張陽陽

摘 要： 清代康熙末年，黔東南清水江流域開始出現(xiàn)大量與山林買賣、林木運輸相關(guān)的民事契約文書。清代黔東南地區(qū)民事契約關(guān)系主要依靠民族習(xí)慣法維護，但國家法仍然對黔東南人們的契約行為進行了一定的規(guī)范和限制，在黔東南地區(qū)形成了國家法與契約習(xí)慣法二元并存的狀態(tài)。清代黔東南契約習(xí)慣法與國家法在契約文化、契約形式、契約內(nèi)容、糾紛解決機制等方面存在沖突。同時清代黔東南契約習(xí)慣法與國家法之間存在互動。

關(guān)鍵詞： 清代；黔東南；契約習(xí)慣法；國家法；沖突

中圖分類號： D92

文獻標(biāo)識碼： A

文章編號： 1674-621X（2017）03-0070-06

一、清代黔東南契約習(xí)慣法與國家法的沖突的表現(xiàn)

（一）民族傳統(tǒng)契約文化與國家法律文化的沖突

清代黔東南苗族、侗族自身對“法”的認(rèn)識與漢人不同，法律文化更是差異巨大。清代國家法建立在儒家文化基礎(chǔ)之上，而苗疆人們信仰自然之神和巫文化，認(rèn)為天地日月、巖石、樹木、河流等均有神明，而并非倡導(dǎo)“三綱五?！薄熬汲肌钡娜寮椅幕?。清以前當(dāng)?shù)厝藗兣c中原地區(qū)人們的交流較少，黔東南少數(shù)民族人們嚴(yán)格遵守著本民族世代口耳相傳的不成文習(xí)慣法，如議榔、鼓社制定的榔規(guī)，在苗族的議榔詞中記載著“議榔不準(zhǔn)偷菜；議榔不準(zhǔn)偷魚；議榔封山育林；議榔不準(zhǔn)燒山”，① ① （貴州）《民間文學(xué)資料》（第14集），第155-156頁。 通過這種簡單而有效的方式來規(guī)范言行。傳統(tǒng)的苗族社會自古以來便沒有國家和國家法的概念，他們信任村寨中自然形成的領(lǐng)袖，如巫師、寨老、榔頭，所以歷史上常稱苗民“不服王化，叛服無?！薄Ｔ谇瓥|南清水江流域的村寨中，這些有著原始色彩的民族習(xí)慣法規(guī)范著黔東南社會生活秩序，調(diào)整著少數(shù)民族人們的各種矛盾和沖突。道光年間的《黔南職方紀(jì)略》中記載了下江縣苗民“當(dāng)買田土用木刻居多”，② ② [清]羅繞典：《黔南職方紀(jì)略》，卷六。 可見當(dāng)時黔東南地區(qū)仍然保持著原始的契約締結(jié)方式。

清朝初期，由于語言不通及文化差異，少數(shù)民族人們并不知道國家法的具體內(nèi)容，因此對國家法普遍的抱有抵觸情緒，而苗族的“埋巖”、侗族的“款”，是當(dāng)?shù)孛癖娒裰魃套h并經(jīng)過神圣的儀式而制定的規(guī)則，被認(rèn)為具有極強的合理性和約束力，對當(dāng)?shù)厝嗣駚碚f還具有神明信仰的意義。相對而言，他們認(rèn)為政府制定的國家法是強加給他們的，不具有合理性，而且他們也沒有對制定法的尊崇和懼怕，因此并不認(rèn)可國家法中關(guān)于契約等民事行為的規(guī)定。然而，漢人在與苗疆人們的土地往來中，經(jīng)常會出現(xiàn)漢人一方“捏造假契”，利用假契霸占土地、山林的情況出現(xiàn)。“故黔省以霸占苗田而結(jié)訟者，比比皆是，地方官但據(jù)納糧印串為憑，不分曲直”[1]，可見即使訴訟到官府，由于法律文化的不同，官府以“紙質(zhì)契約”或“納糧印串”為斷案的憑證，進而袒護漢人，而苗疆人們傳統(tǒng)的契約形式得不到認(rèn)可，往往敗訴。清代初期，漢人利用這種差異巨大的契約法律文化大量霸占苗民山地，“苗產(chǎn)盡為漢有，苗民無土可依，悉皆圍繞漢戶而居，承佃客民田土耕種，昔日之苗寨今變?yōu)闈h寨矣”[2]，足見當(dāng)時漢民對苗民的剝削，進而造成了苗民的極力反抗，導(dǎo)致爆發(fā)了包括黔東南在內(nèi)的苗疆多地苗民起義。

（二）契約糾紛案件管轄權(quán)的沖突

清水江文書中包含著大量的“清白字”“認(rèn)錯字”“訴狀底稿”“和息清白字”等糾紛解決文書，記錄了黔東南人們在林業(yè)貿(mào)易、生活生產(chǎn)中發(fā)生的糾紛及解決方案，其中有大量與契約相關(guān)的糾紛，主要包括了偽造契約、股數(shù)約定不清等爭議。苗疆地區(qū)在國家法介入之前，包括契約爭議在內(nèi)的糾紛往往由寨老裁決，少部分疑難糾紛進行“神判”?？滴跄觊g黔東南從江縣高增寨設(shè)立“款碑”，禁止本寨居民去官府控訴，碑文中規(guī)定：“凡婚姻田土之事，遵以碑長理論。其有不清，另請鄉(xiāng)正、團長理明，況于橫亦不得奔城具控唆事。倘敢入前轍，眾等致罰?！雹?① 該碑存從江縣高增寨，立于康熙十一年（1672年）。 可見當(dāng)時只允許人們在村寨內(nèi) 部解決民事糾紛，就算不滿村寨內(nèi)部的裁決結(jié)果，也不能去官府訴訟，否則會受到村寨其他成員的懲罰。

在康熙年間平鰲的“安民告示碑”上記載著黎平知府的曉喻“今爾等愿歸府轄，凡一切斗毆、婚姻、田地事件，俱令親身赴府控告，不得擅行仇殺，倘故違，責(zé)有所得。各宜遵府示”。② ② 該碑存偶里鄉(xiāng)平鰲寨，收入《錦屏縣碑文選輯》，第109頁。 可見官府對于苗疆地區(qū)加強了司法管轄。在土地管理方面，官府要求苗民訂立契約文書作為權(quán)屬憑證?？梢妵曳ㄒ呀?jīng)開始介入當(dāng)?shù)孛袷录m紛案件處理中來，清政府開始對苗疆傳統(tǒng)的“法律制度”，即習(xí)慣法體系進行強制干預(yù)。道光年間，苗疆官員在奏折中奏請“嗣后苗民如有戶婚田土斗毆等事，即赴廳縣呈控。如有私自議款情事，即行拏究”。③ ③ 《清實錄道光朝實錄》卷二百零六。 實際上便是禁止苗民利用傳統(tǒng)的“議款”方式解決內(nèi)部糾紛。在光緒年間的黔東南黎平石刻碑文中記載著官府告示“如再有犯以小事開款者，定即重罰”，④ ④ 貴州省民族研究所：《貴州民族調(diào)查》（之四），1984年版，第443頁。 可見官府對當(dāng)?shù)赝ㄟ^開款處理糾紛的方式進行了禁止，對當(dāng)?shù)孛褡骞逃械募m紛解決機制進行了限制。在清代黔東南村寨的“鄉(xiāng)規(guī)民約”中有著大量的“送官懲治”之類的規(guī)定，足見當(dāng)時村寨對嚴(yán)重違反村規(guī)民約者只擁有“送懲權(quán)”，而并沒有管轄權(quán)，更沒有審判權(quán)，村寨內(nèi)的婚姻、田土糾紛由官府負(fù)責(zé)審理。

黔東南地區(qū)改土歸流后，國家司法的介入對黔東南傳統(tǒng)的調(diào)解、神判糾紛解決機制造成了沖擊，“請就近改隸清江通判，其寨民應(yīng)納糧米及詞訟等卷，俱歸該通判征收管理”，⑤ ⑤《清高宗實錄》卷二百五十四。 清政府通過將黔東南地區(qū)納入官府管轄范圍而推行國家法，民事案件的管轄權(quán)收歸官府，當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)的神判和調(diào)解已經(jīng)不足以維持社會的穩(wěn)定，傳統(tǒng)糾紛解決機制的效力和認(rèn)可度開始降低。雖然鳴官與苗疆傳統(tǒng)法律觀念不同，甚至違背“人情”大于“法律”的傳統(tǒng)觀念，但從清水江文書中大量的訴訟底稿可以看出，“鳴官”這種糾紛解決方式已經(jīng)沖擊了傳統(tǒng)的糾紛解決機制，“鳴神”和寨老裁決方式受到排擠，官府甚至命令禁止苗寨內(nèi)的“款首”通過傳統(tǒng)的方式解決爭議，寨老、理老、鬼師等村寨領(lǐng)袖的糾紛管轄權(quán)被限制。endprint

（三）“紅契”制度與“白契”盛行的沖突

雖然清代政府制定了“紅契”制度，但黔東南苗疆地區(qū)田宅交易往往不用官版契紙，也不向官府投印稅契，而普遍使用白契?！鞍灼酢痹诿袷潞贤喠ⅰ⒙男兄械男Я?，與紅契效力相當(dāng)，在當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族人們中也有很強的認(rèn)可度，然而在官府審判中，“白契”的證據(jù)效力遠不如“紅契”。在晚清貴州審判廳的批詞中，可以看出“紅契”在田宅、山林所有權(quán)爭議案件審理中具有極強的證據(jù)效力。原告控訴被告?zhèn)卧炱跫s，霸占房產(chǎn)，而官府則認(rèn)為“劉姓先當(dāng)后買，執(zhí)有紅契老契足憑，何得謂紅契為偽造”，并且認(rèn)為原告“無理取鬧，本廳決難準(zhǔn)理”[3]，從而駁回了原告返還房產(chǎn)的請求。在已發(fā)現(xiàn)的清水江文書中，絕大多數(shù)的買賣契約、典當(dāng)契約等是交易雙方自備紙張，按照官版契紙的格式書寫的“白契”。

筆者對《貴州苗族林業(yè)契約匯編》中820份清代契約進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，“紅契”數(shù)量為24份，“白契”數(shù)量比例約為97.1%；在《貴州文斗寨苗族契約法律文書匯編》506份清代契約中，“紅契”為15份，“白契”數(shù)量比例約為97%。黔東南地區(qū)“白契”的數(shù)量遠遠多于同時期的徽州契約以及福建等地區(qū)契約中“白契”的數(shù)量。而在學(xué)者搜集到的明清時期徽州契約文書中，“紅契”數(shù)量明顯較多，“223份徽州涉林契約中， 紅契占到188份”[4]，“紅契”數(shù)量比例甚至達到了85%，足見黔東南地區(qū)與中原地區(qū)在使用官契和稅契方面的明顯差異。

國家法對于使用“紅契”的嚴(yán)格規(guī)定與黔東南地區(qū)“白契”盛行形成了鮮明的對比。黔東南地方官府意識到“白契”的泛濫后也要求苗民分別訂立地契文書，由官府發(fā)給印信，便于管理和確權(quán)，但實施效果不佳。為了規(guī)范民間田產(chǎn)買賣契約行為，使契約的簽訂更加規(guī)范，減少契約糾紛的發(fā)生，黔東南州縣地方官吏針對民間契約實踐中的弊端，制定告示、規(guī)約加以勸告和規(guī)范，但效果同樣不明顯。在光緒年間天柱縣衙督促各村寨土地、房宅交易中使用“白契”的業(yè)戶繳納契稅并且加蓋官印的官方文告上，有這樣一段話“札到立即督催各寨業(yè)戶務(wù)將買田房白契趕緊敢轅投稅，切勿仍前觀望隱匿其有稅價，本縣俯從該紳首之請格外軫恤民艱，定章減為每千收錢十三文外加本署紙筆房費等二文、團紳經(jīng)手盤費錢三文，絕不格外索取”[5]，從這則官方文告中可以看出官府要求民間“白契”納稅工作并不是一帆風(fēng)順，雖然多次督促，但進行繳稅者少之又少，官府不得不降低稅金，鼓勵居民納稅。

（四）土地自由交易與親族先買權(quán)的沖突

在黔東南少數(shù)民族村寨中存在著“親族先買權(quán)”的情況，苗疆地區(qū)為傳統(tǒng)的“熟人社會”，苗族、侗族人們看重親緣、血緣關(guān)系。苗族習(xí)慣法允許土地買賣，但家族成員有優(yōu)先購買權(quán)。外族買主即使確定了田價，只要家族內(nèi)有人要，其所出的田價不比外人低，仍然讓與家族成員買[6]。雖然清代黔東南山林土地呈現(xiàn)出土地私有的狀態(tài)，但私人的土地處分權(quán)利受到宗族共同體的限制和支配，一般不允許賣給“外族人”。在清代后期的買賣文書中，雖然“要行出賣先問房族后問鄉(xiāng)鄰”較為少見，但親族先買權(quán)仍然在黔東南地區(qū)根深蒂固，出賣田宅往往選擇本族中人或者本寨之人，出賣外族的情況較少且容易遭到本族人反對，甚至出現(xiàn)本族人以“親族先買權(quán)”為由訴諸官府確認(rèn)田宅買賣無效的案件。在田野調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，黔東南部分村寨至今仍然保留著“業(yè)不出戶”的傳統(tǒng)。

（五）民間調(diào)解與官府判決的沖突

清代官府對契約爭議案件的審判，一般根據(jù)案情靈活選用糾紛解決方法，依照法律或者習(xí)慣解決爭議。然而，官府的最終判決同樣存在著與傳統(tǒng)糾紛解決結(jié)果相沖突的現(xiàn)象，使得訴訟雙方不得不重新選擇傳統(tǒng)的糾紛解決方式，或者本已調(diào)解結(jié)案的雙方重新鳴官。在黔東南文斗寨的契約中，發(fā)現(xiàn)有經(jīng)過官方審判后，雙方當(dāng)事人又選擇中人調(diào)解，然而調(diào)解的結(jié)果與官方審判相沖突，當(dāng)事人一方再次鳴官的案例。在清水江文書部分清白字文書中，也可以看出苗疆地區(qū)有些民事案件雖然上告到官府，但相當(dāng)數(shù)量的案件在經(jīng)過多輪審判無果， 或者雙方對判決結(jié)果不滿，當(dāng)事人最終不得不重新選擇傳統(tǒng)的糾紛解決方式，或調(diào)解，或神判。

官府審判與傳統(tǒng)調(diào)解之間的沖突時有發(fā)生。此種情況的產(chǎn)生跟官府與民眾之間糾紛解決的心理有很大關(guān)系。一方面，雖然國家將糾紛案件管轄權(quán)收歸官府，但官府對于“無訟”的追求，使得其即使接受詞狀后，并不急于解決，而是呈現(xiàn)出消極的狀態(tài)，甚至不管不問；另一方面，對于契約爭議案件多屬于“民間細(xì)故”，官府很難查清楚案情細(xì)節(jié)，因此往往無法在短期內(nèi)作出合理有效的判決。

二、清代黔東南契約習(xí)慣法與國家法沖突的原因

清代國家法在黔東南地區(qū)實施過程中與當(dāng)?shù)孛缱濉⒍弊辶?xí)慣法發(fā)生了沖突，沖突的發(fā)生與民族習(xí)慣法和國家法自身的特點無不相關(guān)。國家法的移植性和民族習(xí)慣法的鄉(xiāng)土性決定了兩者發(fā)生沖突的必然性。黔東南契約習(xí)慣法植根于民族生活中，呈現(xiàn)出高度地域化、民族化特點，相對于高高在上的國家法，民族習(xí)慣法大都內(nèi)容樸實、簡潔、明了，更容易在生活生產(chǎn)、貿(mào)易往來、糾紛解決中得到實施和認(rèn)可，具有更強的合理性和操作性。

（一）法律多元化因素

清代，由于國家法中有關(guān)契約的法律規(guī)范有限，而現(xiàn)實社會的契約實踐又豐富多彩，單一的國家法往往表現(xiàn)出“力所不能及”的局面，這就為習(xí)慣法對契約的規(guī)制留下了廣闊的空間。薩維尼認(rèn)為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，而非法律制定者的專斷意志所孕就得?！盵7]正因如此，國家法與習(xí)慣法在契約規(guī)則實踐中首先具有相一致的，甚至可以說是一種“分工配合”的關(guān)系。日本法學(xué)家寺田浩明在對明清時期中國傳統(tǒng)契約研究后認(rèn)為當(dāng)時在“法的領(lǐng)域”之外，還存在著一個“契約的領(lǐng)域”。他指出：“總之，同其他文明的法文化一樣，明清時期的中國法中契約和法律本身同等重要，它構(gòu)成了法秩序另一個不可或缺的側(cè)面?！盵8]正是因為在社會中幾乎和國家法同等重要的地位，使得國家法與習(xí)慣法在民事糾紛解決等交叉領(lǐng)域發(fā)生著沖突，尤其出現(xiàn)在以習(xí)慣法為核心的民間契約領(lǐng)域，政府試圖通過國家法對民間契約行為進行管理和干預(yù)，這正好與民間交易自由化的追求相抵觸。endprint

清代法律淵源多元化的特點，決定了清代的契約法律規(guī)范的淵源也是多元化的。在契約法律淵源多元化的前提下，清代從中央制定法、地方法規(guī)、習(xí)慣法等不同層面對契約行為進行規(guī)制，從而形成了相對完備的法律規(guī)制體系。就其對契約的規(guī)制而言，可以說“國有國法，族有族規(guī)， 民有民俗，鄉(xiāng)有鄉(xiāng)約，商有商道”。多元化的規(guī)制手段也標(biāo)志著中國傳統(tǒng)的契約法制制度在清代逐步完善和成熟。

（二）民族文化因素

在清代黔東南地區(qū)，當(dāng)?shù)鼐用裼捎陂L期處于民族習(xí)慣法的規(guī)制之下，已經(jīng)形成了一套有效的行為規(guī)范、糾紛解決機制。由于社會歷史原因、封閉的居住環(huán)境，加上濃厚的民族文化影響，民族習(xí)慣法早已內(nèi)化為黔東南人們的行為準(zhǔn)則和維持社會秩序的規(guī)范，使得民族習(xí)慣法在一定歷史階段成為黔東南苗疆真正的“法律”或“活的法”[9]。歷史上，黔東南少數(shù)民族人們并沒有“國家”和“國家法”的概念，他們在民事活動中遵守著互幫互助、誠實守信、等價有償?shù)仍瓌t，而這些原則成為苗疆人們基本的行為規(guī)范。中央政府推行的國家法并不能改變當(dāng)?shù)亓?xí)慣法在當(dāng)?shù)鼐用裥闹械牡匚唬?xí)慣法已經(jīng)融入了當(dāng)?shù)厝嗣竦纳a(chǎn)、生活中。

苗族和侗族有著古老的歷史，在長期的生產(chǎn)實踐、生活實踐中，傳統(tǒng)的法律觀念已經(jīng)融入到了苗族、侗族人民的血液中。在他們的看來，法律并不是最為重要的規(guī)范，而“人情”和“天理”被認(rèn)為是更為重要的規(guī)則，這就造成了與國家法的沖突，在現(xiàn)實中，特別是涉及一些家庭倫理、殺人傷害、同寨爭訟的案件時，兩種不同價值取向的沖突表現(xiàn)的更加激烈。這種情況在黔東南地區(qū)表現(xiàn)的尤為明顯，強硬的國家法與起源于民族傳統(tǒng)的柔性習(xí)慣法的沖突不可避免。

（三）經(jīng)濟發(fā)展因素

對于清代初期的黔東南地區(qū)，先進的國家法無法與落后的經(jīng)濟相匹配。黔東南少數(shù)民族聚集在山區(qū)中，由于土地稀少，落后的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使得當(dāng)?shù)厝松踔翢o法自給自足。在黔東南清水江流域，人們“靠山吃山，靠山養(yǎng)山”，以木換糧，以木換匹，食用茶油，燈點桐油，把森林當(dāng)成“衣食父母”[10]。落后的經(jīng)濟水平下的民商事交易行為一般較為簡單，相比于發(fā)達的中原地區(qū)，黔東南村寨中并沒有形成復(fù)雜的市場經(jīng)濟，傳統(tǒng)的習(xí)慣法足以解決交易中遇到的問題，而并不需要國家法的介入。黔東南地區(qū)“白契”盛行而“紅契”較少，一方面原因是說明民眾彼此之間可以很好地遵守苗疆傳統(tǒng)社會中“誠實信用”的契約觀念；但從經(jīng)濟成本角度對這些契約所涉及到的交易金額及相對人數(shù)量進行分析后發(fā)現(xiàn)，出賣山林的大部分契約所涉及到的當(dāng)事人數(shù)量眾多，而涉及到的轉(zhuǎn)讓金額通常僅是在幾兩銀子以下，甚至僅是幾錢。出賣人往往由于生活中遇到困難而向地主出賣山林、田地，納稅則“每千收錢十三文外加本署紙筆房費等二文、團紳經(jīng)手盤費錢三文”，清代田宅買賣契約稅率為3%，規(guī)定“凡買田地房屋，增用契尾，每兩輸銀三分”。① ① 《清通典》卷八，《食貨八賦稅下》。

從大量的買賣契約中看出，如果要使用官契、繳納稅款，無疑會增加訂立契約的成本，清政府嚴(yán)苛的納稅制度對于本就窮困潦倒的契約訂立者更是一種沉重的負(fù)擔(dān)。在經(jīng)濟壓力下，更多契約訂立人選擇了使用“白契”來逃避繳納稅款。

（四）“熟人社會”因素

苗族先民在遠古時期的社會組織模式便是血緣家庭公社，“鼓社”便是按照宗族姓氏“立鼓立社”建立的社會組織。清代黔東南地區(qū)仍然處于農(nóng)耕社會階段，在這種社會環(huán)境下，黔東南大多數(shù)村寨呈現(xiàn)出封閉狀態(tài)，人口流動較少，一個村寨主要由幾個較大的宗族構(gòu)成。苗族的“親族先買權(quán)”便是建立在“熟人社會”基礎(chǔ)上，一方面保證產(chǎn)業(yè)不被外人購買；另一方面熟人交易有利于契約的履行和維權(quán)。村寨內(nèi)部進行田宅交易時，只需請寨老或者中人見證即可，這樣就足以保證交易的履行，如果一方違約，則會受到村寨其他成員的譴責(zé)和懲罰，因而大部分糾紛沒有必要向官府控訴。在清水江文書中的租佃契約中，也可以看出山主對于本地佃戶較為信任，如在山林分成方面，對于本寨或親族佃戶，往往約定其享有1/3的股權(quán)，而對于外地佃戶規(guī)定更加苛刻。在一則嘉慶年間的契約中，來自行溪縣的農(nóng)戶佃種文斗下寨山林時，僅有1/5的股權(quán)[11]。

在這種由宗族構(gòu)成的“熟人社會”中，人們看重與其他成員之間的人際關(guān)系，盡量避免糾紛的發(fā)生，即使發(fā)生糾紛，人們往往請寨老裁決，將糾紛在村寨內(nèi)部解決。如果糾紛控訴到官府，往往會造成糾紛雙方甚至是自己本族“熟人關(guān)系”的破裂，嚴(yán)重者甚至?xí)婚_除“寨籍”，這在傳統(tǒng)的家族觀念中是最為慘重的代價。雖然在人們心里，國家法在一定程度上可能會帶來符合自身利益的判決，具有合理性和權(quán)威性。但這種帶有國家強制色彩的調(diào)控規(guī)范，不利于“熟人關(guān)系”的維護，嚴(yán)重影響社會成員間和諧相處。

三、清代黔東南契約習(xí)慣法與國家法的調(diào)適

清代，黔東南地區(qū)雖然為苗族、侗族聚集區(qū)，但其民族文化及契約觀念并不是處于封閉的狀態(tài)，在和漢文化交流的過程中，也出現(xiàn)了文化的重新建構(gòu)， 國家法與習(xí)慣法在互動中出現(xiàn)了部分融合。

（一）地方官府對黔東南契約習(xí)慣法的認(rèn)可和默許

歷代中央政府對包括黔東南在內(nèi)的苗疆地區(qū)長期采用“征討”和“羈縻”政策。改土歸流后，清政府在黔東南開辟“苗疆六廳”，平定戰(zhàn)亂后，由于社會的不穩(wěn)定性，國家法的推行也并不是一味的強制，而是在部分領(lǐng)域采取了靈活務(wù)實的政策。官府往往結(jié)合苗疆傳統(tǒng)的習(xí)慣法來發(fā)布曉諭，如道光年間，黎平府發(fā)布的《府正堂示》便是官府對村寨內(nèi)部制定條款的認(rèn)可，“本府查閱，擇其可行者存留之，遺漏者補敘之，共得十條”[12]，官府對村寨內(nèi)部制定的條款進行修改，以官府的名義發(fā)布，從而賦予了這些條款國家強制力。雖然中央政府對于苗疆的契約習(xí)慣法并沒有明文的認(rèn)可，但地方官府在地方管理及審判中對部分契約習(xí)慣法保持著默許和認(rèn)可的態(tài)度。

清代的黔東南地區(qū)的人們廣泛從事林業(yè)種植、山林買賣等復(fù)雜瑣碎的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動。作為上層建筑的國家法往往無法觸及民間最底層人們的契約行為，無法實現(xiàn)中央政府對地方的規(guī)范化控制與管理。于是在保證當(dāng)?shù)厝藗兡馨匆?guī)定繳納賦稅，地方官府可以完成稅收任務(wù)的情況下，地方政府作出妥協(xié)讓步，在黔東南苗疆地區(qū)實施“無為而治”的策略。例如，雖然中央政府嚴(yán)禁“白契”的使用，地方官員也多次發(fā)布公告禁止“白契”泛濫，然后面對廣泛使用的“白契”苗民，地方政府并沒有作出懲罰，這一看似“不作為”的態(tài)度使得“白契”在黔東南地區(qū)得以廣泛使用，在當(dāng)事人之間具有和“紅契”相當(dāng)?shù)钠跫s效力。另外，地方官府對苗民“親族先買權(quán)”保持著寬容的態(tài)度，默許少數(shù)民族按照傳統(tǒng)的方式締結(jié)契約，允許在契約中使用具有苗族、侗族民族特色的條款。endprint

（二）官府審判與民間調(diào)解、神判并存的多元糾紛解決機制

經(jīng)濟往來的復(fù)雜性打破了當(dāng)?shù)厣鐣鹘y(tǒng)的契約秩序，糾紛雙方在利用民族傳統(tǒng)糾紛解決方式時具有不穩(wěn)定性，這也促使了當(dāng)?shù)厝藗儗曳ㄟ@種外來糾紛解決機制進行認(rèn)可。清代后期，民族習(xí)慣法在契約糾紛解決中的效力逐漸降低，此時契約訂立、糾紛解決較之清代前期有了更大程度的漢化，國家司法開始大量介入契約糾紛處理中來，當(dāng)?shù)厝藗冎饾u認(rèn)可官府審理的效力。于是呈現(xiàn)出調(diào)解“鳴神”“鳴官”多元糾紛解決機制并存的狀態(tài)。

1.“鳴官”成為重要的糾紛解決方式

契約糾紛的解決是清代法律在契約規(guī)制中的具體表現(xiàn)，清代的契約糾紛的調(diào)處、司法裁決一般都依據(jù)國家成文法、習(xí)慣法的有關(guān)規(guī)范來進行，同時在 “無訟”等價值取向的影響下，法官具有一定的自由裁量空間，以“法”“理”“情”相結(jié)合的方法作出裁判。在清代中后期的契約文書中可以看出黔東南人們對于“鳴官”這種外來糾紛解決方法的接納和認(rèn)可。由于漢民、苗民之間的往來增多，黔東南地區(qū)經(jīng)濟環(huán)境產(chǎn)生了變化，漢人開始進入苗寨，傳統(tǒng)的交易模式以及糾紛解決機制已經(jīng)不足以應(yīng)對新的經(jīng)濟環(huán)境。以“鳴神”和寨老裁決為代表的傳統(tǒng)糾紛解決機制開始失靈，于是苗民在民事契約簽訂中，開始約定出現(xiàn)一旦違約，則“送官懲治”或者“執(zhí)字赴官”的字樣。隨著清政府對黔東南地區(qū)管理的加強以及當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族人們對國家法的逐漸熟悉。部分糾紛的當(dāng)事人開始放棄神明裁判甚至不經(jīng)過寨老調(diào)解、裁決的傳統(tǒng)方式而直接向官府控訴，在清水江文書中的部分判決書中可以看出，官府對其中部分案件作出了判決。

2.地方官府通過“回批”認(rèn)可傳統(tǒng)契約糾紛解決方式

清代黔東南實行改土歸流前是由土司控制的社會，土司掌握著懲治苗民的權(quán)力。乾隆初年后，中央政府在苗疆地區(qū)實行變通的法制政策，受理苗民之間的爭訟案件后，官府一般依照苗族習(xí)慣法的內(nèi)容進行審理或調(diào)解；苗民與漢民、屯軍之間的爭訟案件則適用國家法。清政府為了加強對黔東南地區(qū)的統(tǒng)治而加強了立法以及法律適用，在雍正時期制定的《大清律集解附例》中規(guī)定了對苗民犯罪案件的處理。乾隆時期，黔東南的部分習(xí)慣法成為處理苗民重大犯罪案件或者重大違法行為的依據(jù)，“苗民風(fēng)俗與內(nèi)地百姓迥別，后苗眾一切自相爭訟之事， 據(jù)照‘苗例完結(jié)，不必繩之以官法”。① ① 乾隆《大清律例》卷三十七。 清代的黔東南屬于苗疆地區(qū)，除部分侗族外，大多數(shù)是苗族，筆者認(rèn)為“苗例”指的是苗疆地區(qū)部分習(xí)慣法。在案件發(fā)生時，由地方官府進行審理，但在法律適用上采用苗族或者侗族固有的習(xí)慣法。

雖然將民間糾紛的管轄權(quán)收歸官府，但地方官府在對待民事案件時持著“民不舉，官不究”的原則。通過對清水江文書中的判決文書、清白字分析發(fā)現(xiàn)，官府往往將“送官懲治”中的部分案件回批村寨，要求按本寨習(xí)慣法解決。如果案件在控告之前經(jīng)過了中人調(diào)解或者寨老裁決，則官府的判詞會批示：“既蒙中人勸解，仍以原中勸解”，從而將糾紛返回寨內(nèi)解決。在文斗寨一則糾紛中，原告不滿中人調(diào)解結(jié)果而訴訟至官府，官府審理后并沒有判決，而是作出了“既央中講陪，仍原中理計”批示，即要求雙方當(dāng)事人請原來的中人進行調(diào)解[13]。通過“回批”的過程，官府即表明了對于案件擁有管轄權(quán)，又默許了苗疆人們依照傳統(tǒng)習(xí)慣法解決爭議。

四、結(jié)語

黔東南契約習(xí)慣法與國家法沖突和調(diào)適的過程，實際上便是國家民事法律移植和本土化的過程。在清代黔東南苗疆地區(qū)，國家法和民族契約習(xí)慣法相互博弈，在長期的法律發(fā)展史中互相限制、促進、融合。國家法與契約習(xí)慣法發(fā)生沖突時，或是契約習(xí)慣法作出讓步，或是國家法作出妥協(xié)。中央政府通過立法對苗疆的習(xí)慣法進行認(rèn)可；地方官府在司法實踐中默許苗疆人們使用本民族的契約習(xí)慣法。同時，契約習(xí)慣法并不是一成不變，而是呈現(xiàn)出一定的開放性，吸納、借鑒國家法中合理、合適的規(guī)范，進而對自身進行改良。

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[責(zé)任編輯：吳 平]endprint