劉亞

網(wǎng)絡(luò)沒有國界之分，治理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和犯罪離不開電子證據(jù)……但迄今為止，并沒有出現(xiàn)得到國際社會普遍認(rèn)可的電子證據(jù)領(lǐng)域的體制、機(jī)制或者規(guī)定

7月5日，已經(jīng)移居泰國七年的加拿大人亞歷山大·卡茲在自己曼谷的家中，像往常一樣打開電腦準(zhǔn)備工作。突然，一群警察破門而入。在他被捕時，警方發(fā)現(xiàn)他的筆記本電腦顯示的是全球最大暗網(wǎng)犯罪交易平臺——阿爾法灣網(wǎng)站的頁面。

和阿爾法灣幾乎同時被查封的，還有漢薩，它也是暗網(wǎng)上三大犯罪交易平臺之一。通過對漢薩長期的潛伏和觀察，警方找到了這個黑市的經(jīng)營者以及在立陶宛、德國和荷蘭的服務(wù)器。6月20日，警方逮捕了漢薩的兩名管理者，并控制了這個網(wǎng)站。

阿爾法灣和漢薩的摧毀行動主要由FBI、美國緝毒局與歐洲刑警組織聯(lián)合主導(dǎo)，參與方還包括荷蘭、泰國、加拿大、英國及法國的數(shù)十個政府機(jī)構(gòu)，是史上最大規(guī)模的一次國際網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊行動。不過，阿爾法灣和漢薩的覆滅并不代表全球暗網(wǎng)的覆滅。事實(shí)上，阿爾法灣和漢薩只不過是全球暗網(wǎng)中的一小部分。

9月11日至9月14日，在北京召開的國際檢察官聯(lián)合會第二十二屆年會暨會員代表大會上，電子證據(jù)保存項(xiàng)目作為會議專題，引起與會的各國總檢察長和專家的熱議。

在最高人民檢察院技術(shù)信息研究中心副主任、中國人民大學(xué)教授劉品新看來，隨著信息通信技術(shù)的飛速發(fā)展，跨國犯罪案件的數(shù)量越來越多，一個案件的各種要素，比如證據(jù)、嫌疑人、證人可能同時分散在幾個國家。就像暗網(wǎng)，由于跨國犯罪本身的復(fù)雜性，加上網(wǎng)絡(luò)多層匿名機(jī)制的障礙，暗網(wǎng)已經(jīng)成了網(wǎng)絡(luò)犯罪中的頑疾，打擊難度極大。

“與此同時，電子證據(jù)作為調(diào)查和起訴犯罪的關(guān)鍵，其本身容易被復(fù)制、修改、刪除。這意味著，電子數(shù)據(jù)獲取和存儲難度大，尤其在涉及跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪時，電子證據(jù)更是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。所以，為克服電子證據(jù)在調(diào)查和起訴中面臨的挑戰(zhàn)，國際司法協(xié)助是不可或缺的要求?！眲⑵沸孪颉斗綀A》記者表示。

電子證據(jù)在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中愈發(fā)重要

劉品新介紹，所謂電子證據(jù)，是隨著現(xiàn)代電子技術(shù)發(fā)展而誕生的新型證據(jù)種類，籠統(tǒng)而言，所有以電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的各種存在形式都能被稱為電子證據(jù)。與傳統(tǒng)的人證物證相比，電子證據(jù)具有抽象性，不能被人所具體感知，必須借助特定的設(shè)備來生成獲取，也必須通過特定的媒介來展示，從而被人所識別和認(rèn)知。

由于各國的法治水平不同，發(fā)展程度不同，各國在電子證據(jù)的認(rèn)定上也存在很大的差距。就我國而言，我國于2012年頒布修改后的刑事訴訟法，正式將“電子證據(jù)”列為法定證據(jù)種類之一。

在江蘇省蘇州市檢察院公訴二處處長王勇看來，在跨國網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件中，電子證據(jù)正式獲得法律認(rèn)可對于辦案而言至關(guān)重要，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)跨國電信詐騙案中，電信詐騙犯罪嫌疑人往往借助網(wǎng)絡(luò)IP技術(shù)，通過語音群呼撥打詐騙電話，所以偵查機(jī)關(guān)電子證據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)調(diào)取的IP地址、通話記錄等可以成為案件的核心證據(jù)。

“但是，由于司法制度、證明標(biāo)準(zhǔn)差異，導(dǎo)致取證非常困難，很難找到犯罪的完整證據(jù)。同時管轄權(quán)難以解決，往往貽誤偵查良機(jī)?！蓖跤峦瑫r表示。

實(shí)際上，王勇在辦案中所遭遇的難點(diǎn)也是許多法律界人士共同的心聲。記者發(fā)現(xiàn)，在國際交流場合中，許多外國律師都曾經(jīng)指出，電子證據(jù)的“國際性”是其最大特點(diǎn)之一。所謂“國際性”，是指當(dāng)前各類的電子證據(jù)越來越頻繁地出現(xiàn)在國際糾紛或跨國訴訟中，而不管是民事糾紛，還是刑事案件，一旦涉及跨國問題，電子證據(jù)的提取與認(rèn)定就需要遵循不同國家的法律規(guī)則，這也在無形之中增加了國際糾紛的訴訟難度。

劉品新舉了一個例子，他曾參與過一起跨國知識產(chǎn)權(quán)案件，這起案件的當(dāng)事雙方均為跨國公司，所以侵權(quán)官司要在中國、美國、越南等國家及我國香港地區(qū)同時開打，所以律師在聘請鑒識專家進(jìn)行電子取證時，就明確要求遵守這些國家和地區(qū)的電子證據(jù)規(guī)則。

在劉品新看來，現(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)沒有國界之分，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪、網(wǎng)絡(luò)恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)色情犯罪等更是呈現(xiàn)全球蔓延之勢。治理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和犯罪不僅離不開電子證據(jù)，而且許多時候，電子證據(jù)往往起到一錘定音的作用。這就要求在國際司法實(shí)踐中，建立一個為獲取電子證據(jù)的國際協(xié)作機(jī)制。然而遺憾的是，迄今為止，并沒有出現(xiàn)得到國際社會普遍認(rèn)可的電子證據(jù)領(lǐng)域的體制、機(jī)制或者規(guī)定。

“數(shù)字化時代正在打破我們所有的社會職業(yè)關(guān)系，刑事司法也不例外?！狈▏痉ú啃淌律饷鈴d副廳長卡羅琳·尼桑德認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)犯罪上，對跨境獲取電子證據(jù)的嚴(yán)格限制，以及各種匿名技術(shù)、加密技術(shù)的無限自由化、加密數(shù)字貨幣的誕生，都給在數(shù)字化時代起訴罪行增添了諸多困難。

電子取證國際協(xié)作的旺盛需求

越來越多的國際司法實(shí)踐表明，絕大部分國家都有著開展電子取證國際協(xié)作的旺盛需求。但與此同時，也有許多國家都在事實(shí)上避開了協(xié)作取證的方式，選擇依靠技術(shù)或法律手段進(jìn)行自行取證。這些替代方式包括遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、跨境搜查與強(qiáng)制披露等。

劉品新介紹，所謂遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，就是將整個因特網(wǎng)或局域網(wǎng)當(dāng)成一個完整的犯罪現(xiàn)場，由執(zhí)法人員通過網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關(guān)的電子證據(jù)。在實(shí)踐中，執(zhí)法人員通常會在自己的辦公室或者實(shí)驗(yàn)室中打開專門的取證電腦，點(diǎn)擊取證工具，通過技術(shù)手段遠(yuǎn)程登錄境外的服務(wù)器等電子設(shè)備，檢索和提取其中的電子證據(jù)。據(jù)了解，這種對于無邊界的虛擬現(xiàn)場的勘驗(yàn)方式，已經(jīng)被廣泛運(yùn)用于司法實(shí)踐。

在我國，遠(yuǎn)程勘驗(yàn)得到了廣泛運(yùn)用。2016年，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，明確規(guī)定，對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取。為進(jìn)一步查明有關(guān)情況，必要時，可以對遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)。endprint

跨境搜查則是傳統(tǒng)搜查的網(wǎng)絡(luò)版，是一國執(zhí)法人員在獲得法律授權(quán)后進(jìn)行的在境外搜查電子證據(jù)行為，其搜查方式被稱為網(wǎng)絡(luò)調(diào)查技術(shù)，也可以理解為是黑客技術(shù)。

“舉例而言，美國存在許多暗網(wǎng)，暗網(wǎng)中存在形形色色的犯罪行為，而暗網(wǎng)的絕大多數(shù)用戶都在境外。所以美國在打擊暗網(wǎng)犯罪行為時，通常會利用黑客技術(shù)獲取電子證據(jù)。”劉品新說。首先，美國執(zhí)法部門利用軟件漏洞，通過互聯(lián)網(wǎng)將惡意軟件部署到目標(biāo)設(shè)備，獲取系統(tǒng)的訪問權(quán)限;然后，在所控設(shè)備上執(zhí)行命令將其變?yōu)楸O(jiān)視設(shè)備，將文件、照片和存儲的電子郵件等秘密地上傳到由執(zhí)法部門控制的服務(wù)器上，從而獲得并固定證據(jù)。

強(qiáng)制披露針對的是存儲有海量電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。通常一個國家司法機(jī)關(guān)為了辦案需要，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提出明確的義務(wù)要求，強(qiáng)制其提供所擁有和控制的電子證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對該需求必須做出回應(yīng)，提供相應(yīng)的電子證據(jù)。如果不提供的話，通常會受到罰款等制裁。歐洲理事會早期頒布《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，其中就規(guī)定了這種方法。

取證他國的法律難題

劉品新也向記者坦言，無論是上述哪一種替代方式，都有可能引發(fā)嚴(yán)重的法律風(fēng)險，其效果也不是最佳的。

“首要的法律風(fēng)險莫過于可能涉嫌侵犯他國的司法主權(quán)。”劉品新說。一個國家的司法機(jī)關(guān)如果在未經(jīng)他國允許的情況下，直接對他國的服務(wù)器進(jìn)行調(diào)查取證，這就存在侵犯其司法主權(quán)的嫌疑。換言之，替代方式的合法性界限，已經(jīng)變得非常不清晰。

在新加坡總檢察署副總檢察長哈里古瑪看來，在數(shù)字時代起訴犯罪的另一個主要挑戰(zhàn)是云計算。大量數(shù)據(jù)不再存儲在本地計算機(jī)硬盤上，而在“云”中，為了獲得“云證據(jù)”，執(zhí)法機(jī)關(guān)必須訪問存儲在遠(yuǎn)程服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，而傳統(tǒng)的相互司法協(xié)助已經(jīng)不能滿足獲得云證據(jù)的條件。這是因?yàn)樵谱C據(jù)高度不穩(wěn)定，極有可能在請求到達(dá)服務(wù)器所在國之前，就被更改或者刪除。

“有一種選擇是獲得云服務(wù)提供商的同意而直接取得證據(jù)。但不幸的是，提供商也有理由拒絕合作?！惫锕努斦f。比如，提供商害怕對其用戶的合同承擔(dān)責(zé)任，或來自其他司法管轄區(qū)的隱私或數(shù)據(jù)保護(hù)的潛在法律責(zé)任。更簡單地說，很多提供商認(rèn)為他們沒有必要與其他國家的司法機(jī)關(guān)合作，特別是在沒有商業(yè)動機(jī)的情況下。

“在這種情況下，國際共識必不可少。如果沒有一定的共識，訪問存儲在另一個管轄區(qū)內(nèi)服務(wù)器上云證據(jù)的檢察官可能面臨被另一個國家起訴的風(fēng)險。我們認(rèn)為，國際框架不能限制調(diào)查人員只能在數(shù)據(jù)所有者同意的情況下才能訪問云證據(jù)，無論所有者是嫌疑人還是服務(wù)提供商?！惫锕努敱硎?。

“現(xiàn)在的數(shù)字證據(jù)越來越多，但也越來越難以獲取。出于這個原因，我們需要重新思考司法與這些新信息技術(shù)的關(guān)系，因?yàn)槲覀兊乃痉ó?dāng)局越來越依賴于與互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商的合作?！北壤麜r司法部高級副總檢察長安德烈·范多倫表示。比如調(diào)查人員在辦案過程中，通常需要迅速知曉臉書（Facebook）賬號的用戶是誰、嫌疑人通過網(wǎng)絡(luò)電話（Skype）與誰取得過聯(lián)系、失蹤者在推特（Twitter）上發(fā)布消息時的位置在哪、嫌疑人通過瓦次普（Whatsapp）進(jìn)行聯(lián)系時說了些什么，等等。

“但是，如果供應(yīng)商位于比利時境外，那么在獲取這些信息數(shù)據(jù)時就會存在很大的障礙。原則上，我們需要通過歐盟來獲取歐盟內(nèi)部數(shù)據(jù)以及海外供應(yīng)商，尤其是美國供應(yīng)商所持有的數(shù)據(jù)。”安德烈·范多倫說。

“如何避免引發(fā)的外交風(fēng)險，也可能成為一個棘手問題?？缇橙∽C方式有可能被認(rèn)為是間諜行為，或者敵意行為，甚至是網(wǎng)絡(luò)武裝攻擊行為?！眲⑵沸卤硎?。此外，一個國家的司法機(jī)關(guān)有沒有權(quán)力強(qiáng)制他國注冊或運(yùn)作的網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行數(shù)據(jù)固定和披露，更是一個法律難題。

國際司法協(xié)助的新路徑

電子證據(jù)的獲取困難重重，那么出路何在？“對于國際司法協(xié)助中電子證據(jù)存在的諸多問題，我認(rèn)為應(yīng)從三方面來解決，一是國家之間利益權(quán)衡，二是平臺利益權(quán)衡，三是國際司法協(xié)助機(jī)制的建立。”劉品新表示。

“首先，不同國家在懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同利益與協(xié)作付出之間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行權(quán)衡。換言之，傳統(tǒng)的利益平衡理論，在現(xiàn)如今確立電子證據(jù)國際協(xié)作的可行路徑方面，需要煥發(fā)出新的生命力。電子證據(jù)國際協(xié)作能不能順利推進(jìn)，關(guān)鍵在于不同國家如何讓渡權(quán)利，構(gòu)建共識?！眲⑵沸轮赋?，如果一個國家在獲取域外電子證據(jù)上，只是期望他國提供協(xié)助而自己不愿意給予他國協(xié)助，或者只是期望依托先進(jìn)的技術(shù)手段或國內(nèi)法許可的方式進(jìn)行自行取證，就不可能有效地化解風(fēng)險。因此，不同國家必須派代表一起共同商定關(guān)于電子證據(jù)國際協(xié)作的條件、程序、手段或規(guī)則等。

“其次，不同網(wǎng)絡(luò)平臺在參與網(wǎng)絡(luò)空間治理與商業(yè)付出之間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行權(quán)衡?！眲⑵沸抡f。當(dāng)今世界，網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)展得越來越壯大，有的“巨無霸”富可敵國，更掌握著海量的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡(luò)平臺參與甚至主導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)空間的治理，已經(jīng)成為許多國家的內(nèi)部聲音。在國際司法舞臺上，網(wǎng)絡(luò)平臺也有參與網(wǎng)絡(luò)空間治理的責(zé)任。這需要它們?yōu)閰f(xié)助各國司法機(jī)關(guān)的合理取證要求，讓渡必要的商業(yè)利益，比如取證投入。

卡羅琳·尼桑德認(rèn)為，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪這個時常游離在司法范圍外野蠻生長的犯罪生態(tài)系統(tǒng)，我們正在研究一些技術(shù)和法律工具，但這些工具的法律效力能否被法院確認(rèn)還尚未可知。另一方面，隨著犯罪的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺可能會被賦予新的法律義務(wù)，比如信息披露，退一步而言，至少也得加強(qiáng)執(zhí)法部門與網(wǎng)絡(luò)平臺的合作。

安德烈·范多倫表示，從目前來看，在刑事司法方面還沒有出現(xiàn)一家國際或歐盟機(jī)構(gòu)，對網(wǎng)絡(luò)平臺的加密技術(shù)使用進(jìn)行規(guī)范，也沒有哪個歐盟國家能夠獨(dú)立解決這一問題。所以當(dāng)務(wù)之急是，歐盟要采取措施以協(xié)調(diào)各國，并與供應(yīng)商以及供應(yīng)商所在的第三方國家進(jìn)行協(xié)商。

“讓各國坐下來協(xié)商已經(jīng)不是一件容易的事，而讓協(xié)商達(dá)成一致，讓電子證據(jù)的國際協(xié)作機(jī)制落地更是難點(diǎn)，也是重點(diǎn)?！眲⑵沸陆ㄗh，十多年前，歐洲理事會通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在探索電子證據(jù)國際合作機(jī)制方面，起到了階段性的作用?，F(xiàn)在，人類社會進(jìn)入了新的歷史時期，亟須一部新的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約。這個公約可以是由中美兩個大國牽頭主導(dǎo)的，主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接合作方式。

亞美尼亞總檢察長阿爾圖爾·達(dá)夫特楊則表示，該國目前正在制定新的刑事訴訟法，新法將依據(jù)歐盟標(biāo)準(zhǔn)制定，針對電子證據(jù)的收集、使用和許可問題單獨(dú)進(jìn)行調(diào)整。通過對電子證據(jù)統(tǒng)一進(jìn)行的法律調(diào)整，以及對國際合作范圍內(nèi)新技術(shù)的應(yīng)用，將從本質(zhì)上加快數(shù)據(jù)的傳遞，縮短了關(guān)于法律協(xié)助請求的執(zhí)行期限。

“作為與計算機(jī)犯罪進(jìn)行斗爭的主要手段，包括電子證據(jù)收集和傳遞范圍內(nèi)的國際合作，需要不斷地加以完善。”阿爾圖爾·達(dá)夫特楊認(rèn)為，為了進(jìn)行有效的國際合作，重要的不僅僅是現(xiàn)行的國際公約和其他法律手段，還包括人為因素——不同國家主管部門工作人員之間的相互尊重、信任和幫助，這將大大縮短法律協(xié)助請求的執(zhí)行期限，同時提高其執(zhí)行質(zhì)量和效率。endprint