陳志興

判賠數(shù)額的提高是怎樣實現(xiàn)的？對此，本文以專利侵權(quán)案件為例，對北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015、2016年審理的部分案件進行分析，探究“高額賠償”1的機理，以期起到“解剖麻雀”的作用。

2017年1月10日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長宿遲在建院兩周年新聞發(fā)布會上的講話中提到，2015年，該院審理案件的平均判賠數(shù)額為45萬元；2016年該院審理的專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額達到141萬元，商標侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額達到165萬元，著作權(quán)侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額達到45.8萬元。2這組數(shù)據(jù)有什么特殊性呢？我們可以對照看另一組數(shù)據(jù)：2013年，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實證研究報告》，以2008年6月我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施以來全國各級法院審理的4768件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有效司法判例為統(tǒng)計對象，統(tǒng)計結(jié)果顯示：專利侵權(quán)案件法院的判賠平均金額為8萬元，著作權(quán)侵權(quán)案件為1.5萬元，商標權(quán)侵權(quán)案件為6.2萬元。3兩相比較，很顯然，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠數(shù)額上有了很大的提高。

那么，判賠數(shù)額的提高是怎樣實現(xiàn)的？對此，本文以專利侵權(quán)案件為例，對北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015、2016年審理的部分案件進行分析，探究“高額賠償”4的機理，以期起到“解剖麻雀”的作用。

一、共性：賠償證據(jù)是確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)

不可否認的是，司法實踐中專利侵權(quán)案件確實存在“賠償?shù)汀?的現(xiàn)象。但是，這一現(xiàn)象并不能全部歸責(zé)于法院。對此，實證方面的研究成果不少，其結(jié)論有的將重點放在賠償證據(jù)的缺失，指出當事人應(yīng)注重證據(jù)的收集6；有的提出要合理分配舉證責(zé)任和舉證內(nèi)容，細化賠償計算方式7；還有的分析了不認同“賠償?shù)汀钡氖畟€理由，涵蓋了當事人舉證、知識產(chǎn)權(quán)價值、損害賠償計算方式的適用等十個方面8。

考察北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的專利侵權(quán)案件，賠償證據(jù)缺失的問題也同樣存在，此類案件中原告方當然也就難以獲得高額賠償。也就是說，“權(quán)利人需要對其主張的賠償數(shù)額進行舉證”。這一基本規(guī)則在北京知識產(chǎn)權(quán)法院同樣適用，沒有賠償證據(jù)，高額賠償就成了空談。例如，在“一種門用軟包貼片”實用新型專利侵權(quán)案9中，法院認為，原告沒有提交其因侵權(quán)受到的實際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)獲得利益的證據(jù)，也沒有專利許可使用費可以參照，故考慮涉案專利系實用新型專利、侵權(quán)行為發(fā)生在展會期間、參展持續(xù)時間較短以及中裝華港公司侵權(quán)行為的其他性質(zhì)和情節(jié)等因素，認為：原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，被告中裝華港公司應(yīng)一并予以賠償；原告主張的賠償數(shù)額過高，法院不予全額支持。最終，法院確定被告中裝華港公司賠償原告經(jīng)濟損失及合理開支共計二萬元。該案中，原告并未向法院提交賠償證據(jù)，除“舉證難”等因素外，還可能是考慮到被告是展覽場地的出租方，即使參展商的許諾銷售等行為構(gòu)成侵權(quán)，被告也僅在監(jiān)管注意義務(wù)上存在缺失，至多只構(gòu)成幫助侵權(quán)行為，因此，原告很難獲得高額賠償，過多的舉證工作反而會增加維權(quán)成本，導(dǎo)致“入不敷出”。

在“手持式正負液體壓力校驗器”實用新型專利侵權(quán)案10中，原告康斯特公司未舉證證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失，亦未舉證證明被告斯貝克公司因侵權(quán)所獲得的利益，且明確主張適用法定賠償。針對法定賠償數(shù)額的確定，法院指出，專利權(quán)人和侵權(quán)人的主體身份及市場競爭地位、企業(yè)經(jīng)營規(guī)模、市場占有率、同類產(chǎn)品的市場價格、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、實施范圍和實施后果、同行業(yè)的平均利潤率、行業(yè)協(xié)會等官方機構(gòu)的統(tǒng)計報告、被告對被控侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳和廣告等均可以成為影響損害賠償問題的考量因素。當事人更為積極地履行舉證義務(wù)，才能更加真實地反映被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的市場價值，并為法院進一步合理地確定損害賠償額打下良好的基礎(chǔ)。

也就是說，和其他法院一樣，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在專利侵權(quán)司法實踐中，仍然遵守“賠償證據(jù)是確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)”這一基本規(guī)則。

二、特性：立足賠償證據(jù)確定高額賠償

眾所周知，提交賠償證據(jù)是有難度的，也就是所謂的“舉證難”問題?；趯＠麢?quán)的無形性、客觀舉證困難等原因，“舉證難”至少有兩方面的表現(xiàn)：一是完全沒有提交任何證據(jù)11，二是僅提交部分證據(jù)，但在證據(jù)鏈上有欠缺。權(quán)利人要想獲得高額賠償，或者法院想要做出一份高額賠償?shù)呐袥Q，都必須破解“舉證難”的問題。

（一）適用法定賠償彌補舉證不足

在“榨汁機”發(fā)明專利侵權(quán)案12中，原告圖們惠人公司為支持其索賠數(shù)額，向法院提交了海爾公司官方網(wǎng)站、海爾商城網(wǎng)站、國美在線、易迅網(wǎng)、天貓商城等網(wǎng)站截屏以及第26012號公證書附件第82頁等證據(jù)，意圖證明海爾公司的經(jīng)營規(guī)模和銷售規(guī)模、京東公司銷售涉案產(chǎn)品的數(shù)量。但基于這些證據(jù)，法院仍無法確定原告因被侵權(quán)所受到的實際損失、被告因侵權(quán)所獲利益的具體數(shù)額，也沒有涉案專利的許可使用費可供參照，故法院適用法定賠償?shù)姆绞酱_定了賠償數(shù)額。

但是，在“一萬元以上一百萬元以下”的賠償范圍內(nèi)，法定賠償?shù)臄?shù)額具體該如何確定？對此，法院在該案中作出如下認定：第一，涉案專利的類型為發(fā)明專利，與其申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的技術(shù)進步，這一點在法院依法酌定侵權(quán)賠償數(shù)額時亦應(yīng)有顯著的體現(xiàn)；第二，涉案專利產(chǎn)品和涉案產(chǎn)品相對于以高速壓榨、離心分離為特點的傳統(tǒng)榨汁機產(chǎn)品，在性能上有較為明顯的提升，消費者好評率較高，對于市場上該類產(chǎn)品的升級換代有較為明顯的影響；第三，從海爾公司的產(chǎn)銷規(guī)模來看，其公司網(wǎng)站上介紹海爾公司的營銷網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國，行政縣市的覆蓋率達到100%。海爾商城官方網(wǎng)站網(wǎng)頁截屏則顯示，涉案產(chǎn)品的確曾在海爾商城中進行銷售，售價為799元，且已售出3765臺。綜上，法院認為無論從涉案專利的類型，還是從海爾公司侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)以及侵權(quán)的涉案產(chǎn)品對于權(quán)利人正常市場份額的非法侵占等角度考慮，海爾公司的侵權(quán)行為給圖們惠人公司造成的實際損失都應(yīng)當是巨大的，因此，法院對圖們惠人公司提出的判令海爾公司賠償損失100萬元的訴訟請求予以支持。

可見，在該案中，法院在確定法定賠償數(shù)額時，依照《專利法》第六十五條第二款的規(guī)定，根據(jù)“專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素”作出認定，彌補了當事人舉證方面的不足。

（二）通過法院調(diào)查取證破解舉證難題

不過，法定賠償畢竟還有100萬元的上限。因此，權(quán)利人要想獲得超過100萬元的高額賠償，還是要想辦法做好舉證工作。但顯然，舉證工作往往存在著種種實際困難。為了破解權(quán)利人的舉證難題，也為了更好地查明案件事實，《民事訴訟法》及其司法解釋賦予了當事人申請法院調(diào)查取證的程序性權(quán)利。然而，實務(wù)中，由于對“當事人因客觀原因不能自行收集”等調(diào)查取證要件的判斷標準把握不一以及我國市場主體的財物賬簿不健全、現(xiàn)階段司法的威懾力不足、社會公眾提供證據(jù)的配合度過低、法院自身案多人少的矛盾突出等因素的綜合作用，調(diào)查取證工作的開展情況往往并不理想。

在“一種物理認證方法及一種電子裝置”發(fā)明專利侵權(quán)案13中，原告握奇公司主張采用以被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量乘以每件專利產(chǎn)品合理利潤的方法計算侵權(quán)賠償數(shù)額。法院根據(jù)原告的申請，向中國銀行、中國人民解放軍61046部隊、中國金融認證中心發(fā)送《調(diào)查函》，就被告恒寶公司向有關(guān)銀行銷售USBKEY產(chǎn)品的數(shù)量情況進行調(diào)查取證。針對法院的《調(diào)查函》，上述各單位均向法院出具了書面證明。正是得益于上述調(diào)查取證，法院計算出被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際數(shù)量及每件專利產(chǎn)品的合理利潤，全額支持了原告4900萬元的經(jīng)濟損失賠償請求。該案是以“權(quán)利人因被訴侵權(quán)所受到的實際損失”確定賠償數(shù)額的典型案例，而在合理確定權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失的過程中，依權(quán)利人申請履行調(diào)查取證職能的法院可以說是功不可沒的。

（三）善于適用舉證妨礙制度補足部分證據(jù)

考慮到權(quán)利人的舉證難度，《民事訴訟法》及其司法解釋也設(shè)定了一些特殊的規(guī)則和保障措施（例如“對一方不利事實的推定”14），以降低權(quán)利人的舉證難度?！秾＠ā芳捌渌痉ń忉屢嘤邢嚓P(guān)的規(guī)定。15

在“行星式攪拌機的一種高效傳動裝置”實用新型專利侵權(quán)案16中，原告青島科尼樂公司主張以被告侵權(quán)獲利的方式確定賠償數(shù)額，并提出涉案行業(yè)的平均利潤率為40%。法院認為，被告經(jīng)法院裁定，負有保全并提交其財務(wù)賬冊以便法院查明其利潤率的責(zé)任，但被告未執(zhí)行法院的查封、扣押裁定，亦未向法院提交相關(guān)證據(jù)。此外，被告在原告明確主張行業(yè)平均利潤率為40%的情況下，仍然拒絕執(zhí)行法院裁定并拒絕提供相應(yīng)的證據(jù)，應(yīng)當承擔(dān)舉證妨礙的法律后果。據(jù)此，法院采納了原告關(guān)于行業(yè)平均利潤率為40%的主張。

（四）大膽參照專利許可使用費確定賠償數(shù)額

《專利法》第六十五條規(guī)定，在權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的情形下，可參照許可使用費的倍數(shù)合理確定。司法實務(wù)中，參照專利許可使用費的倍數(shù)確定賠償數(shù)額的案例較為少見，其疑難之處在于“可參照性”的理解和把握。所謂“可參照性”，至少可能涉及到許可使用方式、許可地域、許可期間、履行方式等協(xié)議內(nèi)容的可參照性。當然，我國專利權(quán)許可使用率不高的現(xiàn)狀也是現(xiàn)階段影響適用許可使用費的直接因素，即使是存在許可協(xié)議的情形，還需面臨許可協(xié)議的簽訂主體是否有關(guān)聯(lián)性、許可協(xié)議是否真實履行等質(zhì)疑。

在“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”發(fā)明專利侵權(quán)案17中，原告西電捷通公司主張以1元/件的標準確定許可費，以許可費的3倍確定賠償數(shù)額，并提交了四份與案外人簽訂的專利實施許可合同，其中約定的專利提成費為1元/件。法院認為，四份合同分別于2009年、2012年簽訂于西安和北京，其適用地域和時間范圍對本案具有可參照性。四份合同約定的專利提成費為1元/件，雖然該專利提成費指向的是專利包，但該專利包中涉及的專利均與WAPI技術(shù)相關(guān)，且核心為涉案專利。因此，上述四份合同中約定的1元/件的專利提成費可以作為本案中確定涉案專利許可費的參考標準?？紤]到涉案專利為無線局域網(wǎng)安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)發(fā)明、獲得過相關(guān)科技獎項、曾被納入國家標準以及被告在雙方協(xié)商過程中的過錯等因素，法院支持了原告“以許可費的3倍確定賠償數(shù)額”的主張。

（五）大力支持當事人的合理開支

對于當事人因維權(quán)而產(chǎn)生的合理開支，尤其是律師費，如果能夠得到法院的支持，肯定會提高當事人委托律師進行舉證的積極性。但是，實務(wù)中，律師費常常會被認定為不合理而遭到酌減處理。對此，對律師費合理數(shù)額的確定還應(yīng)充分考慮律師市場的實際收費情況。

在前述“一種物理認證方法及一種電子裝置”發(fā)明專利侵權(quán)案18中，原告主張以計時收費方式作為律師費的計算標準，對此，法院經(jīng)審判委員會討論予以認可。在此基礎(chǔ)上，法院結(jié)合案件代理的必要性、案件難易程度以及代理律師為本案的實際付出等情況，認定原告在本案中主張的律師費數(shù)額合理，對該項請求予以支持。

在前述“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”發(fā)明專利侵權(quán)案19中，原告提出的因提起本案訴訟而產(chǎn)生的維權(quán)合理支出，包括被控侵權(quán)產(chǎn)品購買費22，054元、公證費31，840元、被控侵權(quán)產(chǎn)品檢測費20，000元、翻譯費300元和律師費40萬元，共計474，194元均有票據(jù)在案支持，故法院予以全額支持。

三、思考：形成加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的大氣候

回顧這些年我國專利侵權(quán)判定的司法實踐，“加大保護力度”一直是一項重要的司法政策。本文中提到的一些基本規(guī)則，如立足賠償證據(jù)、適用法定賠償、善用舉證妨礙制度等，在之前的司法實踐中也有體現(xiàn)。例如，在“防火隔熱卷簾用耐火纖維復(fù)合卷簾及其應(yīng)用”發(fā)明專利侵權(quán)案20中，法院明確提出，原告提交的項目利潤審計報告可以作為被告獲利的參照，以確定原告能夠獲得的經(jīng)濟損失賠償數(shù)額。在“四氫苯并咪唑衍生物的制備方法”發(fā)明專利侵權(quán)案21中，法院認定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額不等于被告獲利數(shù)額，但通過結(jié)合同類產(chǎn)品的市場利潤率，則可以作為計算被告獲利數(shù)額的基礎(chǔ)。在“彎曲切刀釘緊器所用的刀具回縮臂”發(fā)明專利侵權(quán)案22中，法院指出，在法院已明確相應(yīng)不利法律后果的情況下，被告仍然拒絕在指定期限內(nèi)提交涉案侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)財務(wù)資料的，可推定其非法所得超出法定賠償上限?？梢哉f，這些案件中確立的裁判規(guī)則對于彌補權(quán)利人舉證不足、確定高額賠償都具有重要意義，合理運用上述裁判規(guī)則也是北京知識產(chǎn)權(quán)法院在知識產(chǎn)權(quán)案件審理中較為常見的思路。

值得思考的是，上述這些裁判規(guī)則一直存在，并且在某些案件中通過適用也形成了一些高額裁判，但是為什么沒有產(chǎn)生如本文開篇提到的北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理相關(guān)案件的高額賠償數(shù)據(jù)？為解答這一問題，我們或許還得首先回到目前知識產(chǎn)權(quán)審判的大背景。

2014年8月31日，全國人大常委會表決通過《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，北京、廣州、上海三家知識產(chǎn)權(quán)法院于2014年底相繼成立。設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院一個很重要的目的便是落實國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。2016年11月4日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，明確提出要加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲治力度，提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償上限，探索建立對專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用確實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》指出，要按照“司法主導(dǎo)、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的知識產(chǎn)權(quán)司法保護基本政策，加大保護力度，推進知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)保護不僅是權(quán)利主體的維權(quán)問題，還直接影響到國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施。

自2014年底三家知識產(chǎn)權(quán)法院相繼成立以后，盡管知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的具體裁判規(guī)則并沒有改變，但加大保護力度、產(chǎn)生高額賠償?shù)拇髿夂蛞呀?jīng)初步形成。只有在這種背景下，我們才能理解開篇提到的北京知識產(chǎn)權(quán)法院平均判賠數(shù)額數(shù)據(jù)的重要意義。