田時雨

【摘 要】在法律制度的發(fā)展完善過程中，對法的適用的不同認(rèn)識，使得法觀念為中西方糾紛解決機(jī)制的不同。另外通過訴訟機(jī)制來解決糾紛是西方法治發(fā)達(dá)國家社會治理的基本訴求，與之不同，中國傳統(tǒng)社會是一個人治社會，國家治理更多的是公民義務(wù)的問題，目的主要是為了社會的穩(wěn)定和維護(hù)統(tǒng)治者的地位。糾紛解決作為一種社會控制機(jī)制，社會治理手段的差異必然影響糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)和運(yùn)作。

【關(guān)鍵詞】法觀念；糾紛解決；社會治理

在法理學(xué)界，法觀念與法意識總是分不開的，都是比較抽象、非物質(zhì)化的事物。在《辭?！分袑Α坝^念”一詞解釋為看法、思想。法律觀念是介于法律心理和法律思想的一個過渡階段，既有感性認(rèn)識，又有理性因素，是感性和理性交織在一起而形成的一種較為穩(wěn)定的動態(tài)心理結(jié)構(gòu)。[1]由于中西方在社會發(fā)展和進(jìn)程存在著差異，導(dǎo)致法律觀念的不同，也因此造成中西方糾紛解決機(jī)制不同。社會存續(xù)和發(fā)展有賴于高效的糾紛解決機(jī)制，來消解社會沖突和矛盾。在中國傳統(tǒng)社會中，拋棄糾紛解決機(jī)制，也是因?yàn)檫@種原因?qū)е挛覈{(diào)解制度的發(fā)達(dá)。本文從法觀念等傳統(tǒng)法律文化因素與糾紛解決機(jī)制的聯(lián)系，進(jìn)行系統(tǒng)梳理。

一、法觀念

法觀念是人們在長期社會生活中形成的對法及其適用現(xiàn)象的認(rèn)知、評價和行為傾向。在人類社會法制文明的演變過程中，主要存在兩種類型的法觀念，即正義型法觀念和權(quán)力型法觀念。在正義型法觀念中，法的適用是一種實(shí)現(xiàn)正義的過程；而在權(quán)力型法觀念中，法與正義并沒有必然的聯(lián)系，法的適用無非就是這種權(quán)力的實(shí)現(xiàn)過程。在上述兩種不同類型的法觀念中，認(rèn)知和評價模式的差異直接影響著人們的行為傾向：在正義型法觀念的支配下，人們期待通過法的適用以實(shí)現(xiàn)正義；而在權(quán)力型的法觀念影響下，人們盡可能的少適用法律。對法觀念及其適用目的的不同認(rèn)識，影響糾紛解決機(jī)制的差異。

（一）權(quán)力型法觀念

在中國傳統(tǒng)社會的法律文化中，長期占據(jù)統(tǒng)治地位的是權(quán)力型法觀念。在中國社會早期的法觀念中，法即刑。中國古代社會法的含是命令和禁止，要保證令行禁止，便不能沒有得力的手段，這個手段就是刑罰。及至后世，對法與刑關(guān)系的認(rèn)識日益制度化，不但有些朝代直稱法律為刑律，而且法及其適用活動也具有典型的刑事化特征。在中國傳統(tǒng)社會中，除了刑罰制度外，法律制度在整體上欠發(fā)達(dá)，社會治理主要依賴于道德、禮俗等手段，這就使得以啟動司法程序進(jìn)行的糾紛解決的過程相對弱化。林端先生也認(rèn)為，調(diào)解制度在中國傳統(tǒng)法律文化中的重要性并非偶然，它與傳統(tǒng)社會中的國人怕上法庭、視興訟如蛇蝎、反對“制定法”的規(guī)范力有著密切的關(guān)系。[2]

（二）正義型法觀念

對正義的追求構(gòu)成了西方法學(xué)與法律發(fā)展的主線，也是我們認(rèn)識西方法律家及其活動意義的指南。在古希臘，以柏拉圖、亞里斯多德為代表的法學(xué)家，認(rèn)為正義是關(guān)乎人類品行的道德原則。直到斯多葛派哲學(xué)家們對前者的正義觀，又對正義增加了新的概念。即“人的基本的平等的概念”。斯多葛派從自然出發(fā)，發(fā)現(xiàn)人類本質(zhì)的一致性，提出了人的平等是由人的自然本性所決定的，是一種自然法則，作為人類制定的法律必須遵守這種源于自然本性的法則。[3]

由于在西方的文明史中，古希臘思想家能把自然、理性、正義提煉出，并把這些概念與法律聯(lián)系在一起，不得不說是由于他們所處的社會環(huán)境提供的某種客觀可能性。因?yàn)楣畔ＥD是一個城邦社會，所以保護(hù)全體的安全和利益，包括抵御外敵入侵、維護(hù)社會秩序，但更重要的是公正、平等地對待和保護(hù)組成聯(lián)合體的每一分子的權(quán)益。[4]也正是由于這些客觀原因?qū)е挛鞣降姆ㄓ^念以正義為價值取向的。

西方國家對正義的解釋和正義概念的變化總是與法律聯(lián)系在一起。這也值得我們有必要追索到法律中去。羅馬法典《國法大全》之一的《學(xué)說匯纂》第一編第一章“正義和法”輯錄了烏爾比安《法學(xué)階梯》第一編的忠告：

對于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解“法”的稱謂從何而來。它來自于正義。實(shí)際上法是善良和公正的藝術(shù)。

我們還看到羅斯科龐德直接將法律的目的概括為正義理論。[5]對于正義不同的措辭只是反應(yīng)了人們對于在不同時期和不同問題對于正義的一種具體的理解，歸根結(jié)底，這些措辭都可以說是正義的借稱、代稱，而正義始終是法的目的或者說法律文化的價值取向。

二、法觀念與糾紛解決機(jī)制

在比較法律文化研究中，有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，西方的法律傳統(tǒng)和價值取向之一是追求正義，`通過法院來解決糾紛，法律上的公平與正義，東方的則是厭訟主義—將訴訟看作是不名譽(yù)、不光彩的事，凡遇到糾紛盡可能在鄉(xiāng)鄰父老的調(diào)和之下私自了結(jié)，并認(rèn)為這是西方和中國法律文化的重大差異之一。這一觀點(diǎn)太籠統(tǒng)、太抽象，因?yàn)檫@是由于東西方社會的種種的特定條件下所形成的。

（一）厭訟：中國傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制

在傳統(tǒng)中國東方的則是厭訟主義，將訴訟看作是不光彩的事，凡遇到糾紛，盡可能的私下調(diào)和了結(jié)，但也有學(xué)者認(rèn)為“無訟”作為傳統(tǒng)中國法律文化的價值取向，只是雙方在理想與理論、理論與制度、制度與實(shí)際的不同角度的考慮。但是古代中國人并不是一下子就厭訟，只是由于中國古代社會種種特定條件的發(fā)展，才使厭訟主義在中國逐步占據(jù)主導(dǎo)地位。在中國古代“法即是刑”審判的主要職能就是為了刑事處罰。用刑罰手段處罰民事糾紛是中國古代法律傳統(tǒng)的重要表現(xiàn)，凡在民事訴訟中敗訴的，除在經(jīng)濟(jì)上受損以外，還往往要受到刑罰的懲罰。出于對刑罰的畏懼，使得當(dāng)事人寧愿私自了結(jié)，也不去法院辨明道理。中國自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下的小農(nóng)社會，也助長了厭訟的情緒。

由于中國古代是以大體上自給自足的小農(nóng)社會，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)一方面，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，人與人之間的交往比較少，相對封閉。因?yàn)槿伺c人之間交往的少，社會關(guān)系相對不復(fù)雜，所以糾紛也相對少，另一方面，除了必須定期向官府繳納賦稅，官府對居民生活的干預(yù)也較少，這就造成了民眾厭訟的情節(jié)。

傳統(tǒng)中國的清官循吏不僅以調(diào)解、勸喻、教化等方式來達(dá)到息訟的目的，還以地方立法的形式來勸阻甚至威脅訴訟。明人王守仁在《禁省詞訟告諭》中說：endprint

近據(jù)南昌等府州縣人等，訴告各項(xiàng)情詞到院，看得中間多系戶婚田土等事，雖有一二地方重事，又多繁瑣牽扯，不干己事，在狀除情可矜疑者，亦量輕重準(zhǔn)理，其余不外行。一應(yīng)小事，各宜含忍；不得輒興詞訟。不思一朝之忿、錙銖之利，遂致喪身亡家，始謀不臧，后悔何及。若剖斷不公，或者虧枉，方許申訴。敢有故違，仍前告擾者，定行痛責(zé)，仍照例枷號問發(fā)，決不輕貸。[6]

法律對經(jīng)濟(jì)的作用或保護(hù)促進(jìn)或抑制阻礙。以厭訟為價值取向的傳統(tǒng)中國法律文化與宗法農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活方式自是相互維護(hù)、相互促進(jìn)的，但片面追求厭訟的代價，對于含有資本主義的商品經(jīng)濟(jì)是無益的，甚至是抑制的作用。由于厭訟價值觀下的民事訴訟，在官方和民間的促同下，很容易變成一種調(diào)解與調(diào)判，導(dǎo)致整個訴訟缺乏有效的對抗機(jī)制和為權(quán)利而展開的博弈，結(jié)果造成法律體系發(fā)展的艱難。法律發(fā)展史告訴我們，法律體系特別是私法體系，主要是隨著對經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的不斷調(diào)適而逐步生成的?？梢哉f，沒有繁榮的地中海貿(mào)易，就不會有發(fā)達(dá)的羅馬私法產(chǎn)生的可能。

（二）泛訟：西方糾紛解決機(jī)制

形成的過程之中。西方文明的源頭是古希臘，由于古希臘是一個城邦社會，城邦本身的職能都是通過法律來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的，亦就是說法律是整個社會聯(lián)合體共同利益的最高體現(xiàn)，是公正、平等地保護(hù)每一個城邦公民利益的權(quán)威。商品經(jīng)濟(jì)支撐起城邦社會結(jié)構(gòu)，商品經(jīng)濟(jì)也瓦解了原始血緣組織，逐漸地把家和個人從身份的限制中解放出來，使得人們之間的關(guān)系特別是社會政治關(guān)系不再依血緣確定，而是按財(cái)產(chǎn)劃分。出現(xiàn)了私有財(cái)產(chǎn)，但是國家結(jié)構(gòu)并不完善，在處理糾紛和犯罪時，在稚典城邦國家往往召開貴族（自由民）會議來進(jìn)行審判。當(dāng)雅典國家最終形成、民主政治制度確立以后，以往具有原始民主性質(zhì)，由開會來進(jìn)行審判、處理刑民事案件的制度，便被保存了下來，并進(jìn)一步上升為民主程度更高的陪審法庭。稚典還創(chuàng)立了巡回法庭，選拔誠實(shí)可靠的自由民到村中去審理案件，既滿足了農(nóng)民的訴訟要求，又節(jié)約了農(nóng)民的時間和精力。法庭的建立是以平等保護(hù)訴訟當(dāng)事人，分清是非曲直，因此在雅典的公民中，形成了法院是他們的法院，判決是他們多數(shù)意見的合意，通過法院來解決民事糾紛和刑事案件是名譽(yù)的、公正的觀念。這種觀念，為西方社會的泛訟主義，即通過法院尋求公平、正義、合理的傳統(tǒng)奠定了第一塊基石。

在古羅馬，泛訟更能得到體現(xiàn)。在《十二表法》前三表中的規(guī)定，事實(shí)上是該法典頒布以前羅馬社會對訴訟問題的處理習(xí)慣。羅馬人將有關(guān)訴訟的習(xí)慣法置于整部法典之首，雖然是出于對貴族訴訟權(quán)利的保障，以及反映了在羅馬時代，解決糾紛的重要。古羅馬，不僅是法院，就是當(dāng)事人，也都極為重視訴訟，就是很自然的事了。.隨著羅馬訴訟活動的增加，訴訟制度也逐漸的健全。在羅馬，形成了一系列保障訴訟當(dāng)事人平等、自由權(quán)利的制度和原則，如律師辯護(hù)制度、陪審制度，以及“不告不理”、“一事不再理”、“公開審判”、“不于涉原則”等等。這些制度的完善，以訴訟來保障公民自由權(quán)利的泛訟主義傳統(tǒng)奠定了歷史基礎(chǔ)，也間接反映在西方對于程序和實(shí)體沒有相對的側(cè)重，實(shí)體法和程序法相互作用，促進(jìn)法律的適用。

三、結(jié)語

關(guān)于中西方對于法觀念的比較，在法律史是一個不得不談?wù)摰脑掝}。由于中西方的社會背景以及發(fā)展的不同，所以對于糾紛解決也存在著差異。任何文明社會的發(fā)展都是當(dāng)時文化體現(xiàn)，也包括當(dāng)時大背景下的法律文化的體現(xiàn)，都是人類不斷追求生活秩序化和社會正義性的表達(dá)，因此我們不能只是關(guān)注中西方的法文化的差異上，還應(yīng)該關(guān)注于人類社會發(fā)展共同的聯(lián)系。

【參考文獻(xiàn)】

（1）著作類

[1] 葛洪義： 《法理學(xué)》 ，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第367頁。

[2] 林端： 《儒家倫理與法律文化：社會學(xué)觀點(diǎn)的探索》 ，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第 361 頁。

[3] 恩斯特卡西爾： 《國家的神話》 ，第116—120頁。

[4] 亞里士多德： 《政治學(xué)》 ，第3—9頁。

[5] 轉(zhuǎn)引張中秋： 《中西法律文化比較研究》 ，法律出版社，2017年版，第360頁， 羅斯科龐德： 《法理學(xué)》（第1卷），第367—371頁。

[6] 《王文成公全書》卷三一

（2） 論文期刊類

[1] 馮軍：《法觀念、社會治理與糾紛解決機(jī)制》，載《法治研究》，2016年第6期。

[2] 何勤華：《泛訟與厭訟的歷史考察--關(guān)于中西方法律傳統(tǒng)的一點(diǎn)思考》，載《法律科學(xué)》，1993年第3期。endprint