楊輝

摘 要：目前世界大多數(shù)國家包括我國法院在審理涉外案件時，沖突規(guī)范的適用決定權(quán)完全有法院依職權(quán)主動權(quán)適用，而不考慮當(dāng)事人的任何意愿。然而盡管目前國際私法秩序的大環(huán)境依然是國家主權(quán)放在首位，但是國際私法處理的畢竟是涉及國際關(guān)系個人的私人利益，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有一定處分權(quán)，所以適用沖突規(guī)范時考慮當(dāng)事人意愿也成為一種必要性。當(dāng)事人在處理國際關(guān)系時會考慮到切身的實(shí)際利益成本，這就會促使當(dāng)事人在一個涉外案件中可能不愿意通過沖突規(guī)范去選擇比適用國內(nèi)法成本更高的外國法。

關(guān)鍵詞：任意性 ；自由處分權(quán) ；沖突規(guī)范

涉外案件法律適用追求的首先是體現(xiàn)國家間法律的適用時具有平等的機(jī)會，判決的結(jié)果才可能得到其他國家的承認(rèn)和執(zhí)行，即便是這樣我們也不能在國際私法的領(lǐng)域當(dāng)中對當(dāng)事人的處分權(quán)完全忽略不予考慮，國際社會在發(fā)展，國與國之間的尊重程度也在提高，國際社會的進(jìn)步將會為我們處理涉外民事案件時更多考慮當(dāng)事人的意愿提供可能性。

一、沖突規(guī)范任意性適用的典型國家

（一）法國沖突規(guī)范的任意性適用

法國是大陸法系國家中沖突規(guī)范任意性適用的國家之一。法國沖突規(guī)范任意性適用的原則在1959年Bishal案件中得以確立，自后從沖突規(guī)范的任意性適用回到依法官職權(quán)適用再到任意性適用，最后到目前的兩者相結(jié)合的適用狀態(tài)，即當(dāng)事人有處分權(quán)的國際私法案件中是否適用沖突規(guī)范有當(dāng)事人意志決定，比如：侵權(quán)、合同等主要體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系的案件；當(dāng)事人不能處分的案件，比如涉及國家利益、他人利益的婚姻家庭、撫養(yǎng)之類的有法官依職權(quán)適用，不體現(xiàn)當(dāng)事人意愿。該沖突規(guī)范的任意性適用狀態(tài)可謂是相對比較合理，一方體現(xiàn)了“私”的關(guān)系中當(dāng)事人的意思自治性，同時又對涉及國家、集體、他人利益的關(guān)系給予特殊的保護(hù)，不至于過分追求單方當(dāng)事人利益的保護(hù)而忽略了其他方面的利益，所以這是相對比較折中的做法，兼顧了各方利益。

法國目前比較成熟的做法源于最高法院同一天做出的相關(guān)的不同案件，一個是Mme Elkehbizi 案件，該案主要涉及當(dāng)事人不可處分的相關(guān)權(quán)利，所以對于沖突規(guī)范的適用有法官依職權(quán)適用，通過沖突規(guī)范的合理選擇，找到體現(xiàn)公平公正合理的適用法律；另一個案件時Mutuelle du Mans 案件，該案主要涉及當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，既然當(dāng)事人能自由處分，說明不涉及國家、集體、他人的利益，就可以根據(jù)當(dāng)事人的意思自治決定是否適用沖突規(guī)范來尋找應(yīng)當(dāng)適用的法律，當(dāng)事人可以選擇適用，也可以根據(jù)需要直接適用國內(nèi)法，主要當(dāng)事人愿意即可，同時這種“同意”必須是當(dāng)事人雙方同意，否則不能直接適用國內(nèi)法，依然要適用沖突規(guī)范。

（二）英美英美法系國家當(dāng)事人享有適用外國法請求權(quán)決定權(quán)

根據(jù)外國法的性質(zhì)可以把外國法分為事實(shí)和法律，對于把外國法和本國法同樣作為法律的國家，往往會有上述國家的類似做法或者是強(qiáng)制直接適用沖突規(guī)范。而對于向英美法系這樣把外國法作為事實(shí)的國家，更傾向于把決定權(quán)完全給予當(dāng)事人。如果當(dāng)事人提出適用外國法的請求，則法院就適用，如果當(dāng)事人不請求適用沖突規(guī)范尋找外國法，則法官即便發(fā)現(xiàn)案件中有很明顯體現(xiàn)涉外的因素也不能依職權(quán)決定直接適用沖突規(guī)范，否則將違反法律規(guī)定，使案件的判決結(jié)果無效。

對于當(dāng)事人的決定權(quán)，體現(xiàn)在任何涉外私法案件中，不僅包括只涉及當(dāng)事人可以處分的財產(chǎn)類案件，也包括涉及國家、集體、他人的婚姻、繼承案件。把外國法作為事實(shí)的國家在涉外民事案件中更注重傾向與保護(hù)當(dāng)事人的意思自治性，或者當(dāng)事人個人利益的保護(hù)體現(xiàn)的更加的淋漓盡致。

（三）德國沖突規(guī)范任意性的復(fù)雜性

《德國民法施行法》的效力要求法官依職權(quán)適用沖突規(guī)范，但是《德國民事訴訟法》沒有明確規(guī)定適用外國法是法官的義務(wù)，同時理論界弗萊斯納也提出沖突規(guī)范任意性理論，該理論在實(shí)踐判決中也得到一些法院的認(rèn)可，所以整體上來說德國在一定程度上還是承認(rèn)沖突規(guī)范的任意性的。

二、沖突規(guī)范任意性適用的考慮因素

實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)是在訴訟體系下進(jìn)行的，我們不能單純的把訴訟程序作為實(shí)體法利益實(shí)現(xiàn)的工具，還要關(guān)注兩者之間的相互影響。程序中體現(xiàn)當(dāng)事人自由裁量權(quán)的制度在實(shí)踐運(yùn)用過程中慢慢的影響著沖突規(guī)范適用的任意性選擇。目前世界訴訟模式主要有兩大類，一種是依職權(quán)主義，一種是當(dāng)事人主義。這兩種模式均能歸于當(dāng)事人主義程序訴訟結(jié)構(gòu)之下，而當(dāng)事人主義模式中訴訟材料控制權(quán)和法律參與權(quán)對沖突規(guī)范的任意性適用起到了很大的影響作用。同時當(dāng)事人也會根據(jù)自身在某一案件當(dāng)中的特殊利益的程序和實(shí)體方面的需求考慮適用沖突規(guī)范是否對自己有利來進(jìn)行取舍。

（一）當(dāng)事人訴訟材料控制權(quán)對沖突規(guī)范任意性適用的影響

涉外案件中，涉外因素決定處理該案件時是否首先適用沖突規(guī)范，適用與否直接影響到當(dāng)事人的實(shí)體利益，所以對涉外因素調(diào)查的主動權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于當(dāng)事人，而不應(yīng)該有法官決定，當(dāng)事人在權(quán)衡利弊之后有權(quán)決定是否向法院提交引起適用沖突規(guī)范的相關(guān)訴訟材料。只要雙方當(dāng)事人同意不向法院提交相關(guān)的涉外訴訟材料，就說明當(dāng)事人對這個涉外因素問題不存在爭議，基于民事的自由處分權(quán)原則，法院無權(quán)過問，所以法院不能主動調(diào)查干預(yù)，只能就當(dāng)事人提出的相關(guān)訴訟材料進(jìn)行審判。

（二）當(dāng)事人的法律適用參與權(quán)對沖突規(guī)范任意性適用的

該處所說的參與權(quán)著重指當(dāng)事人在參與法院對案件的審理時，“無意提供”或者有的是“不得不提供”的財力。比如：當(dāng)事人的國籍、住所，該國籍可能是外國國籍、住所在外國，這樣會使案件納入涉外案件中；訴訟材料也同樣可能需要當(dāng)事人提供合同簽訂地、履行地或者是侵權(quán)行為所在地，這些因素如果在國外，那么也會造成該案是涉外案件，法官有可能依據(jù)職權(quán)直接適用沖突規(guī)范，所以這些當(dāng)事人無法回避的因素不能列為訴訟材料控制權(quán)方面，而當(dāng)事人只能如實(shí)提供，“如實(shí)提供”行為本身就是“訴訟參與權(quán)”的體現(xiàn)，該參與權(quán)直接為法官對案件的法律觀點(diǎn)的形成直接造成影響，這種影響為沖突規(guī)范適應(yīng)的任意性提供了法律依據(jù)。endprint

（三）排除適用沖突規(guī)范增加對審判結(jié)果的預(yù)見性

在涉外案件中會適用到比國內(nèi)案件法律適用更為復(fù)雜的一些問題，比如：識別問題，究竟把一個案件確定什么性質(zhì)的案件，需要審理方可決定；公共秩序保留問題和外國法的查明問題，只有案件審理到該程序時方能決定是否適用外國法，在這些過程中法官有一定的自由裁量權(quán)或者是要具體實(shí)施了外國法律的查找行為才能確定適用結(jié)果。就沖突規(guī)范本身而言，其不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，只是指明當(dāng)事人如何去查找要適用的具體實(shí)體法，所以沖突規(guī)范本身明確當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)，這就減少了當(dāng)事人對案件結(jié)果的預(yù)見性。

這些難以預(yù)料到的法律適用情況會造成當(dāng)事人不能及時、充分的提供應(yīng)對的行為，從而喪失對相關(guān)權(quán)利的主張，勢必不利于當(dāng)事人對自身權(quán)利的保護(hù)，所以這種情況下當(dāng)事人是不愿意作為涉外案件來進(jìn)行處理，希望能夠把它作為國內(nèi)案件進(jìn)行處理，這樣增加了當(dāng)事人對案件結(jié)果的可預(yù)見性，能夠更好的全面主張自己的權(quán)益。

三、我國沖突規(guī)范任意性的適用

我們國家現(xiàn)行的沖突規(guī)范主要存在于單行的《涉外民事法律適用法》、《民法通則》、《海商法》、《票據(jù)法》等一些法律中，沒有體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治性。香港屬于英美法系，把外國法作為事實(shí)，所以有當(dāng)事人去查明外國法，如果當(dāng)人不提供外國法那么法官不能依職權(quán)查明也就不能適用外國法；澳門屬于大陸法系，也把外國法作為事實(shí)有當(dāng)事人提供，同時當(dāng)事人可以約定適用外國法的內(nèi)容，約定內(nèi)容可以和應(yīng)適用的外國法不一致，這種情況其實(shí)本身就是沖突規(guī)范任意性適用的體現(xiàn)，排除了應(yīng)適用的外國法，而有當(dāng)事人商議決定。臺灣雖然沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)最高院的判決，可以認(rèn)為沖突規(guī)范的適用是強(qiáng)制性的，有法官依職權(quán)決定。我國大陸在沖突規(guī)范的適用的態(tài)度是強(qiáng)制性的，不允許當(dāng)事人自由選擇是否適用，一律有法官職權(quán)適用。因?yàn)槲覈箨懯且缆殭?quán)主義模式，外國法的查明主要責(zé)任在于法院，對于外國法的適用法院有決定權(quán)；就目前而言我國《民法通則》等相關(guān)的法律中，法官適用這些沖突規(guī)范的適用是一種義務(wù)，所以沒有體現(xiàn)當(dāng)事人的任意性，是強(qiáng)制性沖突規(guī)規(guī)范。

但是我國的實(shí)踐做法有考慮當(dāng)事人意愿的案件，2002年河北圣侖進(jìn)出口股份有限公司訴被告津川國際客貨航運(yùn)有限公司、津川國際客貨航運(yùn)（天津）有限公司無單放貨糾紛案件，法院認(rèn)為：雖然該案當(dāng)事人在提單背面條款約定“因提單引起的爭議應(yīng)在韓國解決或根據(jù)承運(yùn)人的選擇在卸貨港解決并適用英國法?！钡窃趯?shí)際訴訟中，原、被告雙方當(dāng)事人均未曾向本院提出過適用法院地外法律的主張，也未向本院提交過相應(yīng)的法律規(guī)定。因此，本院認(rèn)為，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案的爭議。（具體案情參見2002年天津海事法院[2002]海商初字第144號一審判決。）分析該案得知，雖然這是一個涉外案件，但是因?yàn)楫?dāng)事人沒有向法院提出適用外國法的請求，所以法院沒有考慮適用外國法。該案雖不能代表我國目前在涉外案件中沖突規(guī)范任意性適用的態(tài)度，但是這起碼代表我們有過方面的實(shí)踐做法，或是一種嘗試。但是無論是國際社會秩序的國家主權(quán)大環(huán)境抑或是我國國內(nèi)自身的國家主權(quán)體現(xiàn)和目前對當(dāng)能夠事人利益保護(hù)的最好辦法考慮而言，現(xiàn)在我國在處理涉外民商事案件是否適用沖突規(guī)范時還不能考慮當(dāng)事人的選擇性，而只能強(qiáng)制適用。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃進(jìn)，李慶明，杜煥芳.2005年中國國際私法司法實(shí)踐述評[J].中國國際私法與比較法年刊，2007，9.

[2]秦瑞亭.強(qiáng)制性沖突法和任意性沖突法理論初探[J].南開學(xué)報.2004.4：84，87，88.

[3]徐鵬.論沖突規(guī)范的任意性適用——以民事訴訟程序?yàn)橐暯荹J].現(xiàn)代法學(xué).2008.7：141-143.

[4]翁曉斌.職權(quán)探知主義轉(zhuǎn)向辯論主義的思考[J].法學(xué)研究， 2005 （4）： 55 -57.

[5]曾憲義，王利明.國際私法專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社.2010：91-98.endprint