量的對象。侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍不僅包括權(quán)利也包括利益，且權(quán)利的種類和利益的范圍都是侵權(quán)責(zé)任法所重點(diǎn)關(guān)注且需要重點(diǎn)考量的，也即是前文中曾經(jīng)指出的權(quán)益應(yīng)當(dāng)貫徹區(qū)分保護(hù)的原則。換個角度說，權(quán)利的某些必然性在利益中體現(xiàn)為或然性，這也是區(qū)分保護(hù)的合理性之所在。事實(shí)上幾乎所有人都意識到權(quán)利不能也不應(yīng)保護(hù)所有利益，問題的關(guān)鍵在于建立對利益予以篩選與評價的正義原則和正義程序。彭誠信：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究》，北京：法律出版社，2017年，第255頁。在以上兩種考慮交匯循環(huán)的大背景下，侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能才顯得順理成章。

《法國民法典》第1382條使用了“損害”之規(guī)定，而非使用“權(quán)利損害”之規(guī)定，盡管這一規(guī)定在此后一直被詬病保護(hù)范圍過于寬泛，但在創(chuàng)權(quán)功能的證立和運(yùn)轉(zhuǎn)中，開放式的保護(hù)條款往往起到了大前提式的基礎(chǔ)作用。而實(shí)踐中，法國人對法益之外的利益損害，同樣課以更為嚴(yán)格的構(gòu)成要件認(rèn)定上的標(biāo)準(zhǔn)。張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第131—135頁。相比較而言，《德國民法典》第823條第一款雖然明確列舉了五種權(quán)利作為其侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)范圍的權(quán)利外延，這樣的保護(hù)范圍是較為狹窄的，但之后也使用了“其他權(quán)利”這一表述保持了其保護(hù)范圍的開放性，司法者通過“其他權(quán)利”這個接口，通過創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)的方式保護(hù)了現(xiàn)實(shí)中的利益。我國臺灣地區(qū)民法在修訂后于第184條作出了與《德國民法典》第823條類似的規(guī)定，但并未列舉明確的權(quán)利外延，也未使用“其他權(quán)利”的表述方式，但通過第184條第1款后半段“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同”之表述表明不單單是權(quán)利，其他利益，也屬于侵權(quán)責(zé)任法上所侵害之對象。史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第105頁。我國《侵權(quán)責(zé)任法》則于第2條之中明確了保護(hù)范圍是權(quán)利和利益，并采取了具體列舉權(quán)利同時為利益保護(hù)留下通道的方式，為具有重要價值的利益保護(hù)提供了可能性。

史尚寬教授指出：社會生活應(yīng)保護(hù)之法益不斷增加，不應(yīng)僅以權(quán)利為侵害之客體而置其他利益于不顧，蓋社會之法益，依其種類，應(yīng)受尊重和保護(hù)之程度，有深淺之殊，被侵害之法益有僅為利益者，有為權(quán)利者。民法所稱侵權(quán)行為，其實(shí)不獨(dú)權(quán)利，即其他利益，亦為侵害之對象。言侵權(quán)行為者，不過舉要以概其余之意耳。史尚寬：《債法總論》，第105頁、第107頁。王成教授亦指出：現(xiàn)行法上，侵權(quán)之“權(quán)”，不僅包括權(quán)利，還包括合法利益。王成：《侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范途徑——兼論侵權(quán)責(zé)任法的一般條款》，載《清華法學(xué)》2011年第2期，第50頁。張新寶教授也表達(dá)過同樣的觀點(diǎn)：“必須通過對侵權(quán)行為做擴(kuò)張解釋：侵害的‘權(quán)不僅包括民事權(quán)利，而且包括受到法律保護(hù)的利益。”參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第49頁。不具有具體的權(quán)利形態(tài)的利益并不意味著其無法被侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)，只是由于缺乏類似權(quán)利的典型的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得認(rèn)定某一利益的過程需要更加的謹(jǐn)慎。于飛教授對于保護(hù)方式采取了分級的思路：保護(hù)對象的區(qū)分固然重要，但更重要的是保護(hù)對象的分級，從一般利益到受法律保護(hù)之利益再到絕對權(quán)利，逐次攀升。于飛：《“法益”概念再辨析——德國侵權(quán)法的視角》，載《政法論壇》2012年第4期，第145頁。

侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能，其核心為“創(chuàng)權(quán)”二字，欲分析理解此項(xiàng)功能，需要對該功能之核心進(jìn)行進(jìn)一步解讀。

（二）權(quán)利的解構(gòu)——創(chuàng)權(quán)功能之“權(quán)”的理解

關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的早期學(xué)說大致可以分為四種，即意志說、利益說、資格說和法力說。方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第110頁。盡管對于每種學(xué)說，都會有擁護(hù)者及反對者，但不可忽視的是，每一種學(xué)說的提出過程中所進(jìn)行的思考對于我們解構(gòu)“權(quán)利”本身都提供著不同的思考角度。

意志說被表述為：“權(quán)利是法律規(guī)則所賦予的意志的支配力或統(tǒng)治力。”因?yàn)楸恢贫ǔ鰜淼姆芍皇强陀^存在的法律，只有當(dāng)主體根據(jù)自己的自由意志去主張這個法律的時候，這個法律才變成他的法律，也就是主觀的法律，這就是他的權(quán)利。方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，第110—111頁。從意志說的表述中我們可以發(fā)現(xiàn)權(quán)利的兩個側(cè)面，一是制定法的保護(hù)，二是權(quán)利人的行使。申言之，一項(xiàng)典型權(quán)利本身應(yīng)當(dāng)具有積極和消極兩方面的功能。

利益說對于權(quán)利概念本身并不反對，功利主義之鼻祖吉米·邊沁提出：“權(quán)利對于享有權(quán)利的人來說本身就是好處和利益?！盵英]吉米·邊沁：《立法立論》，李貴方等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第117頁。從中不難看出，利益說認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是“法律所保護(hù)的利益”，凡依法歸屬于個人的利益，即為權(quán)利。[德]狄驥：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，徐砥平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第18頁。而權(quán)利之行使謂權(quán)利人因享受權(quán)利內(nèi)容之利益所為之行為。孫森焱：《民法債編總論》（上冊），臺北：文太印刷企業(yè)有限公司，2012年，第207頁。利益說的貢獻(xiàn)在于讓我們注意到權(quán)利被賦予個人的意義，即權(quán)利只是實(shí)現(xiàn)利益這一目的的手段之一。耶林也指出，權(quán)利是一種法律保護(hù)的利益，但他本身不是利益，只是一種法律的形式，可以依此形式主張利益。但各種利益的保護(hù)也可以通過法律制度的其他方式而未必要以權(quán)利的方式來進(jìn)行。[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，北京：法律出版社，2004年，第279頁。endprint

資格說的論點(diǎn)通常會援引格老秀斯的提法，即“權(quán)利是個人所具有的一種道德品質(zhì)，這使他能夠正當(dāng)?shù)膿碛心澄锘蜃瞿呈??！盚ugo Grotius，The Rights of War and Peace，Book 1， Edited and with an Introduction by Richard Tuck，Indiana：Liberty Fund，Inc.，2005，p.138.從字面上分析，資格說的實(shí)質(zhì)是權(quán)利人經(jīng)由法律而獲得的準(zhǔn)許，當(dāng)權(quán)利人享有某項(xiàng)權(quán)利，就必須能夠說明該權(quán)利的來源。申言之，一項(xiàng)權(quán)利需要通過法律的認(rèn)可來證明權(quán)利人享有此權(quán)利之正當(dāng)性。

在權(quán)利本質(zhì)后期紛繁復(fù)雜的學(xué)說觀點(diǎn)中，法力說在意志說和利益說僵持不下的情況下被提出，梅克爾認(rèn)為：“權(quán)利之本質(zhì)乃享受特定利益之法律上之力也。”鄭玉波：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第62頁。學(xué)界一般認(rèn)為梅克爾的法力說是意志說和利益說的混合。王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第84頁。

對于解構(gòu)權(quán)利這項(xiàng)工作而言，上述關(guān)于權(quán)利的學(xué)說皆有其參考價值，對于解決問題而言，并不需要完全參照或認(rèn)同某一個學(xué)說，而是應(yīng)該綜合采納。因?yàn)槲覀儾⒉皇窃贋闄?quán)利本身下一個定義，而是描述權(quán)利本身應(yīng)有之姿態(tài)。

利益的正當(dāng)性評價結(jié)果在法律上表現(xiàn)為權(quán)利——即正當(dāng)利益的法律化或制度化。通過對利益進(jìn)行篩選和評價，實(shí)際上已經(jīng)在范圍上對權(quán)利本身進(jìn)行了界定。而經(jīng)過篩選和評價之后的利益往往在法律上表現(xiàn)為具體的有名權(quán)利。彭誠信：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究》，北京：法律出版社，2017年，第296—297頁。

綜上所述，權(quán)利之中是包含“特定利益”的內(nèi)容的，法律對于可由權(quán)利人享有之權(quán)利應(yīng)當(dāng)給予許可，同時一項(xiàng)典型的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括可被權(quán)利人之自由意志積極行使的權(quán)能以及受侵害時可以請求國家強(qiáng)制力保護(hù)的消極權(quán)能兩方面內(nèi)容。孫森焱大法官也做了類似的表述：“權(quán)利之效力，就積極方面而言，有實(shí)現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容之強(qiáng)制力；就消極方面言，有保障其不受侵害之效果，此即權(quán)利之不可侵性。”孫森焱：《民法債編總論》（上冊），第206頁。

回到侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的問題上來，前文已述，基于一般條款的開放性以及權(quán)益區(qū)分保護(hù)的考量，才賦予該法以創(chuàng)權(quán)的功能。而實(shí)際上創(chuàng)權(quán)功能的重要部分是對于權(quán)能的建構(gòu)，因?yàn)闄?quán)能是權(quán)利或法律關(guān)系的部分內(nèi)容，它原則上是其據(jù)以產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系不可分割的組成部分，一項(xiàng)權(quán)利可以包含多個不同的權(quán)能。申衛(wèi)星：《對民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思》，《比較法研究》2004年第1期，第43頁。通過對上述權(quán)利學(xué)說的分析不難看出，民事權(quán)利的權(quán)能包含兩個方面的內(nèi)容，即積極權(quán)能與消極權(quán)能。積極權(quán)能是經(jīng)由法律所賦予的權(quán)利人行使權(quán)利之準(zhǔn)許，消極權(quán)能是指當(dāng)權(quán)利遭受他人之侵害時，得請求公權(quán)力介入施以救濟(jì)，恢復(fù)被侵害前之圓滿狀態(tài)的方式。這也是和民法由調(diào)整時點(diǎn)所區(qū)分的兩種調(diào)整模式的必然結(jié)果。徐銀波：《論侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第4期，第50頁。以所有權(quán)為例，一般認(rèn)為占有、使用、收益、處分為其積極權(quán)能，是所有權(quán)在正常狀態(tài)下的內(nèi)容及表現(xiàn)，所有權(quán)人依據(jù)自己之力即可進(jìn)行。而所有權(quán)亦有消極權(quán)能，即排除他人干涉的法律之力，相應(yīng)請求權(quán)之行使往往需通過司法介入來實(shí)現(xiàn)。崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第167—168頁。相較之于權(quán)利，利益在侵權(quán)責(zé)任法上并不具有包含事前調(diào)整可能性的積極權(quán)能，但是否給予其消極保護(hù)之可能性，開啟損害賠償之請求權(quán)，是司法者在個案工作中需要考量和權(quán)衡的。侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)質(zhì)為事后救濟(jì)法，是對社會關(guān)系的二次調(diào)整，即以為受害人提供救濟(jì)的方式調(diào)整。而近代侵權(quán)責(zé)任法也正是在矯正正義的理念下進(jìn)行體系和制度的構(gòu)建的，矯正正義要求侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)對具有消極保護(hù)可能性及必要的利益在個案中給予保護(hù)，通過個案的累積最終將某些重要性的利益上上升為權(quán)利，這即是侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的體現(xiàn)。以下以一簡圖（圖1）表明在創(chuàng)權(quán)功能運(yùn)轉(zhuǎn)中權(quán)利與利益之關(guān)系。

如圖所示，利益本身是無法通過創(chuàng)權(quán)功能直接形成權(quán)利的。除要求法律最終進(jìn)行宣示確認(rèn)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第二款對于權(quán)利列舉之規(guī)定實(shí)際上是從權(quán)利保護(hù)的角度對基本民事權(quán)利的宣示和確認(rèn)。相關(guān)觀點(diǎn)可參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第33頁。的步驟之外，待保護(hù)的利益首先需要匹配類似權(quán)利之中的消極權(quán)能，即擁有受保護(hù)之可能性。在此之后再通過司法累積明確可由自由意志行使之權(quán)能范圍，即積極權(quán)能的內(nèi)容，最終才能經(jīng)由法律的宣示確認(rèn)形成新的權(quán)利。

那么，結(jié)合上述論述，試著對創(chuàng)權(quán)功能之“權(quán)”進(jìn)行解讀，不難發(fā)現(xiàn)其擁有兩個階段的含義。

1.借權(quán)之能以行保護(hù)之用——利益保護(hù)階段

王澤鑒教授指出：“權(quán)利功能乃在于保障個人之自由的范圍。”王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第85頁。權(quán)利之權(quán)能包含積極和消極兩個方面，而欲使某項(xiàng)利益進(jìn)入侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)之范疇，首先應(yīng)當(dāng)考慮能否產(chǎn)生類似權(quán)利消極權(quán)能的內(nèi)容，即能否通過侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)框架開啟損害賠償請求權(quán)。從另一個方面來說，侵權(quán)責(zé)任法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)即是通過責(zé)任的運(yùn)用，將那些高交易成本造成的外部性內(nèi)部化。羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第六版），史晉川、董雪兵等譯，上海：格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2012年，第178頁。

放眼比較法，《德國民法典》頒布至今，在對第823條第一款“其他權(quán)利”的解釋適用中，主要提出了一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)兩項(xiàng)框架性權(quán)利。以營業(yè)權(quán)為例，對于此“權(quán)利”的保護(hù)主要涵蓋經(jīng)營組織生產(chǎn)活動的正常運(yùn)行，包括企業(yè)財產(chǎn)、信用、勞動關(guān)系和客戶信息等多方面內(nèi)容。至于經(jīng)濟(jì)組織本身享有的諸如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的保護(hù)并不以此為請求權(quán)基礎(chǔ)。賀栩栩：《侵權(quán)責(zé)任體系構(gòu)造的方法論基礎(chǔ)》，《私法研究》第十八卷，第133—134頁。這實(shí)際上是將企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域的純粹財產(chǎn)損害放入一個框架內(nèi)進(jìn)行集合，并借助權(quán)利之名為其開啟損害賠償請求權(quán)，其實(shí)質(zhì)是一束利益的集合。endprint

拉倫茨、卡納里斯認(rèn)為，《德國民法典》第823條第一款上的權(quán)利，必定在法律性質(zhì)上與所有權(quán)更具親近性。他們根據(jù)德國民法典第903條之規(guī)定《德國民法典》第903條規(guī)定：在不與法律或第三人的權(quán)利相抵觸的限度內(nèi)，物的所有人可以隨意處置該物，并排除他人的一切干涉。動物的所有人在行使其權(quán)能時，必須注意以保護(hù)動物為目的的特別規(guī)定。中文譯文見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第4版），北京：法律出版社，2015年，第339頁?？偨Y(jié)出所有權(quán)的兩個重要特征是歸屬效能和排除效能。即一方面法秩序?yàn)闄?quán)利人提供了固定而明確的保護(hù)范圍，另一方面他人原則上應(yīng)對權(quán)利人的法律地位予以尊重。此外另一個重要的特征是社會典型公開性，即從相關(guān)客體的可感知性推導(dǎo)出權(quán)利之存在，并對潛在的侵權(quán)人予以警告。于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)的侵權(quán)法體系之研究》，北京：法律出版社，2012年，第55—56頁。

實(shí)際上，在未對權(quán)利進(jìn)行分類之前，理念上是先通過歸屬效能進(jìn)行判斷，能夠?qū)⒁欢ǖ拇_定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體的，屬于權(quán)利，反之則是權(quán)利外的利益。而緊接著使用排除效能確定其中的利益內(nèi)容是否邊界清晰，內(nèi)容確定。如是，則法官此時應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，反之則需要在個案中進(jìn)行權(quán)衡。社會典型公開性要求法益要在一般利益上具有可識別性，使加害人對侵害具有可預(yù)見性。于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期，第108-110頁。

了解了上述德國法上判斷侵權(quán)責(zé)任法中之權(quán)利的方式之后，再一次將視角轉(zhuǎn)回到營業(yè)權(quán)上。在“不法發(fā)送侵權(quán)警告函案”本案案情如下：A企業(yè)誤以為B企業(yè)仿冒自己的實(shí)用新型，因此向B企業(yè)發(fā)送禁止函。而實(shí)際上該生產(chǎn)技術(shù)早已廣為人知，不符合受保護(hù)的條件，B企業(yè)以受到不當(dāng)警告為由，向法院訴請賠償，法院最終支持了其要求。Jutefaser-Fall，RGZ 58，24.轉(zhuǎn)引自賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量——權(quán)益層級保護(hù)方法論之檢討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第117頁。中，帝國法院確認(rèn)了營業(yè)權(quán)屬于第823條中的“其他權(quán)利”。法院對于原告訴求的支持實(shí)際上是無法適用第826條但不予賠償又有失公允的兩難前提下的無奈之舉。將“營業(yè)權(quán)”作為框架權(quán)，并不能有效地解決正當(dāng)營業(yè)利益保護(hù)的問題，反而因“營業(yè)”本身在內(nèi)容和專屬性上的模糊無法明確的行為規(guī)范，從而難以確定保護(hù)法益的范圍，甚至有產(chǎn)生不當(dāng)限制行為自由的負(fù)面效果。賀栩栩：《侵權(quán)責(zé)任體系構(gòu)造的方法論基礎(chǔ)》，《私法研究》第十八卷，第134—135頁?？{里斯和拉倫茨也認(rèn)為并沒有必要再設(shè)立一項(xiàng)營業(yè)權(quán)。

問題產(chǎn)生了，盡管一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)都冠之以“權(quán)利”之名，并在體系上屬于第823條第一款上的“其他權(quán)利”，但它們不具有上述的歸屬效能，排除效能和社會典型公開性三個特征，盡管得到了過錯責(zé)任的“無隙”保護(hù)，卻依舊無法擁有類似權(quán)利的明確內(nèi)容與清晰邊界，只能放手讓法官在個案中進(jìn)行利益衡量。這種為一些利益披上“權(quán)利外衣”的，在通過將披著“權(quán)利外衣”的利益通過第823條第一款之內(nèi)容納入保護(hù)范圍，并保留其需要法官進(jìn)行利益衡量之內(nèi)容，這一做法堪稱精巧。于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)的侵權(quán)法體系之研究》，第70、74—76頁。

德國侵權(quán)責(zé)任法上這種“框架權(quán)”概念的創(chuàng)設(shè)，實(shí)際上也正是侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的體現(xiàn)，此處所創(chuàng)之“權(quán)”是為了滿足保護(hù)利益的目的而借用權(quán)利的名義，使得利益受到保護(hù)的可能性得以提高。盡管一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)本身無法真正的成為一項(xiàng)侵權(quán)責(zé)任法意義上完整的權(quán)利，但這只是因?yàn)榇硕咧兴N(yùn)含利益的性質(zhì)而非其利益本質(zhì)。申言之，這樣的過程也是為僅擁有“權(quán)利外衣”之“權(quán)”向成為一項(xiàng)受法律保護(hù)的完整權(quán)利的必經(jīng)之路。因?yàn)樵诜ü賹τＷo(hù)利益進(jìn)行不斷地衡量這一過程中，往往使得內(nèi)容不明確邊界不清晰的某項(xiàng)利益漸漸變得明確和清晰，利益的權(quán)利化需求呼之欲出，需要進(jìn)入創(chuàng)權(quán)之“權(quán)”的下一個階段進(jìn)行探究。

2.定權(quán)之能以張權(quán)利之威——利益的權(quán)利化階段

從字面意義的角度理解，侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的最終目的一定是權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，然而這樣“創(chuàng)設(shè)”得來的權(quán)利絕非是一步到位的。權(quán)利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利。王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第86頁。前文已述，司法者需要經(jīng)過大量的裁判案例的積累，才能從利益中提煉出權(quán)利的內(nèi)容和形態(tài)并最終通過法律宣示的方式予以承認(rèn)。不難看出，侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能正是為了適應(yīng)權(quán)利的發(fā)展變動性而具有其必要性。因?yàn)橹挥星謾?quán)責(zé)任法本身具有相對開放的保護(hù)范圍，才能對法定權(quán)利之外具有保護(hù)必要的利益給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，這一過程中還包含著為欲保護(hù)利益尋找其正當(dāng)性的過程，當(dāng)正當(dāng)性的強(qiáng)度足夠高，那么也意味著該利益的重要性足夠使其上升成為權(quán)利，這正是創(chuàng)權(quán)功能的最終目標(biāo)。而尋找正當(dāng)性的過程也是為欲保護(hù)利益構(gòu)建其類似權(quán)利組成部分的積極權(quán)能的過程。

權(quán)利不會是一個空洞的外殼，每一項(xiàng)權(quán)利都有其具體指向。拉茲認(rèn)為：“權(quán)利存在于權(quán)利擁有者的利益足以使他人負(fù)有義務(wù)的地方。”[英]約瑟夫·拉茲：《自由的道德》，孫曉春、曹海軍、鄭維東、王歐等譯，長春：吉林人民出版社，2006年，第185頁。權(quán)利在最終落于法律強(qiáng)制力的救濟(jì)之前，首先需著眼于主體的要求，也可稱為“主張”。權(quán)利所指向的具體內(nèi)容多種多樣，如對于更好生活的追求，更自由的行動選擇，在任何情況下，權(quán)利都只是對生存方式和生存條件的基礎(chǔ)性及一般性要求。何志鵬：《權(quán)利基本理論：反思與構(gòu)建》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第27頁。因此權(quán)利的積極權(quán)能即是指向這些具體要求的內(nèi)容與界限，權(quán)利中作為積極權(quán)能的利益范圍一定是最為基礎(chǔ)和重要的。而從權(quán)利內(nèi)涵的角度來看，權(quán)利的行使意味著某一體制對主體行為的一種肯定，在被肯定的范圍內(nèi)得到了以自由意志主張的可能性。

需要注意的是，“立法規(guī)定為權(quán)利者即為權(quán)利，未規(guī)定權(quán)利者即為利益”這種純形式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行不通的。有權(quán)利之名者未必是侵權(quán)責(zé)任法上的權(quán)利，社會中新產(chǎn)生的、無權(quán)利之名者完全可能具有權(quán)利的特征。于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期，第112頁。因此在經(jīng)過第一階段通過借用“權(quán)利外衣”進(jìn)行保護(hù)的方式之后，我們有必要對于由此方式而得到侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的利益進(jìn)行權(quán)利化的工作。endprint

加藤一郎指出：即使廣泛地認(rèn)定權(quán)利，為認(rèn)定侵權(quán)行為專門制造出各種權(quán)利的名稱，在進(jìn)行認(rèn)定侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)性判斷后，仍然會發(fā)生不過是穿鑿附會的傾向。從權(quán)利生成的過程看，大多數(shù)情況上首先以認(rèn)定因侵權(quán)行為的損害賠償形式得到消極的保護(hù)，之后逐漸成長起來從而作為權(quán)利的積極主張才得到承認(rèn)。[日]加藤一郎：《侵權(quán)行為》，有斐閣，1974年，第36頁以下。誠如圖1所示，司法累積使得利益漸漸獲得類似權(quán)利組成部分的積極權(quán)能，前提是此利益本身能被普遍地施加可以由司法路徑進(jìn)行救濟(jì)的消極權(quán)能。只有某項(xiàng)利益的法律上救濟(jì)成為了常態(tài)，才有可能在個案的累積中逐漸地獲得其積極權(quán)能的內(nèi)容，最終被法律所宣示承認(rèn)，成為一項(xiàng)完整的權(quán)利。

即使某項(xiàng)利益無法通過最終形成權(quán)利的方式進(jìn)行法律上的宣示，但也并不意味著我們所做的工作是無意義的，因?yàn)闄?quán)利僅僅是保護(hù)目的的手段之一，還可以通過單純?yōu)樗嗽O(shè)定義務(wù)的方式保護(hù)利益，方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第219頁。因此對于利益本身的選定就顯得尤為重要。

（三）利益的篩選——創(chuàng)權(quán)功能之“創(chuàng)”的理解

1.欲“創(chuàng)權(quán)”先篩選——利益篩選工作的前置性

羅馬不是一日建成的，新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)亦絕非一夕之功。對于現(xiàn)實(shí)社會中紛繁復(fù)雜的利益而言，絕無可能也沒有必要為所有的利益都加上權(quán)利的外殼，因此創(chuàng)權(quán)功能之“創(chuàng)”的第一層內(nèi)涵就是對于欲保護(hù)利益的篩選工作，這項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)是前置的且極為重要的。即在最初的判斷過程中，應(yīng)當(dāng)有意識地將既存的法律排除在外，以全部白紙的狀態(tài)考慮個案的情況，如同一堆雜亂無序的物品，只需要依照一定的方法為其添加編號，便立刻有了區(qū)分之方法，思維進(jìn)路也很容易就形成了，這就是利益篩選工作的重要性。因?yàn)椤拔覀兛赡苡肋h(yuǎn)也無法精確地界定哪些是應(yīng)該保護(hù)的利益，哪些是不該保護(hù)的利益。但是權(quán)利不是利益本身，權(quán)利只是保護(hù)利益的一種手段。”方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，第150頁。僅從法律條文就可以得出唯一的正確結(jié)論的說法只能是一種幻想，而真正起決定作用的是實(shí)質(zhì)的判斷。對于具體情形究竟應(yīng)該注重何者的利益，需要進(jìn)行各種各樣細(xì)微的利益衡量之后，再綜合判斷何者將最終得到保護(hù)。[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），北京：法律出版社，1994年，第78頁。

正如初涉作畫者往往先習(xí)臨摹，裁判者在遇到利益保護(hù)的困惑之時往往也可以尋找相似之權(quán)，并通過考慮權(quán)利的射程的方式來決定某項(xiàng)利益是否應(yīng)當(dāng)被侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)。關(guān)于權(quán)利射程與利益篩選的具體考量因素，可參見李炎：《損害的質(zhì)屬性要素再解讀——權(quán)利的射程與利益的篩選》，《政治與法律》2016年第8期，第135-137頁。這樣對于相似度的考查方式其實(shí)早已存在于司法過程的技術(shù)之中：法院在力圖合理解決手頭問題時從大量的案例匯編中發(fā)現(xiàn)間接指導(dǎo)，而一些既有的案例會與法院正在審理的案件產(chǎn)生相似性，且這些案例完全是以被擴(kuò)大適用于正被受理的案件的法律原則為基礎(chǔ)的。那么可以認(rèn)為法官是用類推的方式發(fā)現(xiàn)了準(zhǔn)據(jù)法。[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年。第582頁。一項(xiàng)新的權(quán)利的產(chǎn)生往往是多方面因素綜合考量的結(jié)果，而已受法律規(guī)制之權(quán)利往往可以充當(dāng)利益保護(hù)的參照物，或者說是“準(zhǔn)據(jù)法”。

我妻榮教授指出：“作為權(quán)利加以保護(hù)的利益是隨著社會生活關(guān)系的推移和法律理念的進(jìn)展不斷地發(fā)生變遷，應(yīng)該承認(rèn)權(quán)利的生成和衰滅。可以說在被侵害的利益之中，存在著從被認(rèn)定為確實(shí)的權(quán)利和利益到新的將要給予侵權(quán)責(zé)任法上保護(hù)的利益，這種等級性強(qiáng)弱的情況。一般認(rèn)為對權(quán)利性強(qiáng)的利益侵害比對權(quán)利性弱的利益侵害違法性更強(qiáng)。”于敏：《日本侵權(quán)責(zé)任法》（第三版），北京：法律出版社，2015年，第204頁。這樣的認(rèn)識也正是權(quán)利射程考量方法的原始出發(fā)點(diǎn)。

例如，被認(rèn)定為絕對性權(quán)利的利益受到違反法規(guī)行為的侵害時違法性最強(qiáng)，反之，正在得到承認(rèn)的新的法律保護(hù)利益受到被認(rèn)定為行使權(quán)利的行為樣態(tài)的侵害時違法性最弱，并且，對于權(quán)利中那些對世性效力最弱的利益或者權(quán)利內(nèi)容不明確的利益來說，侵權(quán)行為的樣態(tài)在違法性判斷上具有特別重要的意義。于敏：《日本侵權(quán)責(zé)任法》（第三版），第205頁。

將利益通過創(chuàng)權(quán)功能進(jìn)行篩選的過程應(yīng)該盡可能的嚴(yán)格和縝密，因?yàn)椴⒉荒軉渭兊卣J(rèn)為新的權(quán)利越多越好，權(quán)利具有成本乃是一個自明的事實(shí)。沒有公共財力的投入和支持，所有的權(quán)利都不可能得到保護(hù)或者得到強(qiáng)制執(zhí)行。Stephen Holmes and Cass R.Sunstein，The Cost of Rights， Why Liberty Depends on Taxes， W.W.Norton&Company，2000，p.15.正因?yàn)闄?quán)利具有成本，需要公共資源的投入，所以對于權(quán)利制度的設(shè)計而言，就必須將公共資源的實(shí)際狀況納入考慮的范疇之內(nèi)。無論是通過立法的形式還是通過司法的形式進(jìn)行的權(quán)利演進(jìn)必然要考慮或者要受到社會財富或者公共資源的總量的影響。姚建宗：《權(quán)利思維的另一面》，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期，第50頁。

2.名為“創(chuàng)權(quán)”實(shí)為總結(jié)——權(quán)利創(chuàng)設(shè)的表現(xiàn)方式

創(chuàng)權(quán)功能之“創(chuàng)”的第二層含義是“創(chuàng)設(shè)”，即設(shè)定新的權(quán)利。但新的權(quán)利本身應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過第一層篩選功能的選定并通過以個案保護(hù)和司法積累形成的積極權(quán)能和消極權(quán)能的內(nèi)容來最終確定的新的權(quán)利類型。而不是僅僅通過張貼權(quán)利標(biāo)簽的方式進(jìn)行所謂的“創(chuàng)設(shè)”。

從上述論證來看，創(chuàng)權(quán)功能的最終階段其實(shí)并不是創(chuàng)造性的，它更像是一種總結(jié)和下定義的過程，這種總結(jié)明確了某項(xiàng)權(quán)利中權(quán)利主體因享有權(quán)利而得到利益的范圍，同時為其他民事主體避免侵害該權(quán)利確定了一條警戒線。實(shí)際上，這些范圍和界線的確定工作來自于之前所做的利益篩選和司法累積的工作。這其實(shí)是一個雙向的互動過程。因?yàn)閷τ谀硞€利益確定特性的認(rèn)識往往有助于其在事實(shí)層面保護(hù)格局的形成，同時也是對司法實(shí)踐中妥當(dāng)性的認(rèn)可。權(quán)利最終形式化的過程的意義比起之前所完成的工作相對較小，給予名稱可能只是順?biāo)浦鄣谋厝唤Y(jié)果，而之前的工作實(shí)際上是在侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)施過程中完成了創(chuàng)權(quán)功能最重要的部分。這種長期實(shí)踐的過程，使得某些隨著社會進(jìn)步而產(chǎn)生的價值選擇在法秩序中實(shí)質(zhì)存在。endprint

司法者在進(jìn)行對于利益保護(hù)的理論建構(gòu)與說明工作時往往選擇直接張貼“權(quán)利”這一標(biāo)簽的方式，并且這種簡單地向“權(quán)利”尋求幫助甚至逃逸看起來已經(jīng)成為了一種慣常的做法，霍菲爾德認(rèn)為，權(quán)利（Right）由于被過于頻繁和不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)厥褂脤ξ覀兊哪康膩碚f是個極不幸的術(shù)語，一個并不意外的結(jié)果就是導(dǎo)致了思想的混亂和表達(dá)的模糊。See Wesley Newcomb Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，Edited by Walter Wheeler Cook，New Haven and London，Yale University Press，F(xiàn)ourth Printing，1966，pp.35-38.p.51.實(shí)際上，一項(xiàng)利益是否受法律保護(hù)，不是這個概念本身決定的，而是利益能否與相關(guān)保護(hù)規(guī)范的構(gòu)成要件相匹配決定的。于飛：《“法益”概念再辨析——德國侵權(quán)法的視角》，《政法論壇》2012年第4期，第148頁。如與近似權(quán)利的射程關(guān)系，保護(hù)性法規(guī)的直接征引，對侵害人故意背俗的行為進(jìn)行規(guī)制等。

綜上所述，侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能之“創(chuàng)”應(yīng)當(dāng)包括兩個層面的含義，第一個層面是對欲保護(hù)利益的篩選，可以采取與近似權(quán)利進(jìn)行比照的權(quán)利射程的方式，以控制可能產(chǎn)生新的權(quán)利的利益的數(shù)量并在此工作中證明其受保護(hù)的合理性。第二個層面是新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，實(shí)際上這個過程應(yīng)當(dāng)更精確地概括為對于個案中利益衡量和司法裁判累積的一種總結(jié)式的確認(rèn)和宣示。所謂權(quán)利的“創(chuàng)設(shè)”，絕非無根之木，更不是一步登天。

四 侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能適用的典型示例——從隱私到隱私權(quán)

在前文中我們用了大量的篇幅分析了侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能中相關(guān)的要素以及對于該制度不同層次上的理解與適用方式，在進(jìn)行接下來的分析之前，不妨先做個總結(jié)。侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能其正當(dāng)性來自于權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)，對該功能的解讀須從兩個方面進(jìn)行，首先“權(quán)”的要素是從借用權(quán)利之名到形成類似權(quán)利組成部分的積極權(quán)能和消極權(quán)能并最終被宣示為權(quán)利發(fā)展過程；而所謂“創(chuàng)”實(shí)際上是指對利益的篩選并對已經(jīng)完成的工作進(jìn)行確定性的總結(jié)，從而創(chuàng)設(shè)出侵權(quán)責(zé)任法上新的權(quán)利類型。這兩個要素相互配合，協(xié)同作用，最終形成了侵權(quán)責(zé)任法上的創(chuàng)權(quán)功能。以下用一張簡單的圖表（圖2）來概括這一過程，以求更加清晰地展示侵權(quán)責(zé)任法創(chuàng)權(quán)功能的運(yùn)作體系。

對于適用此功能的典型示例，莫過于在我國隱私到隱私權(quán)的保護(hù)過程，下文將詳細(xì)說明。

在我國，《民法通則》并沒有對隱私權(quán)作出規(guī)定。但改革開放之后，個人隱私的訴求變得越來越強(qiáng)烈，這些訴求在一定程度上開始逐漸為隱私權(quán)積極權(quán)能的形成劃定了利益的范圍，最高人民法院在《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中也規(guī)定了：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理?！北M管以名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私利益的模式有失完善，但可以認(rèn)為隱私權(quán)所指向的利益保護(hù)范圍正在逐漸明晰。

自1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》至2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，都將后來被確定為“隱私權(quán)”的內(nèi)容認(rèn)定為隱私利益。盡管在2005年新修訂的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》中確認(rèn)了婦女的“隱私權(quán)”該法在2005年修訂后將原第38條與第39條合并，作為第42條。修訂后的第42條第一款規(guī)定：“婦女的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護(hù)?！保钡?010年《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，才正式將隱私利益提升為隱私權(quán)。

最初“隱私”被作為一項(xiàng)利益內(nèi)容，在我國甚至長期被納入名譽(yù)權(quán)的范疇之內(nèi)。然而強(qiáng)調(diào)個人不受其同類或其集團(tuán)公開或私下進(jìn)行的侵?jǐn)_的權(quán)利，是法律保護(hù)個人隱私這一觀念發(fā)展的中心。但是，在任何情況下強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)都不能避免一個后果，即個人絕對權(quán)利受到保護(hù)必然會剝奪他人不受限制的自由。人們對自由的要求本身是必然的，因此，把個人隱私作為一種法律權(quán)利來進(jìn)行估價的同時，也須對那些對個人隱私進(jìn)行干涉的主張一同進(jìn)行估價。[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，北京：中國法制出版社，2004年，第260頁。而沃倫和布蘭代斯在其文中也做出了一個重要的總結(jié)：“這類法律權(quán)利的范圍得以逐漸擴(kuò)大，至今，生命的權(quán)利已經(jīng)變得意味著享受生活的權(quán)利——即不受干涉的權(quán)利?！盨ee Samuel D.Warren、Louis D.Brandeis，The Right to Privacy，Harvard Law Review，Boston.1890，p.193.

從“權(quán)”這一要素的演變來看，隱私從利益到一項(xiàng)由法律所確定并宣示的權(quán)利，其先借用了名譽(yù)權(quán)之名予以保護(hù)。但問題在于，名譽(yù)權(quán)是指公民或法人對自己在社會生活中所獲得的社會評價，即自己的名譽(yù)，依法所享有的不可侵犯的權(quán)利。而將隱私利益歸入名譽(yù)權(quán)的框架下是非常不合適的。所謂隱私，是指與公共領(lǐng)域相對立的私生活領(lǐng)域，在該領(lǐng)域中個人享有的隱匿、隱遁，免于公開和外來干擾的自由。馬特：《隱私權(quán)研究——以體系建構(gòu)為中心》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第18頁。通過解讀此定義不難看出，隱私利益的核心價值應(yīng)當(dāng)是保護(hù)專屬于個人的私領(lǐng)域不受干涉的自由以及個人不愿公開之信息的秘密性。因此侵犯隱私利益并不必然導(dǎo)致名譽(yù)權(quán)受損，極端情況下甚至?xí)沟妹u(yù)增加。如某人匿名捐款資助貧困地區(qū)孩子讀書這一事實(shí)，于當(dāng)事人即是其隱私，他人非法獲知并公開其該項(xiàng)隱私并不會導(dǎo)致其名譽(yù)權(quán)受損，而是隱私利益的受損。在經(jīng)由創(chuàng)權(quán)功能對隱私利益進(jìn)行如此之篩選之后，隱私利益的邊界和內(nèi)容在判例積累的不斷界定的過程中越來越明晰，其主要包含了私生活秘密，私生活安寧和私生活自由。在其通過個案保護(hù)所明晰的消極權(quán)能和通過司法累積的積極權(quán)能的內(nèi)容都足夠完備之后，最終被確認(rèn)成為了新的權(quán)利類型。方新軍教授對這一過程有著類似的解讀：“如果某個特定利益保護(hù)的判例接受了長時間的考驗(yàn)，事實(shí)上已被廣泛接受，那么立法者可以考慮將其上升到權(quán)利的層次?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中的隱私利益就是通過這樣一個過程最終變?yōu)椤肚謾?quán)責(zé)任法》中的隱私權(quán)的。法院確實(shí)是新類型權(quán)利的發(fā)源地，但并不代表法院可以直接創(chuàng)設(shè)出新的權(quán)利類別。”方新軍：《利益保護(hù)的解釋論問題》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第6期，第107頁。這是必然的，侵權(quán)責(zé)任法自有的創(chuàng)權(quán)功能中暗含了一套可供參照的體系，而不是僅僅用來張貼“權(quán)利”標(biāo)簽的工具。該功能的最終目的仍是對民事主體權(quán)益的保護(hù)，新權(quán)利的產(chǎn)生只是這種保護(hù)進(jìn)路中所產(chǎn)生的必然結(jié)果。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，某些重要的利益因?yàn)槟承┨厥庠驘o法被創(chuàng)權(quán)功能創(chuàng)設(shè)為新的權(quán)利，但不影響對其采類似權(quán)利保護(hù)強(qiáng)度的保護(hù)。如因主體缺失而無法上升為權(quán)利的胎兒利益和死者人格利益。對于胎兒利益，2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》在第十六條中明確規(guī)定：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。此條可以視為對胎兒利益的在民事法律中應(yīng)受保護(hù)的進(jìn)一步明確。

五 結(jié)語

有學(xué)者指出，對于侵權(quán)責(zé)任法上權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)及解讀已經(jīng)不能滿足侵權(quán)責(zé)任法對于利益保護(hù)的需要了，應(yīng)該回到四要件中，通過其開放性控制利益保護(hù)的內(nèi)容和程度。賀栩栩：《侵權(quán)救濟(jì)四要件理論的力量——權(quán)益層級保護(hù)方法論之檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期。其實(shí)這與一般條款之中所蘊(yùn)含的開放性內(nèi)容是一脈相承的。一般條款的開放性使得侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能有了存在的可能性和適用的必要性。創(chuàng)權(quán)功能還可以梳理被混亂使用的權(quán)利內(nèi)涵。如我們可以在法律允許的范圍內(nèi)當(dāng)然地說自己有權(quán)利做某事，而不能不假思索地說我有“某某權(quán)”。這是因?yàn)樵凇坝袡?quán)利做某事”的語境下支撐此主張的正當(dāng)性基礎(chǔ)實(shí)際上是受保護(hù)強(qiáng)度很高的自由。而“某某權(quán)”的有無只能在法律文本中找尋，絕對權(quán)是無法通過個體的自由意志創(chuàng)設(shè)的。那么回到本文第一部分所指出的關(guān)于“祭奠權(quán)”在司法實(shí)踐中存在的問題，司法者完全可以通過與近似權(quán)利的比較，將其認(rèn)定為《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第二款上的其他人格利益并通過《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條加以保護(hù)，這樣的思維進(jìn)路和侵權(quán)責(zé)任法所內(nèi)含的創(chuàng)權(quán)功能不謀而合。當(dāng)我們向前研究新出現(xiàn)的問題并遇到困惑之時，總會有種力量將問題的解決思路往回牽扯，在此過程中需要不斷地回到原始問題，以重新找回丟失或迷惑的方向。雖然古語有云：“君子性非異也，善假于物也?！苯柚獠康牧α抗倘豢扇?，但我們也應(yīng)從法律文本和內(nèi)在價值之中解讀出其自身所蘊(yùn)含的解決問題的力量，這樣更有助于對于民事主體權(quán)益的全面保護(hù)，同時對民法上的權(quán)利體系的完善與進(jìn)步有所助益。endprint