謝暉

如果說(shuō)“法律是公平正義之術(shù)”，從而是有關(guān)公平的理性設(shè)計(jì)和表達(dá)的話(huà)，那么，其必須立基于人們的日常生活而展開(kāi)，因?yàn)樗^公平正義，不是出于人們閑情逸致的審美情趣，也不是遠(yuǎn)離人們現(xiàn)實(shí)需要的學(xué)術(shù)理想，而是出自人類(lèi)交往中最原始、最樸素、也最基本的生活需要及其情感。說(shuō)它最原始，是因?yàn)槿伺c人的交往及其比較，實(shí)質(zhì)上即“你”“我”權(quán)利、義務(wù)的交往和比較，哪怕“人比人，累死人”。在交往之比較中，自然萌醒了人的主體意識(shí)和公平要求。說(shuō)它最樸素，是因?yàn)楸憩F(xiàn)自我、張揚(yáng)個(gè)性、不甘人下，尋求交往規(guī)則的公平，乃是人類(lèi)自然本性的表現(xiàn)。一切當(dāng)權(quán)者，都要竭盡全力或通過(guò)教化，或通過(guò)強(qiáng)制泯滅人的此種本性，但無(wú)論如何，都不能、也不可能完全泯滅。只要有比較，“王侯將相，寧有種乎”“無(wú)人不均平，無(wú)人不飽暖”“不分種族、膚色、語(yǔ)言、文化、信仰，所有公民在法律上一律平等”的樸素要求就會(huì)自然呈現(xiàn)。說(shuō)其最基本，則在于一旦社會(huì)失去公平正義，人際交往勢(shì)必變成權(quán)力壓制，它不再呈顯主體間性，反而是赤裸裸的壓制、剝削和對(duì)人的客體化支配，它意味著人的主體性被遮蔽，意味著社會(huì)“交往”不但無(wú)助于人的伸張，反而使人矮化。

因此，立法乃至一切法律活動(dòng)對(duì)于公平正義的關(guān)注，歸根結(jié)底是關(guān)注人們?nèi)粘＝煌纳钚枰?。取法生活，成?guī)訂制，乃是立法的題中應(yīng)有之義。這種生活取向固然離不開(kāi)吃喝拉撒、柴米油鹽的物質(zhì)生活，離不開(kāi)苦思冥索、吹拉彈唱的精神生活，但有規(guī)矩、有秩序且能導(dǎo)向公平的日常生活，僅此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還必須把物質(zhì)生活和精神生活中的一般需要，即一般規(guī)定性加以升華，體系化為一視同仁、公平競(jìng)爭(zhēng)的制度。這樣，制度就不僅是一種理性設(shè)計(jì)，而且本身屬于人們交往行為中須臾不可或缺的生活內(nèi)容。否則，物質(zhì)和精神生活的安全、安定、公正便無(wú)所預(yù)期、依托，并因而無(wú)以進(jìn)一步形塑、創(chuàng)造和壯大公平正義的物質(zhì)和精神生活。可見(jiàn)，一方面，立法為人們的交往行為和日常生活鋪設(shè)運(yùn)行“ 管道”，創(chuàng)造秩序框架；另一方面，立法必須關(guān)注人們物質(zhì)和精神生活中的規(guī)定性、一般性，并從中發(fā)現(xiàn)立法的事實(shí)根據(jù)和社會(huì)基礎(chǔ)。否則，立法一旦遠(yuǎn)離人們物質(zhì)和精神生活的規(guī)定性，即使其行文再周備嚴(yán)謹(jǐn)，規(guī)范再條分縷析，于人們的日常交往言，只是華而不實(shí)、無(wú)所裨益的物事。

如果說(shuō)日常生活取向是立法的一般要求，是立法以生 活中公平正義為旨趣的一般選擇的話(huà)，那么，對(duì)于地方立法而言，這一結(jié)論就尤為適用。因?yàn)楹蛧?guó)家立法相比較，后者在全球化進(jìn)程中畢竟肩負(fù)著如何體現(xiàn)人類(lèi)法律的普適性和一般性的問(wèn)題，從而如何拿來(lái)、如何移植域外的法律是其不得不特別關(guān)注的問(wèn)題。在此意義上，近、現(xiàn)代以來(lái)任何國(guó)家的法制現(xiàn)代化，很大程度上就是在保障國(guó)家主權(quán)的前提下，如何盡量和通行于世界的法律保持一致，以方便參與全球交流、參與全球化，從而盡量使其法律西方化、全球化的過(guò)程——盡管在這一過(guò)程中，保存民族法律文化的既有成果，絕非點(diǎn)綴。但前者——一個(gè)國(guó)家的地方立法卻主要不是出自適應(yīng)全球化要求的考量（盡管它必須貫徹國(guó)家法律全球化的基本意旨），反而出自對(duì)一國(guó)各地方人民生活和交往規(guī)范之地方性的關(guān)懷；出自對(duì)法律以及法律背后的日常生活規(guī)定性的關(guān)注；出自對(duì)各個(gè)地方的主體們交往中如何確保其交往生活的方便性、習(xí)慣性和有效性的關(guān)照。特別對(duì)于一個(gè)大國(guó)而言，既需要國(guó)家統(tǒng)一的法律以審時(shí)度勢(shì)，以參與國(guó)際合作與交流，也需要各個(gè)地方的法律以照顧地情（地理環(huán)境、文化傳統(tǒng)、交往方式、糾紛處理機(jī)制等），在我看來(lái)，這正是地方立法存在的最重要的理由，也是國(guó)家賦予地方立法的基本宗旨之所在。而恰恰是這一理由和宗旨，使得地方立法更具有日常生活取向（而不是迎合某種普適性的理想）的現(xiàn)實(shí)性，從而也使得習(xí)慣法、民間法等在地方立法中更具有現(xiàn)實(shí)參照性。

本期刊出的3篇文章，分別是嚴(yán)瓊湘的《澳大利亞法學(xué)家論習(xí)慣與法律》（該文乃是本刊今年第1期刊出的3篇專(zhuān)題文章的后續(xù)系列文章之一）、謝開(kāi)鍵等的《習(xí)慣與國(guó)法的角力 ——以龍映姜、楊翠桃爭(zhēng)產(chǎn)案為中心》和張陽(yáng)陽(yáng)的《清代黔東南契約習(xí)慣法與國(guó)家法的沖突與調(diào)適》。從題目可見(jiàn)，它們都不直接涉及上述話(huà)題，但作為以民間法和法文化為選題的研究成果，其在法制建設(shè)中的意義，除了補(bǔ)充國(guó)家法本身的不足外，還在于為國(guó)家法，包括一國(guó)的地方立法提供源源不斷的、已然存在的日常交往和生活——物質(zhì)、精神交往和生活的規(guī)定性。對(duì)地方立法而言，對(duì)這些現(xiàn)成的規(guī)定性漠不關(guān)心、熟視無(wú)睹，只能讓立法事倍功半；對(duì)這些現(xiàn)成的規(guī)定性倍加珍惜、援習(xí)為法，則會(huì)讓立法事半功倍。

[責(zé)任編輯：吳 平]endprint