資 琳(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)

概念思維與類型思維：刑法立法形式的抉擇

資 琳(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)

“中國(guó)法制的現(xiàn)代化離不開法律職業(yè)者思維方式的現(xiàn)代化，法律職業(yè)者思維方式的現(xiàn)代化的核心是形成法律思維?！痹诜涩F(xiàn)代化的道路上，法律人將類型思維視為一種不同于概念思維的現(xiàn)代思維方法。但是類型化思維與法律內(nèi)容的完善沒(méi)有得到正視。除此之外，類型化思維與立法形式也有內(nèi)在關(guān)系。為了說(shuō)明各種關(guān)聯(lián)，本文根據(jù)類型化思維的一般特征，以刑法立法為樣本，闡述類型化思維對(duì)刑法立法形式所產(chǎn)生的影響，并在此基礎(chǔ)上探討我國(guó)對(duì)刑法立法形式的抉擇。

一、概念思維的基本特征及其對(duì)立法的影響

在某種意義上，現(xiàn)代立法是在概念思維的基礎(chǔ)上展開的。概念思維是大陸法系法律人普遍重視并且較為擅長(zhǎng)的方法。首先，在立法過(guò)程中，為了充分體現(xiàn)形而上的特質(zhì)，立法者往往有意或者無(wú)意地采納一種和日常話語(yǔ)系統(tǒng)不太一致的學(xué)術(shù)話語(yǔ)系統(tǒng)，這套話語(yǔ)系統(tǒng)在很大程度上是建立在概念的基礎(chǔ)之上的；其次，在法學(xué)研究和教育中，為了實(shí)現(xiàn)教義法學(xué)的規(guī)訓(xùn)意義，法學(xué)工作者也往往傾向于適用那套基于立法的、和日常話語(yǔ)不一致的話語(yǔ)系統(tǒng)，同時(shí)為了凸顯學(xué)術(shù)在法律建制中的獨(dú)立地位，還用一些更為理論的概念為基礎(chǔ)建構(gòu)法學(xué)體系。

概念思維有如下幾個(gè)特征：第一，它是一種在彼此之間截然對(duì)立的思維；第二，它是一種致力于形而上的思維；第三，它是一種重視形式的思維。因此概念思維對(duì)立法的影響是非常顯著的。例如在現(xiàn)代刑法立法中，刑法總則的規(guī)定可謂概念思維的典型代表?；趯?duì)形而上問(wèn)題的思考，立法者不斷從個(gè)罪中總結(jié)出具有普遍指導(dǎo)意義的規(guī)則，從而在刑法中發(fā)展出了所謂總則的概念及其體系。它具體表現(xiàn)為：

第一，構(gòu)成要件的行為。由于人們意識(shí)到“對(duì)思想不得處罰”，因此提出了“沒(méi)有行為就沒(méi)有犯罪，沒(méi)有行為就沒(méi)有刑罰”這一近乎公理的刑法原理。所以在刑法中所有的犯罪必須表現(xiàn)出行為的屬性。在現(xiàn)代刑法體系中，行為獲得了作為元素和基礎(chǔ)的核心地位，用意大利學(xué)者的說(shuō)法，人們希望行為具有“放之四?！倍詼?zhǔn)的統(tǒng)一性功能。正是因?yàn)檫@種意識(shí)，導(dǎo)致刑法理論上圍繞行為本質(zhì)產(chǎn)生了很多爭(zhēng)議，從爭(zhēng)議中可以看出，分歧主要在于采用哪種觀點(diǎn)能夠以最明確的方式最大限度地涵蓋不作為和過(guò)失行為。在刑法立法中，德國(guó)等國(guó)刑法明確刑法規(guī)制的對(duì)象就是行為。

第二，刑法中的因果關(guān)系。盡管因果關(guān)系不是所有犯罪必須考量的因素，但是，在刑法學(xué)者看來(lái)，因果關(guān)系對(duì)于結(jié)果犯是必須考察的內(nèi)容。以往，因果關(guān)系問(wèn)題只是在諸如殺人罪這樣的個(gè)別犯罪中才受到肯定，但是，19世紀(jì)中后期起，擅長(zhǎng)形而上思維的德國(guó)刑法學(xué)家將其作為一個(gè)基本問(wèn)題對(duì)待。在刑法立法中，雖然很少有國(guó)家專門規(guī)定因果關(guān)系，但是，在立法意識(shí)中，因果關(guān)系與犯罪的未完成形態(tài)密切相關(guān)。

第三，構(gòu)成要件的故意和過(guò)失。構(gòu)成要件的故意或者過(guò)失是大陸法系刑法中最基本的兩種犯罪心理態(tài)度。除此之外，別無(wú)其他。但要注意到，這兩個(gè)概念也是在個(gè)罪的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，在意大利甚至將它們提升為憲法上的罪過(guò)原則。

第四，共同犯罪與未完成形態(tài)。在絕大部分國(guó)家的刑法中，都將共同犯罪與未完成形態(tài)作為一種修正的犯罪形態(tài)規(guī)定下來(lái)，因?yàn)樵诰唧w的犯罪之外，很多犯罪還存在共同犯罪和未完成形態(tài)。將它們作為基本規(guī)定是概念思維的產(chǎn)物。

以總則的概念體系為基礎(chǔ)，大陸法系國(guó)家大多都編撰了刑法典?？梢哉f(shuō)，法典化是概念思維在刑法立法中發(fā)展的極致，因?yàn)榉ǖ渥罹哂薪y(tǒng)一性和全面性，人們堅(jiān)持法典化的邏輯在于，法典化可以提供最全面、基本的法律規(guī)范。概念思維的哲學(xué)基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)上是笛卡兒式的唯理論建構(gòu)主義，這類思潮認(rèn)定：人類的文明乃是人之理性的產(chǎn)物。人的理性能預(yù)見一切情勢(shì)可能發(fā)生的結(jié)果，人的理性為自己立法。因而建構(gòu)主義者認(rèn)為，人類的理性可以建構(gòu)一個(gè)完美無(wú)缺的法律體系，從而在立法上，建構(gòu)主義崇尚建構(gòu)單一化的無(wú)所不包的法典。概念思維指導(dǎo)下的刑事立法也就相應(yīng)選擇單一的法典形式。

二、類型思維影響下的刑法立法形式

刑法法典試圖通過(guò)抽象概念建構(gòu)出若干個(gè)不法類型，但由于人類語(yǔ)言及理性的局限性，立法完全將生活類型予以概念化是不可能達(dá)到的。當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以體現(xiàn)某些生活意義的多樣性時(shí)，就需要補(bǔ)助的思考方式——“類型”。

類型化思維是一種開放的、整體性的、評(píng)價(jià)性的思維方式。第一，類型思維并不是如同概念思維那樣是非此即彼式的，而是或多或少式的。例如，一個(gè)行為是盜竊還是搶劫是概念性思考，但是評(píng)價(jià)一個(gè)行為是更符合盜竊的本質(zhì)屬性還是更符合搶劫的本質(zhì)屬性卻是類型化思考。因?yàn)?，類型的邊界是開放、流動(dòng)的，“經(jīng)由不同的強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)的移動(dòng)即特征的變化，它便轉(zhuǎn)向另一種類型”。第二，類型化思維是一種整體式思維，類型的構(gòu)成要素是以意義為中心而聯(lián)系在一起的，因此，對(duì)于類型意義的探求和理解必須從整體出發(fā)，透過(guò)各組成要素之間相互的補(bǔ)充和限制來(lái)加以確定。第三，類型化思維本質(zhì)而言就是一種評(píng)價(jià)式思維，類型的意義性建構(gòu)了類型的整體圖像，故當(dāng)我們對(duì)某一對(duì)象進(jìn)行類型歸屬時(shí)，必須進(jìn)行價(jià)值判斷以確定該對(duì)象與所要?dú)w屬的類型是否具有相同的意義。

通過(guò)對(duì)類型思維屬性的闡述，我們可以得出，概念思維和類型思維的區(qū)別不在于是否有分類，而在于分類的標(biāo)準(zhǔn)是否是流動(dòng)的，是否是以意義和價(jià)值評(píng)斷為中心的。明確了這一點(diǎn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，對(duì)類型思維作用的某些觀點(diǎn)未必準(zhǔn)確。如有學(xué)者認(rèn)為在類型思維對(duì)刑事立法的作用方面，構(gòu)成要件作為不法類型，是類型化之“非價(jià)的生活事實(shí)”。這種觀點(diǎn)值得商榷。理由有三：其一，構(gòu)成要件主要是法教義學(xué)的產(chǎn)物，它難以在立法上顯現(xiàn)自身的地位；其二，類型思維不僅具有完善刑法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的意義，而且對(duì)于刑法形式的選擇有一定價(jià)值；其三，類型思維在作用并不在于對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行分類，而是在于通過(guò)分類標(biāo)準(zhǔn)的流動(dòng)性、開放性，使得生活事實(shí)因?yàn)樯鐣?huì)評(píng)價(jià)的變遷而納入不同的類別或者可以將新的生活事實(shí)納入既有類別中，從而使得刑法規(guī)范具有了更強(qiáng)的適應(yīng)性。

在類型化思維的影響下，刑法的立法形式也會(huì)有所不同。類型思維的開放性、探求“事物本質(zhì)”的特點(diǎn)，否定了人的理性能創(chuàng)造一切這個(gè)論點(diǎn)。類型思維在哲學(xué)思潮上是批判性理性主義的體現(xiàn)。批判性理性主義者主張，在某種程度上說(shuō)，理性是一種文明的產(chǎn)物，這不僅僅是一種理論假設(shè)，而且被“社會(huì)人類學(xué)所作的調(diào)查在越來(lái)越多的領(lǐng)域中證明”。這就意味著理性不可能創(chuàng)造出一個(gè)完美無(wú)缺的法律體系，而是要接受文明所傳承下來(lái)的價(jià)值。單一完備的刑法典在類型化思維看來(lái)，是不可能的。因而在立法形式上，類型思維會(huì)贊同用特別刑法彌補(bǔ)法典的過(guò)于宏觀和抽象，對(duì)特殊問(wèn)題特別立法、專門對(duì)待，以彌補(bǔ)人的理性的不足。

三、我國(guó)刑法立法形式的選擇

迄今為止，在我國(guó)法學(xué)界特別是刑法學(xué)界，概念思維仍是主流的法律適用思維模式。所以當(dāng)前我國(guó)盛行的法典化，和人們所熟知的概念思維有關(guān)，在刑法領(lǐng)域，罪刑法定原則強(qiáng)化了概念思維下的刑法運(yùn)作的地位。概念思維的明確性，固然有益于刑法的安定，卻往往是以犧牲刑法的妥當(dāng)性為代價(jià)，無(wú)法在刑法規(guī)范的不變性與犯罪事實(shí)的可變性之間尋求合理的平衡。而生活的豐富性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎人們的想象，它不僅對(duì)于刑法立法內(nèi)容的完整性構(gòu)成了挑戰(zhàn)，也對(duì)刑法立法方式的單一化構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)當(dāng)前的刑事立法走的仍是一條單一法典化的道路。單一法典化充分體現(xiàn)了概念思維的特質(zhì)，因?yàn)榉ǖ渥罹呷嫘院推毡樾?，最能反映刑法立法?duì)于規(guī)律性問(wèn)題的把握和客觀處理。符合科學(xué)立法的標(biāo)準(zhǔn)。這種思路，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)采取了一種漸進(jìn)的法典化立法策略，即在立法形式上先制定單行法律，在單行法律相對(duì)完備的基礎(chǔ)上逐步走法典化的道路。問(wèn)題在于，在刑法立法道路上，我們是否具備了棄置單行刑法或附屬刑法的能力？答案顯然是否定的，理由是：第一，我們認(rèn)識(shí)的局限性和社會(huì)飛速變化發(fā)展的實(shí)際情形，表明法典不可能具備全面、有效的規(guī)制能力。第二，社會(huì)發(fā)展中存在的特殊問(wèn)題、特殊人群、特殊事項(xiàng)，無(wú)法用一般化的刑法規(guī)定進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整。第三，特別刑法和普通刑法并非立于對(duì)立地位，而是互相作用，有時(shí)候普通刑法(刑法典)需要借助特別刑法實(shí)現(xiàn)特殊問(wèn)題，有時(shí)候特別刑法會(huì)適時(shí)被法典化吸收,但吸收的時(shí)機(jī)、吸收的程度和范圍都是值得認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。

綜上所述，目前我國(guó)的刑法立法并不適于走單一法典化的道路。在立法形式上，我國(guó)應(yīng)該借鑒類型思維，倡導(dǎo)多樣化的立法形式，給予單行刑法一定的空間，以彌補(bǔ)普通刑法典的不足。同時(shí)，在立法內(nèi)容上適用概念思維推動(dòng)立法的科學(xué)性和體系性，適用類型思維推動(dòng)立法的現(xiàn)實(shí)意義及其實(shí)現(xiàn)。

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《我國(guó)裁判文書制度的法理檢視與體系重構(gòu)研究》。