謝開鍵++施晴

摘 要： 習慣是世界上最古老、最普遍的法律淵源，常以國家法的補充角色維系著一方土地的社會秩序，二者長期調適共生。它們在民間處理財產繼承時都曾發(fā)揮重要的作用。然而隨著清末及民國政府的法制改革的不斷深化，特別是《中華民國民法·繼承編》的頒布，民間財產傳遞習慣和國家制定的財產繼承法條之間沖突不斷，在具體實踐中產生諸多問題。民國貴州天柱縣的一起持續(xù)多年的繼承財產案，充分地展現(xiàn)了國法和習慣捍格的情況。由于習慣的強大力量，新制度尚未成為新安排，國家法缺乏強有力的執(zhí)行力度及法律的不健全等現(xiàn)實因素致使案件的當事人爭訟不斷。雖然國法在與習慣的角力中最終獲勝，但如何調適二者的關系，使其相輔相成，在當今社會語境下仍值得認真對待與反思。

關鍵詞： 國法；習慣；天柱文書；財產繼承權

中圖分類號： D92

文獻標識碼： A

文章編號： 1674-621X（2017）03-0053-08

習慣是世界上最古老、最普遍的法律淵源，尤里安以為：“沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守?！盵1]習慣在人們的日常生活中發(fā)揮中重要的作用，特別在民族眾多、疆域廣袤的中國，早在先秦便有“百里而異習，千里而殊俗”之說[2]，后又有“十里不同風，百里不同俗”的俗語。習慣約束著人們社會經(jīng)濟活動，常以國家法的補充角色維系著一方土地的社會秩序，而面對各地不同的習慣，國家法也時有讓步，以清代為例，清律不時作出調整，補充條例，便是對習慣作出讓步，適應社會習慣的發(fā)展。各地區(qū)、各民族形成的習慣一直沿襲，直到南京國民政府所頒行的《中華民國民法》，對人們以往的習慣產生了巨大的沖擊，特別是有關男女平等享有繼承財產的權利。本文以《天柱文書》收錄的龍映姜、楊翠桃爭奪遺產案為中心，以《中華民國民法》中有關繼承的法律條文和地方繼承習慣為視角，考察國家法在具體實施過程中同地方習慣的沖突與角力。

一、龍映姜、楊翠桃爭奪繼承財產案始末

有關龍映姜、楊翠桃爭奪繼承財產案，已有學者撰有專文討論[3]106-113，但該文（以下稱徐文）對涉及龍映姜、楊翠桃爭奪繼承財產的文書和國家法的解讀存在一些誤讀，而且筆者對這一爭奪繼承財產案爭訟不休的原因有不同的解釋，故有必要撰文論述。首先梳理一下龍映姜、楊翠桃爭奪繼承財產案發(fā)生始末。涉及該案的民間文書有15件之多，案件持續(xù)時間較長，為方便論述，筆者采用直敘的方法展現(xiàn)案情。案件起因在于一塊名為老映沖① ① 天柱地區(qū)長期為侗族、苗族等少數(shù)民族聚居之所，漢文化水平普遍不高，所以在書寫文書之時常常以同音字或近音字代替，如老映沖有時又書寫為老英沖，本案的主人公之一龍映姜有時書寫為龍現(xiàn)江等。 的土地買賣：

立賣田契字人楊翠桃，今因超薦嚴父金寶、慈母龍氏金銀，缺少洋用，自愿將到先父遺下老映沖田大小田二坵……請中上門問到長沖村伍紹南全兄弟二人名下承買……

憑中 張重華 押 姚子裕 押

代筆 張祚槐[4]20

民國三十年（1941年），楊翠桃將名為“老映沖”的田產變賣給伍紹南、伍紹全兄弟，作為“超薦（即超度）嚴父金寶、慈母龍氏金銀”的費用。正是這一看似平常的土地交易，引發(fā)了長達近10年的爭訟。買主伍氏兄弟在安穩(wěn)地耕種2年之后突遭變故：

自喊訴人伍紹全，年五十，伍宏開年二十，南平鄉(xiāng)攸洞住農，槍射圍捉拼命逃脫，喊懇拘辦事情，民于五月二十七日即夏暦二十五日，在地名老英沖田中栽秧。午后二時，突有數(shù)人由山林中碰出，將田圍住，疾聲喊捉。民見事出奇怪，必定是 扌 吊 肥羊而為。 捉命之鬼拼命直跑，前被攔路一人，確認得系擺洞無產階級，無所不為之龍登品，向民開槍射擊，彈中民宏開，腳后跟草鞋粉碎。民竭力直上，幸遇勒洞龍鳳吉疾叱，其匪不敢追逼，然龍登品手持快槍，經(jīng)鳳吉確見可質。……民則隨奔，伸鳴保甲及鄉(xiāng)公所外，然而案關軍法，請求鈞長派隊協(xié)警，迅速拘提到案律辦[4]37。

民國三十二年（1943年），伍紹全父子在田栽秧之時，以當?shù)亍盁o產階級”① ① 非階級意義上的無產階級，在當?shù)刂傅氖怯问趾瞄e、無賴之意。 龍登品（即龍登柄）為首的數(shù)人手持快搶“將田圍住，疾聲喊捉”，并朝伍氏父子射擊，將伍宏開腳后跟草鞋打碎。所幸“遇勒洞龍鳳吉疾叱，其匪不敢追逼”，二人才幸免于難。劫后余生的伍紹全“伸鳴保甲及鄉(xiāng)公所外”，并請求“派隊協(xié)警，迅速拘提到案律辦”。何故龍登品持槍射擊伍氏父子？原因在于其要霸佃伍氏之田[4]39。那伍氏之田又為何會遭到龍登品霸佃？接著看下一份文書：

為自施業(yè)權舍甲圖乙辯，懇訛明劈究以分涇渭，免受拖累事。緣民荊妻楊氏翠桃，乃故岳丈楊金寶親生之女，因岳丈于民國二十九年二月逝世，嘆其年逾花甲尚無子嗣，惟生翠桃、翠青姐妹二人……雖有庶母二人，各存意見，大不相睦。翠桃無奈，念其生身德大，乃挺身措辦喪事，遵禮成服，于次年三月初一為始修建道場，悼薦先靈。疊兩大事需款甚巨，故請族戚計議，將土名老映沖田大小五坵，收花十余挑，出賣與伍紹楠、紹全以應開支?！涣嫌袟畛４瓜言栏附饘氈z產，欲奪繼承，權衡遂串庶母龍氏現(xiàn)江起訴至一審、二審，沐高等法院判結金寶之遺產依現(xiàn)行民法繼承編第一千一百三十八條第一款規(guī)定，翠桃對于楊金寶遺產自有繼承權，龍現(xiàn)江等不得爭奪[4]40-41。

該訴訟狀由楊翠桃的丈夫書寫，楊翠桃之父金寶娶妻3人，一為龍金銀，即翠桃、翠青的生母；另有2個庶妻，一為龍映姜，另外一人不詳，所以龍金銀應是楊金寶的正室。徐文以為龍金銀為金寶庶妻，殊不知龍金銀也已去世，且翠桃姐妹為龍金銀所生，哪有稱生母為庶母之理？在弄清龍映姜和楊翠桃的關系之后，對于龍映姜為何將老映沖之田佃給龍登品便好理解，龍氏以金寶的遺孀身份替亡夫保管產業(yè)，故而能將老映沖之地佃與龍登品耕種，從而引發(fā)龍登品霸種伍氏之田的糾紛。又有“楊朝福垂涎岳父金寶之遺產，欲奪繼承，權衡遂串庶母龍氏現(xiàn)江起訴至一審、二審”，而法院也依法作出裁決：將老映沖之田判與楊翠桃，龍映姜不得爭奪。然而此案直接受害者并非楊翠桃，而是買主伍氏兄弟。他們不僅遭到龍登品射擊，而且田中稻谷被龍登品收獲，雖經(jīng)龍啟森、譚政標等人勸解，但未取得成效，伍氏兄弟為維護權益，向法院狀告龍登品霸種：endprint

為野性難馴，抗判估霸，聲請迅予執(zhí)行，押繳賠償，并追返還業(yè)權事。竊民兄弟于民國三十年，得價買楊翠桃土名老映沖田大小五坵。自買之后，方耕種兩季，突有該寨地虎龍登炳，假佃種為名，擎槍實彈，霸種迄今，瞬五六載，經(jīng)民兄弟起訴數(shù)年，迄未終結?！敺畹解x處三十六年民字第一五四號判決一份，著被告龍登炳，應將老映沖田大小五坵，返還與原告，并應返還原告稻谷三十老石等因，奉此，實深感戴。查龍登炳不服原審判結，復串合龍氏映姜，控訴扵高一分院，又蒙高一分院仍維持原判。計上判頒發(fā)以來，又經(jīng)半年，龍登炳尚怙惡不遜，釘恨尤深，屢提槍向民隙尋，恃蠻抗判，莫此為極。慘民損失過鉅，業(yè)權喪失，現(xiàn)又收獲在即，為特不勝煩瀆，聲請迅予拘提執(zhí)行，賠償損失，返還業(yè)權，待命之至[4]86。

從上引文書可知，民國三十六年（1947年）伍氏兄弟便已取得勝訴，法院要求龍登品“應將老映沖田大小五坵，返還與原告，并應返還原告稻谷三十老石”，但龍登品“復串合龍氏映姜，控訴扵高一分院”，但“高一分院仍維持原判”。龍登品依舊“怙惡不遜”，“恃蠻抗判”，在判決書下達之后半年并未執(zhí)行法院的判決。因此，民國三十七年（1948年）伍氏兄弟又續(xù)告龍登品，請求歸還田地和稻谷。無果之下于當年9月，再次請求派警拘提龍登品，但是收效甚微。但伍氏兄弟仍不放棄，又于11月再次上訴，“總祈按名拘案追償于后，以制野蠻，而昭法令，待命之至” [4]37。在伍氏兄弟追討土地所有權和稻谷時，龍映姜也提起訴訟：

為盜竊執(zhí)照，偷賣遺產……氏緣薄命，先夫楊金寶早于民二十八年逝世，氏屬故夫原配，故夫遺產應依民法繼承編第一章第一千一百四十四條，明文載定，配偶有五相（項）繼承遺產權。① ①此點是龍氏對法條的誤解，《中華民國民法》第1144條全文是：配偶有相互繼承之權，其應繼分依次為，一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；二、與第1138條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產1/2；三、第1138條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產2/3；四、無第1138條所定第一順序至第四順序之繼承時，其應繼分為遺產全部（見徐百齊編輯：《中華民國法規(guī)大全·中華民國民法》，商務印書館1937年版，第86頁）。法條所傳達的意思是配偶在這4種情況下能夠得到的遺產份額，而非龍氏所說的5項繼承遺產權。 無如張祚槐包藏禍心，暗懷謀產，恃屬女婿身份，籠諷代閱先夫遺契，氏乃女流之輩，信以為然，乃將先夫遺契，合盤寄出。該槐早稔婦不識字，乘機盜竊老映沖田執(zhí)照，假名女子繼承，暗將此田偷賣?！n料張祚槐貪婪復萌，乘氏承繼人楊廷熙，中簽往服兵役，兼之寡婦可欺，復串假承買人伍紹全恃蠻妄控，而楊判長不問去來，妄法理，濫將老映沖田大小五坵，判歸原告所有。試問所呈管業(yè)執(zhí)照二紙，屬誰名姓？如載張祚槐之名，則任祚槐書立賣契。若果實載楊金寶或如椿字樣，即應先有配偶繼承，何以楊姓之業(yè)，反歸張姓出賣？有是理乎？……若云龍登炳霸種，又何有楊姓書立佃賣契呈府耶？況氏不甘贈與，即屬愿意，理合于相贈時推收過糧，負擔賦稅，何得五六年之久尚在楊姓完納？[4]88

從龍映姜的訴狀來看，關于老映沖的田產歸屬不僅與楊翠桃所述大相徑庭，而且還駁斥了楊翠桃和伍氏兄弟的控告。第一，龍映姜認為自己金寶的原配，依據(jù)《中華民國民法》第1144條規(guī)定，她有繼承丈夫遺產的權利；第二，龍氏指責楊翠桃夫婦假借女子繼承的名義，盜契賣田，伍氏兄弟見利，合串承買，甚至“惡人”先告狀；第三，也是要害的一條，老映沖這塊田產的賦稅一直由楊氏負擔。結合其他契約，逐條分析龍氏的狀詞。第一條涉及財產繼承的合法性，下文將會專門討論，故不贅述。第二條所述是否屬實呢？從前引楊翠桃賣田契中可以看出，楊翠桃為賣主，憑中卻是張重華、姚子裕，代筆不是別人就是楊翠桃的丈夫——張祚槐。在天柱文書中土地買賣契約中，中人多是由賣主的族人或同姓充當[5]，以保證土地買賣的“合法性”。由此看來，楊翠桃賣田的程序確實存在違背當?shù)亓晳T的情況，極有可能如龍映姜所說，張祚槐盜契賣田。關于第三條，楊翠桃將土地賣給伍氏兄弟，按理老映沖田產的賦稅應當由買主承擔，這也側面反映出楊翠桃賣田程序的不完整性。

以上是三方（龍映姜、楊翠桃及伍氏兄弟）對田產歸屬的看法，那么作為旁觀者的鄉(xiāng)人對此事的態(tài)度如何呢？從下份文書可看出一些端倪：

其證明人龍啟森、譚政標……為證明實情，公懇核奪事情。證明人保內有女子繼承之楊翠桃于民國三十年，以土名老映沖田大小五坵，賣與攸洞伍紹南全為業(yè)，作超薦父道場費用，已經(jīng)伍姓買主耕收兩季無異。今年有楊廷全熙勾串無產階級龍登炳，□□運動霸佃耕種。八月收獲時，互相爭持，請經(jīng)證明人等勸解，然登炳雖系霸佃，亦□苦力，收其佃種半股，所有半股收與業(yè)主伍紹南全兄弟了事[4]39。

從這份證詞當中可知，鄉(xiāng)人既認可楊翠桃的賣田行為，同時也承認龍登品等人的行為事出有因，所以才勸解雙方均分糧食。雖然鄉(xiāng)民認可楊翠桃的賣田行為，并不能說明他們認可楊翠桃具有繼承楊金寶遺產權利。從前引《楊翠桃賣田契》和《楊翠桃訴訟狀》可知，楊翠桃賣田緣于超度父母，但“需款甚巨”，所以只能將老映沖之田出賣作為費用。所以，鄉(xiāng)民更大程度上認可的是楊翠桃的孝行，而非賣田這一事實。

伍氏兄弟經(jīng)過多年的申訴，終于民國三十七年（1948年）取得了老映沖田產的合法權益，但是卻放棄了之前一直索賠的“霸收稻谷三十老石”[4]89。至此，持續(xù)近10年關于老映沖田產歸屬權的爭訟案才正式告終。

然而還有諸多疑惑不能冰釋，這個并不復雜的案件為何持續(xù)如此長的時間？三方各執(zhí)一詞，爭訟不休，這爭訟背后究竟蘊含著怎樣的文化邏輯？解決這一問題的關鍵在于：誰才是楊金寶遺產的合法繼承人。

二、兩個視角——國法和習慣——考量楊金寶遺產的合法繼承人

龍映姜和楊翠桃雙方爭奪的焦點歸根結底是楊金寶遺產。那究竟誰才是金寶遺產的合法繼承人呢？兩人構訟時都依據(jù)《中華民國民法》來證明自己有財產繼承權，所以必須用國家法這一尺度來衡量她們誰具有財產繼承權利。但是還存在一股不可忽視的力量，即習慣。在女性財產繼承權利方面，國法和習慣是一致還是相悖呢？所以，要以國法和習慣兩個視角來考量、論證楊金寶遺產的合法繼承人，才能更好地解釋爭訟背后的文化邏輯。endprint

在論述之前有必要解釋一下“繼承”這個詞，近現(xiàn)代民法上所指的“繼承”與中國古代的“繼承”非同一概念?！袄^承”一詞在中國古代稱為“承繼”，其含義正如滋賀秀三所說，包含三層意思——第一是繼人（人的后）的關系，即繼嗣；第二是承擔祭祀（承祀）；第三是繼承財產（承業(yè)）——且這三者不是各自分開的事態(tài)[6]。一個人成為繼人時，既享有繼承財產權利，也應履行祭祀的義務?！吨腥A民國民法》廢除了宗祧繼承制度，其所說“繼承”專指財產繼承，不包括繼嗣和祭祀。本文所指的繼承便是近代民法上的意義。

（一）國法視角

案件牽涉的是財產繼承問題，所以與此相關的國法便是《中華民國民法》，具體而言乃是《繼承編》。該編堅持的一個重要原則是確立男女繼承權[7]，即男女平等地享有財產繼承權，亦即南京國民政府在法律上賦予女性財產繼承權?！独^承編》施行法第1條說：女子對于其直系親屬、尊親屬之遺產亦有繼承權[8]92。法定繼承人除配偶外，依次還有直系卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母，即便是養(yǎng)子女亦有繼承財產的權利[8]85-86。所以，女性可以配偶、女兒（或孫女）、母親、姐妹和祖母的身份繼承財產。根據(jù)民法第1144條可知，配偶或與第一順序繼承人平均分配，或得遺產1/2，或得遺產2/3，或得遺產全部[8]86，這主要看與她同為繼承者的順序，來確定她繼承財產的多寡。作為女兒，其有權和其他兄弟姐妹平均繼承父母財產，父母一方健在，則與健在的父或母及其他兄弟姐妹均分遺產（因繼承始于被繼承人的死亡）。同時民法立法者為防止家長只把財產傳給兒子而不給女兒，他們制定了相當于應得份額一半的強制性“特留分”[8]89。

根據(jù)以上規(guī)定，在國法層面，有學者認為龍、楊二人均是楊金寶遺產的合法繼承人[3]111。實際是否如此呢？筆者以為在本案中，楊金寶的合法繼承人只有兩個——楊翠桃和楊翠青。法院也是如此認為，這從他們的判決結果可以看出，因為楊翠桃和伍氏兄弟是利益共同體，承認伍氏對老映沖田產的合法所有便是承認楊翠桃繼承遺產的合法性。那為何聲稱為楊金寶“原配”的龍映姜卻被排除在合法繼承人之外呢？原因便在于龍映姜的身份。據(jù)楊翠桃所稱，龍映姜為其庶母（伍氏兄弟也如此認為），這便表明了龍氏的身份，即龍氏非楊金寶原配，而是楊金寶的妾?！吨腥A民國民法》堅持的是一夫一妻制度的精神，而且廢除了納妾制度，所以妾的身份在民法頒布后便十分尷尬。正如謝振民所說：“妾之制度，亟應廢止，雖事實上尚有存在者，而法律上不容承認其存在?！盵9]表明法律是不容有妾的存在。但是不承認并不能否認其存在的客觀事實，為處理這一現(xiàn)實問題，國民黨立法者的處理方案是將妾視為家庭成員之一。妾在民法頒布之前屬于準夫妻關系，但民法頒布之后，夫妾之間不存在婚姻關系，妾再嫁亦不屬重婚。在財產繼承方面，家長（夫或妻或其子女）對妾有扶養(yǎng)義務[10]。男方死亡之后，妾沒有財產繼承權，但親屬會議可以依據(jù)妾所受扶養(yǎng)程度及其他關系，酌給遺產[8]86。白凱根據(jù)實際案件，得出民法頒布后，妾只能視為被扶養(yǎng)的家屬得到扶養(yǎng)費，而無權利繼承男方財產[11]。無論是從法理層面還是具體的實證研究，妾只能是被扶養(yǎng)對象，無權繼承“丈夫”的遺產，所以也就否決了龍映姜是楊金寶遺產的合法繼承人身份（雖然她堅稱自己有權繼承）。

（二）習慣視角

前文證實，在國家法層面上，楊翠桃是楊金寶遺產的合法繼承人。那么依據(jù)當?shù)氐牧晳T，情況又如何呢？一般而言，古代的女性沒有私財，甚至會因改嫁失去嫁妝。在清代，寡婦改嫁是以失去嫁妝及夫家財產繼承為前提，即“夫家財產及原有妝奩，并聽前夫家為主”，《大清律例》規(guī)定：“婦人夫亡無子守志者，合承夫分?！鼻摇绊殤{族長擇相當之人繼嗣”[12]即孀婦“合承夫分”的前提是“守志”，財產也不歸寡妻所有，而是歸嗣子所有，妻實際上僅是中間承繼人[13]。在兒子或嗣子未成年之前，孀婦只有行使財產管理權的資格[14]114。女兒的財產繼承權利也是相當有限的，只有當戶絕“果無同宗應繼之人”時，女兒才有機會承受。且是承受而非承繼，二者存在區(qū)別：夫繼承云者，不惟承接其產業(yè)，實即繼續(xù)其宗祧。故惟所繼人之直系卑親屬為有繼承權。若其人并無子孫，則弟處置其遺產，與嗣續(xù)問題無涉，故不曰繼承而曰承受。① ① 中華民國民法制定史料匯編，臺灣“司法行政部”，1982。 鄭爰諏對此解釋到：“吾國習慣，女子無承繼財產之例，若非父母特別給與遺產，為女子者，不得主張財產承繼權，故例文不曰承繼而曰承受，謂其非正當之承繼人。”[15]按照鄭氏之解釋，女兒為“非正當之繼承人”，沒有財產繼承權，只享有父母另外留給財產。

在天柱地區(qū)，人們遵循的便是上述文化邏輯，即女兒無權從父親手中得到財產。在當?shù)?，作為父親，他們依舊遵照習慣，即通過書寫分關文書的形式，將財產均分給兒子，② ② 當然也存在一些不是均分財產的情況，具體參見謝開鍵：《清水江分家文書檔案考析》，《浙江檔案》2013年第6期，第47-49頁。 男性從父親手中繼承的仍是滋賀秀三所說的三個方面，即財產繼承、繼嗣和祭祀，而非近代民法意義的繼承（僅指財產）。這從天柱地區(qū)遺存的大量分家文書和立嗣文書中可以得到印證。作為女兒，在父母主持分家時，父母或兄弟常給未嫁之女留有嫁妝，一般以一塊或者數(shù)塊土地的收益為嫁妝之資，需指出的是，這并非將土地直接分給未嫁女性，而是待其出嫁之后，土地可能歸還與父，或作為養(yǎng)老田，或由其兄弟均分。如民國十八年（1929年），楊氏三兄弟分家之時，將“內出水井門首田一坵，收谷三運；又屋當門田一坵，收谷四挑”二坵田作為滿妹的陪嫁之田，且“弟兄不得言長言短”[16]；又如民國三十一年（1932年），龍清魁分家之時，給其女桂花留有兩坵田土作為“在家供食”，實際為其嫁妝之資。待桂花出嫁后，其食產由兄弟均分[17]。姑娘田帶有更多的是習俗性質，很難將其視為對父母財產的繼承，筆者的研究也表明當?shù)嘏詻]有財產繼承權[18]。另外徐鈺的研究也表明，寡妻有權暫為亡夫保管財產的權利，并有權為丈夫立嗣[3]。所以，依據(jù)當?shù)氐牧晳T，龍映姜身為寡妻，有權替丈夫挑選承繼之人，而龍映姜也這么做了。龍氏為楊金寶所選的繼嗣人即龍映姜訴狀中提及的“氏承繼人楊廷熙”，因此楊金寶的財產當由繼嗣人楊廷熙承繼。但楊廷熙中簽出征，故而金寶的遺產暫由龍氏代為保管，這是符合當?shù)亓晳T的。值得注意的是龍氏只有代為保管和處置權，而不是繼承權。③ ③陳雁以“龍愛蕊分家”為例表明女性具有繼承權（見陳雁：“財產與性：‘清水江文書中的寡婦”，《山西師大學報》2014年第3期，第76—77頁），但筆者以為該案更多的是反映龍氏具有較大的財產分配權，而非繼承權。endprint

由以上論述可知，天柱地區(qū)的女性無論是作為女兒還是妻子，都無權繼承男性的財產，但是作為妻子，有代為保管亡夫遺產的權利。所以，對于當?shù)鼐用駚碚f，楊翠桃“私賣”父親的遺產不符合當?shù)亓晳T，而龍氏暫為楊金寶的承繼人楊廷熙保管金寶的遺產符合當?shù)亓晳T。換言之，相對楊翠桃而言，龍氏對田產的處置更加符合當?shù)氐牧晳T，也更為當?shù)囟鄶?shù)人所認可。習慣與國法背道而馳，二者便不可避免地發(fā)生沖突，以致于案件爭訟近10年才得以解決。

三、爭產案持續(xù)多年的原因分析

龍映姜和楊翠桃爭奪財產的過程，實際上也是國法和習慣角力的過程。徐鈺從法、理、情三個方面論證了龍映姜和楊翠桃爭奪財產案持續(xù)多年的原因[3]112-113，但筆者以為這似乎不足以解釋這一現(xiàn)象。除此之外，習慣對人們的影響，國家法缺乏強有力的執(zhí)行力度及法律的不健全都是造成該案件爭訟不斷的現(xiàn)實原因。

第一，習慣作為人們的一種記憶，長期存在于某一族群的腦海當中，約束著人們的日常生活。記憶是一種集體的社會行為，現(xiàn)實的社會組織或群體都有其對應的集體記憶[19]，對于當?shù)鼐用駚碚f，財產傳遞的習慣就是一種集體記憶。遵行習慣便是在實踐這一記憶，人們每一次的實踐即是對這一集體記憶的加深。中國傳統(tǒng)的財產繼承是通過書立分家文書，以諸子均分為原則來實現(xiàn)的，這一以習慣最早確立于戰(zhàn)國時期，之后為歷朝所沿襲，為鄉(xiāng)民普遍接受。這種家產繼承方式已深刻地印入鄉(xiāng)民的腦海，并成為他們的一種記憶，即當鄉(xiāng)民遇到財產傳遞的時候，他們首先想到的便是通過宗祧繼承的方式，將財產轉移給下一代的男性，在他們的腦海中沒有將財產傳遞給女兒的記憶。作為一種記憶，在有足夠強大的外來力量干涉的情況下，新的記憶才能覆蓋、取代舊有的記憶。在諸子均分的財產繼承原則確立之前，中國實行的是分封制和宗法制，故而財產的繼承采用的是長子繼承制，之后商鞅憑借強有力的國家行政力量，廢除分封制度和宗法制采用諸子平均析產方式，使得這一財產傳遞方式在中國沿襲兩千多年。換言之，在商鞅借助了強有力的國家行政力量來改變國民對以往家產傳遞的記憶。然而《中華民國民法》缺乏讓當?shù)厝嗣窀淖円酝洃浀牧α?，即難以覆蓋或消除當?shù)厝藗儗εf有習慣的記憶。當這也就是楊翠桃賣田引發(fā)爭訟不休的根源所在。即便是兩位當事人也是如此，楊翠桃在援引法條證明自己有財產繼承權的同時說道父親“承嗣無人”；龍映姜在堅持自己是楊金寶“原配”的同時，為楊金寶立嗣。龍、楊二人的行為都表明了，舊有的財產傳遞習慣深深地存在于她們的記憶當中，她們之所以援引法條只是在維護自身的權益，并不能表明她們是認可這些法條。也是這種習慣在她們腦海中留下了深刻的記憶，她們才會不時地表現(xiàn)出來。

第二，新民法尚未成為一種被廣大人民所接受、認可的制度安排。在民國，對國人特別是廣大的農村地區(qū)的國人來說，女性要從父母處繼承財產，是匪夷所思的，大多數(shù)人依舊遵循的是舊有的財產傳遞方式。女性繼承父母財產尚未成為一種制度安排，很難得到多數(shù)人的認可、遵循，正如朱蘇力所說：“一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循才能成為一種制度?！盵20]而要為后人遵循，這“后人”必須是為大多數(shù)人，即林毅夫所說：“只有當一個社會的大多數(shù)人都放棄了舊的安排，采納新安排后，新制度安排才能成為一個被社會認可的新規(guī)則?！盵21]等到新的國家法為大多數(shù)人民所適應、接受，他們就會放棄舊安排（習慣），認可和服從新安排（國法）。顯然，民國時期的天柱地區(qū)，絕大多數(shù)人（包括兩位主要當事人）未放棄舊安排，新安排無法得到社會的認可。

第三，具體到《中華民國民法》而言，其落實缺乏強有力的執(zhí)行力量。瞿同祖曾說：“法律的頒布使用存在著這樣一個問題，即法律的保護者是否有使用法律來保護自身利益的主動訴求，缺乏這種觀念，法律對她們來說僅是一紙空文?！盵14]1誠如瞿氏所言，法律的保護者缺乏利用法律來維護自身利益的主動訴求，法律只是一紙空文。在民國時期，政府對貴州山區(qū)少數(shù)民族生活區(qū)域的控制，比較薄弱。加上案件發(fā)生和持續(xù)都處在戰(zhàn)爭動亂時期，所以即使法律的保護者有尋求法律援助的理念，但是法律卻不能得到實際執(zhí)行，法律的保護者最終還是未能保障自身利益，從這一角度來看，法律同樣形如虛設，不能發(fā)揮其應有的作用。正是因為司法機關的缺乏強有力的執(zhí)法力量，才使得這場爭訟持續(xù)如此之久。民國三十二年（1933年），伍氏父子便已狀告龍登品持槍射擊，但是卻未得到回應；同年，在《楊翠桃訴訟狀》之前，該案已經(jīng)經(jīng)過一審、二審，楊翠桃繼承權利得到法律的認可，但是卻未得到執(zhí)行；接著民國三十六至三十七年（1937-1938年），伍氏兄弟多次向天柱縣司法處申請執(zhí)行判決，卻未沒有得到立即執(zhí)行，拖至民國三十七年（1938年）十二月之后方得到執(zhí)行[4]77，83，87。

第四，法律不夠健全。法律不健全則容易讓人鉆空子，逃脫法律的懲罰或制裁，當事人的權利也就無法得到保障?！吨腥A民法民法》并不十分完善，茲舉兩例以說明其不足。其一為女兒繼承父親的財產問題。為了防止家長只把財產傳遞給兒子而不給女兒，南京國民政府的立法者制定了相當于應得份額一半的強制性的“特留分”，是為“防止借遺囑不讓女兒繼承的做法” [22]。但是該法同時擁護一個人在生前可自由處置財產的原則，且繼承的效力始于被繼承人死后[8]85，所以這一規(guī)定的實際效果是：許多父親依然采用舊法——分關（分家），在生前將他們的財產分配給兒子，女兒也就無所謂的財產繼承了。盡管立法者的本意是良好的，但是實際上廣大的農村女兒很少能夠繼承她們父親的土地。其二就是關于妾的問題。妾制在民國備受輿論的抨擊，其理由是妾制是古代社會的糟粕之一，知識分子更是強烈呼吁廢除這一制度，“然而文明逐漸發(fā)達，畸形制度便都逐漸打倒，納妾制度的弊害，早以（已）無須多講，法律當然要加以禁止”[23]。妾制雖不被認可，但是《中華民國民法》卻對妾制采取回避態(tài)度，法律堅持一夫一妻制度，也就相當于廢除了妾制，但是法律對納妾是否要收到刑罰卻沒有相關規(guī)定，故其實質是放縱、默許納妾行為[24]。據(jù)《中華民國民法》第1123條規(guī)定：“雖非親屬而以永久共同居住為目的的同居一家者，視為家屬。”[8]85雖取得了家屬身份，但是作為妾的女性，其權利卻很難得到法律保障。也正是因為對妾的身份定義不清，才導致龍氏認為自己是楊金寶的“原配”，而龍氏也正是借助這一身份和楊翠桃爭奪財產繼承權。endprint

四、余論

綜上，龍映姜和楊翠桃爭奪繼承財產一案，其實也是國法和習慣角力的過程，最終國法以微略的優(yōu)勢贏得勝利，但習慣的力量不容小覷。在國法和習慣角力的過程中，來自習慣，甚至來自國法本身（如法律執(zhí)行力度不足）的諸多因素制約著國法的力量，使得國家法在具體的實踐中舉步維艱。這一局面值得我們深究。

按照諾思對制度的分類，我們可以將國家法視為正式約束，習慣則相當于非正式約束。雖然正式的法律和產權為生活和經(jīng)濟提供了秩序，然而正是規(guī)則，即便是在那些最發(fā)達的經(jīng)濟中，也只是型塑選擇的約束的很小一部分，盡管其非常重要。非正式約束普遍存在于人類的日常生活當中，非正式約束并非簡單地作為正式規(guī)則的附庸，它有著相當重要的作用[25]。又社會的構成在任何時候都不可能依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式性的制度。[21]71所以作為非正式約束的習慣，是作為正式約束的國家法的補充，同時它也和正式規(guī)則一樣，在人類的社會經(jīng)濟生產、生活等方面發(fā)揮著重要的作用。

正式的約束容易受到諸如朝代變革等因素而遽變，非正式約束則不容易發(fā)生改變。中國財產繼承方式因《中華民國民法》的頒布而發(fā)生改變，而作為非正式約束的民間財產傳遞方式因其在中國沿襲已久，已為廣大鄉(xiāng)民所接受，且有其自身的延續(xù)性和穩(wěn)定性，受朝代的更替、統(tǒng)治思想變化等因素的影響較少，沒有像賦役制度那樣呈現(xiàn)明顯的階段性的變化，故而很難立即對正式約束的變化做出反應。由此，已經(jīng)發(fā)生改變的正式約束就同持續(xù)存在的非正式約束發(fā)生不可避免的矛盾。因此，如何調適二者之間的矛盾，使之相輔相成，是中國法制現(xiàn)代化進程中不得不面對、也是亟需解決的現(xiàn)實問題，應當引起我們認真對待和反思。

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[責任編輯：吳 平]endprint