摘 要 在我國的司法實踐當(dāng)中，由于公安機關(guān)“兩權(quán)共享”機構(gòu)的存在，實物證據(jù)往往僅僅通過補齊手續(xù)等方式完成證據(jù)的轉(zhuǎn)化，而極少從證據(jù)能力方面予以審查，而言詞證據(jù)能否在刑事訴訟中使用仍眾說紛紜。由于行政執(zhí)法活動中收集的證據(jù)一般不具有回復(fù)性以及行政機關(guān)收集的實物證據(jù)與刑事偵查機關(guān)獲取的證據(jù)并無實質(zhì)上的差異，一些學(xué)者主張這些實物證據(jù)應(yīng)當(dāng)被允許直接在刑事訴訟中使用。但是刑事證據(jù)確立了諸如無罪推定原則、證據(jù)合法原則和直接言詞原則等諸多基本原則，其在證據(jù)的證據(jù)能力及證明力等方面具有更為嚴(yán)格的要求，如果僅僅因為行政機關(guān)收集證據(jù)的方式與偵查機關(guān)沒有實質(zhì)性的差異而允許行政執(zhí)法證據(jù)在較低程序保障條件下進入刑事訴訟領(lǐng)域，對于被追訴人來說則具有極大的風(fēng)險，可能實質(zhì)地降低其權(quán)利保障。

關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法 證據(jù) 刑事訴訟 轉(zhuǎn)化 權(quán)利保障

作者簡介：徐丹陽，沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院案件質(zhì)量管理中心副主任、檢察員。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.259

一、證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的含義

證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則，即偵查機關(guān)采取一定的方式，將形式上不符合法定要求而無證據(jù)能力的證據(jù)轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)的規(guī)則 。根據(jù)司法實踐的經(jīng)驗和調(diào)研，證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則主要運用于“非法定方法”取得之證據(jù) 、“非法定主體”取得之證據(jù)和“非法定種類”之證據(jù)三種案件類型，鑒于此三種證據(jù)并非“非法證據(jù)”，并不適用證據(jù)排除規(guī)則，但由于取證方式無法律明文授權(quán)、取證主體非法定主體以及證據(jù)形式不符合刑事訴訟法明文列舉，此三種證據(jù)在進入刑事訴訟領(lǐng)域時飽受爭議。

（一）行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟領(lǐng)域中使用的正當(dāng)性

在傳統(tǒng)理論上，由于行政執(zhí)法與刑事司法分屬于國家的行政管理活動與國家司法活動，二者在其各自的證據(jù)制度方面存在天然的差異，相對于刑事司法活動作為維護社會公平正義的最后一道防線，行政執(zhí)法活動更加注重效率，對于公民人身權(quán)利的影響非常有限，同時賦予了當(dāng)事人諸如行政復(fù)議、行政訴訟等救濟手段，因此，行政執(zhí)法證據(jù)制度的法制化程度較低 。然而，行政違法行為與刑事犯罪行為又存在著“社會危害性”的“天然的聯(lián)系”，如果社會危害性的程度相對較低，則作為一般違法行為由行政機關(guān)加以處罰，而當(dāng)其社會危害性達到需要作為犯罪來處理的程度時，則通過刑事司法程序加以查處。由于二者之間在實體上的內(nèi)在聯(lián)系，決定了在刑事訴訟領(lǐng)域，一些案件中的行政執(zhí)法證據(jù)具有使用的需求。

（二）行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟領(lǐng)域的范圍

在《刑事訴訟法》修改之前，理論界普遍認(rèn)為行政執(zhí)法證據(jù)若想作為刑事證據(jù)使用，須經(jīng)過一定的轉(zhuǎn)化方可，2012年《刑事訴訟法》修改之后，人們已經(jīng)不再將其關(guān)注的重點放在行政執(zhí)法證據(jù)作為刑事證據(jù)使用的可行性問題，而是將關(guān)注的重點轉(zhuǎn)換為行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟領(lǐng)域中使用的具體范圍。對此，學(xué)者產(chǎn)生的分歧主要在于《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定的“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等”中的“等”字是否應(yīng)作等內(nèi)理解，以及如果此處“等”字作等外理解，那么是否應(yīng)包括諸如證人證言、調(diào)查詢問筆錄等言詞證據(jù)。目前，各方較為一致的觀點為，行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟領(lǐng)域的范圍不僅限于《刑事訴訟法》第52條第2款所列舉的4種證據(jù)，還應(yīng)包括其它實物證據(jù)、“客觀證據(jù)”，但諸如言詞證據(jù)、“主觀證據(jù)”等證據(jù)材料是否包含在內(nèi)仍存在分歧。

筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同情況對于此證據(jù)予以區(qū)分，不應(yīng)一概而論某一類證據(jù)可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用或者不可以作為證據(jù)使用。

（三）“可以作為證據(jù)使用”的含義

有的學(xué)者認(rèn)為，行政執(zhí)法證據(jù)“可以作為證據(jù)使用”，除了符合證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性外，還應(yīng)根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定的非法實物證據(jù)排除規(guī)則，不應(yīng)當(dāng)被排除 ，此觀點有混淆“作為證據(jù)使用”與“作為定案根據(jù)”之嫌?！白鳛樽C據(jù)使用”，應(yīng)當(dāng)指僅具有證據(jù)資格，換句話說即具有證據(jù)能力，這樣的證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實，并且依照相關(guān)法律規(guī)定不屬于被依法排除，方可作為定案根據(jù)。

“可以作為證據(jù)使用”的具體含義，應(yīng)拆分為兩部分理解，其一，“可以”的含義并非針對某一種類的證據(jù)，在以往的觀點中，行政執(zhí)法證據(jù)必須經(jīng)過特定的轉(zhuǎn)化程序方可在刑事訴訟領(lǐng)域使用，故此出“可以”乃是針對此觀點而言。但“可以”并非“應(yīng)當(dāng)”，某一行政執(zhí)法證據(jù)最終是否在刑事訴訟領(lǐng)域中使用應(yīng)當(dāng)由偵查機關(guān)綜合考量案件的具體情況而確定；其二，“作為證據(jù)使用”隱含了另一命題，即偵查機關(guān)在考慮將行政執(zhí)法證據(jù)作為刑事訴訟證據(jù)使用時是否需要審查證據(jù)以及如何審查，如前所述，“作為證據(jù)使用”不等于“作為定案根據(jù)”，因此公安機關(guān)應(yīng)重點審查證據(jù)資格問題，而非解決證明力的問題。

二、證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則的現(xiàn)實困境及隱憂

（一）公安機關(guān)兩權(quán)共享機構(gòu)使后續(xù)證據(jù)審查流于形式

“行政處罰與刑事處罰同為法律制裁手段，在處罰目的和意義上具有相同的屬性。” 由于公安機關(guān)兩權(quán)共享機構(gòu) 的出現(xiàn)，這種雙重職權(quán)的配置，賦予了其治安處罰或是追訴犯罪所適用程序的自由裁量權(quán)。鑒于證據(jù)轉(zhuǎn)化在我國司法實踐中的慣例，實物證據(jù)在偵查機關(guān)對證據(jù)本身對關(guān)聯(lián)性及真實性進行審查后，一般來說通過補齊相關(guān)法律手續(xù)后在刑事訴訟過程中作為證據(jù)使用。由于公安機關(guān)刑事偵查權(quán)與行政權(quán)的“兩面一體”，證據(jù)轉(zhuǎn)化過程中至關(guān)重要的審查環(huán)節(jié)極易流于形式，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)。

（二）言辭證據(jù)進入訴訟領(lǐng)域存在爭議

2012年《刑事訴訟法》第52條第2款對于行政機關(guān)依法收集的實物證據(jù)進入刑事訴訟予以了確認(rèn)，但對于該條規(guī)定“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”中的“等”字等理解上，則產(chǎn)生了理論上的沖突。有的學(xué)者認(rèn)為，此處的“等”字屬于煞尾使用，即只包括上述四個證據(jù)種類， 因為《刑事訴訟法修正案（草案）》中只規(guī)定了“物證、書證”，在草案第二稿中擴大為“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)”，如果“等”字是不完全列舉，則在二稿中無需增加證據(jù)種類；也有的學(xué)者認(rèn)為此處的“等”字應(yīng)作等外理解，因為“2012年《刑事訴訟法》以“等”字兜底，其意旨在表明物證、書證、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檢查筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)均可以核實后轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)材料” ，故專業(yè)性較強的言詞證據(jù)亦應(yīng)被允許進入刑事訴訟領(lǐng)域。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條規(guī)定，作為言詞證據(jù)之一的鑒定意見可以直接進入刑事訴訟中使用，并且，在例外的情形下，其它言詞證據(jù)（“涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述”）也可以直接進入刑事訴訟 。最高人民檢察院司法的司法解釋權(quán)限有擴大刑事訴訟法條文內(nèi)涵之嫌，已遭到學(xué)者的批判 ，言詞證據(jù)進入刑事訴訟是否符合證據(jù)法理以及行政機關(guān)獲取的言詞證據(jù)是否不加以區(qū)分一律禁止在刑事訴訟中使用，依然未得到立法上明確的規(guī)定。endprint

三、從權(quán)利保障維度構(gòu)建我國證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則

（一）實物證據(jù)的轉(zhuǎn)化原則

由于我國并無成體系等刑事取證規(guī)則，因此，從保障被追訴人的權(quán)利角度出發(fā)，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)從合法性及關(guān)聯(lián)性對行政機 關(guān)正當(dāng)執(zhí)法中獲得的證據(jù)進行審查，即便《刑事訴訟法》第52條第2款并未做相關(guān)規(guī)定。例如，物證、書證的收集程序是否違反了《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，可能嚴(yán)重影響司法公正需予以補正或作出合理解釋，甚至排除適用，以及所收集的物證、 書證是否為原物、原件等。

此外，重點審查實物證據(jù)的保管手段，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由2名以上工作人員進行的扣押、查封等 行為是否由2名以上工作人員完成，在某些特殊的實物證據(jù)例如的保管過程中，如果存在保管不當(dāng)造成遺漏丟失等，則應(yīng)因其 缺乏相關(guān)性而在進入刑事訴訟時予以排除，不得作為證據(jù)使用，進能夠作為偵查機關(guān)偵辦案件等參考線索。

（二）言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化原則

言詞證據(jù)尤其是涉案人員的供述或者其他人員的陳述，在刑事訴訟領(lǐng)域使用時，主要受限于英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則和大陸法系的直接言詞原則。傳聞證據(jù)規(guī)則即非證人直接當(dāng)庭陳述及無法質(zhì)證的證言不得作為證據(jù)使用。雖然大陸法系并不存在英美法系國家意義上的傳聞規(guī)則，但是，大陸法系各國普遍將直接言詞原則確立為法庭審理活動的基本原則。傳聞證據(jù)被排除的理由主要是此為在裁判官前之陳述，違背了直接言詞原則，對方也無法通過交叉詢問來行使自己的對質(zhì)權(quán)，不利于對對方對質(zhì)權(quán)的保護。在我國的刑事訴訟法中，并未規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則，最高司法機關(guān)的司法解釋也并未對該規(guī)則作出明確的規(guī)定，但是在司法實踐當(dāng)中，這種傳聞證據(jù)的使用并未得到禁止。在我國的刑事訴訟法中，規(guī)定了直接言詞原則，體現(xiàn)為證人證言必須經(jīng)過雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)等相關(guān)規(guī)定。

在保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的視角下，由于在整個刑事訴訟過程中存在正證據(jù)采納和證據(jù)采信兩大階段，在不同的階段內(nèi)當(dāng)事人基于身份上的差異，其所擁有的權(quán)利也大不相同，權(quán)利的保障方面同樣有極大的差異。以犯罪嫌疑人為例，我國的《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人有獲得法律援助的權(quán)利、不被強迫自證其罪、獲得免費翻譯、核對訊問筆錄并要求補充、改正等權(quán)利；而由于我國的行政法律法規(guī)中對于此方面的規(guī)定相對缺乏，行政相對人在行政執(zhí)法活動中并未被賦予前述諸多權(quán)利。在證據(jù)的采信過程中，出于保障犯罪嫌疑人、被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，我國的刑事訴訟法規(guī)定了直接言詞原則和傳聞證據(jù)排除規(guī)則等相關(guān)證據(jù)規(guī)則，如果在行政執(zhí)法過程中獲取的言詞證據(jù)直接允許在刑事訴訟過程中轉(zhuǎn)化適用，尤其是作為定罪證據(jù)和不利于被告人的量刑證據(jù)，那么將是對犯罪嫌疑人、被告人辯護防御權(quán)等的極大侵犯。

因此，如果某一言詞證據(jù)的獲取方式為在行政程序中有行政執(zhí)法機關(guān)所收集的，那么這樣的證據(jù)如果在刑事訴訟中使用的話，應(yīng)當(dāng)由刑事偵查機關(guān)予以重新提取固定，而不能直接予以轉(zhuǎn)化使用。

注釋：

萬毅.證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判.政治與法律.2011（1）.

這是我國證據(jù)法上一個特有的概念，指的是偵查機關(guān)以法律未明文授權(quán)之偵查手段所獲取的證據(jù)，其特征是法律無此規(guī)定但依此取證，相關(guān)論述參見萬毅.證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判.政治與法律.2011（1）.

顧永忠.行政執(zhí)法證據(jù)“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”解析.法律適用.2014（3）.

陳光中主編.《刑事訴訟法》條文修改釋義與點評.人民法院出版社.2012.62.

李辰星.行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制研究.武漢大學(xué)2013年博士學(xué)位論文.

兩權(quán)共享機構(gòu)是指公安機關(guān)內(nèi)既享有偵查權(quán)又享有行政權(quán)的機構(gòu)，根據(jù)1998年《公安機關(guān)管轄刑事案件內(nèi)部分工若干問題規(guī)定》的規(guī)定，傳統(tǒng)刑事偵查部門不再單獨享有偵查權(quán)，治安部門、禁毒部門等開始管轄格子行政管理領(lǐng)域內(nèi)的刑事案件，其中原只享有行政權(quán)的治安部門開始管轄95中刑事案件。

朗勝主編.中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用.新華出版社.2012.120.

黃世斌.行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題初探.中國刑事法雜志.2012（5）.

《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條規(guī)定“鑒定意見”、“檢驗報告”等可以直接進入刑事訴訟中使用。

韓旭.限制權(quán)利抑或擴張權(quán)力——對新《刑事訴訟法》“兩高”司法解釋若干規(guī)定之質(zhì)疑.法學(xué)論壇.2014（1）.endprint