文 律商聯(lián)訊特約撰稿 董簫

用好商事仲裁程序中的異議權(quán)

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 董簫

欄目特邀主持機(jī)構(gòu)：律商聯(lián)訊

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花開堪折直須折，莫待無花空折枝——在仲裁程序中行使異議權(quán)，切勿心存僥幸、坐等觀望，而應(yīng)當(dāng)機(jī)立斷、只爭朝夕。畢竟，法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡大覺的人

異議權(quán)放棄，是指在仲裁進(jìn)程中，如果一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道仲裁程序出現(xiàn)了違反仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議的情形，但其仍繼續(xù)參與仲裁程序、且未在合理期限內(nèi)就相關(guān)違反情形提出異議，則其將被視為放棄了提出異議的權(quán)利。

仲裁程序中，難免有當(dāng)事人因?yàn)楦鞣N原因和動(dòng)機(jī)延誤了提出異議的良機(jī)，以致最終招致不利后果，正所謂“花開堪折直須折，莫待無花空折枝”。本文將對“異議權(quán)放棄”進(jìn)行解讀，并向諸位提出建議，以供實(shí)踐參考。

當(dāng)心“異議權(quán)放棄”的“陷阱”

不知各位讀者是否遇見過這樣的仲裁當(dāng)事人，他覺得仲裁程序似乎有點(diǎn)不對勁兒，或是不符合法律規(guī)定，或是不合乎仲裁規(guī)則，或是違反了仲裁協(xié)議，但在仲裁程序中卻未見他提出異議。也許他的內(nèi)心獨(dú)白是：走著瞧，如果贏了就算了，如果輸了再給你們找麻煩也不遲?？墒?，走著走著，他就走過了那個(gè)“村”，最終獲得了不利裁決，也就因此錯(cuò)過了提出異議的這個(gè)“店”。

在仲裁實(shí)踐中，總有當(dāng)事人落入“異議權(quán)放棄”的“陷阱”，承受了不必要的損失。

就在2017年2月28日，美國聯(lián)邦伊利諾伊北區(qū)法院在Urquhart et al v. Kurlan et al一案中，駁回了當(dāng)事人Kurlan以其在仲裁中某些重要程序權(quán)利被剝奪為由提起的撤銷仲裁裁決的申請，其中一個(gè)主要原因就是，在仲裁庭審結(jié)束前仲裁庭曾詢問雙方是否充分、清楚地表達(dá)了自己的意見，Kurlan一方的律師表示：“我確信我們已經(jīng)最大限度和最大可能地表達(dá)了我們的意見?！?/p>

Sara L. Ellis法官如此評價(jià)：“對于該方當(dāng)事人所稱不公平的程序事項(xiàng)，仲裁庭已經(jīng)給予其提出異議的機(jī)會(huì)。雖然Kurlan聲稱仲裁員剝奪了其重要的程序權(quán)利，但是其代理人在結(jié)案陳詞中的表述，表明其實(shí)際上已經(jīng)放棄了異議權(quán)?！边@一后果不可謂不嚴(yán)重，無怪乎有人評論說，本案申請人的律師給仲裁庭的答復(fù)真真是一段“要命的結(jié)案陳詞”。

除了上述案例中這段要命的結(jié)案陳詞之外，導(dǎo)致異議權(quán)放棄的情形還有很多。讓我們把視線移到國內(nèi)。以北京市第三中級人民法院（2016）京03民特197號案件為例，申請人以“仲裁庭允許案外第三人旁聽該案庭審”“違反法定程序公開進(jìn)行仲裁”為由，申請撤銷涉案的仲裁裁決。

但是，法院認(rèn)為，“雖然《仲裁法》第四十條規(guī)定‘仲裁不公開進(jìn)行，當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行，但涉及國家秘密的除外’，在仲裁庭第一次開庭時(shí)的出庭人員登記表中，確有旁聽人員簽字，仲裁庭此種做法確實(shí)存在瑕疵，但是本案所涉仲裁機(jī)構(gòu)的《仲裁規(guī)則》關(guān)于‘放棄異議權(quán)’的條款規(guī)定如下：‘當(dāng)事人知道或者理應(yīng)知道本規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或條件未被遵守，但仍參加或者繼續(xù)參加仲裁程序且未對上述不遵守情況及時(shí)向本會(huì)或仲裁庭提出書面異議的，視為其放棄提出異議的權(quán)利。’本案雙方當(dāng)事人當(dāng)時(shí)均未對旁聽人員（在場的事實(shí)）提出異議，且雙方也未提交證據(jù)證明案件仲裁過程中涉及國家秘密或者商業(yè)秘密，因此，在本案申請人未及時(shí)向仲裁委員會(huì)或仲裁庭書面提出異議的情形下，視為其放棄了相關(guān)權(quán)利”。

故此，法院最終駁回了申請人撤銷仲裁裁決的請求。

發(fā)現(xiàn)程序不當(dāng)應(yīng)該果斷提出異議

如上文案例所述，申請撤銷仲裁裁決的一方當(dāng)事人由于沒有及時(shí)針對仲裁開庭時(shí)的旁聽情形提出異議而被視為放棄提出異議的權(quán)利，雖然其在之后的司法審查程序中“舊賬重提”，但法院認(rèn)定仲裁程序“雖有瑕疵”卻“并不屬于程序違法”。

事實(shí)上，包括上文提及的仲裁規(guī)則在內(nèi)，類似的異議權(quán)放棄條款常見于世界主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則以及適用于臨時(shí)仲裁的仲裁規(guī)則中。我們不妨先來看看一些仲裁規(guī)則的規(guī)定。

《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》（ICC仲裁規(guī)則2017版）第40條就“棄權(quán)”事宜做出了規(guī)定，“當(dāng)事人對本仲裁規(guī)則、適用于程序的其他規(guī)則、仲裁庭的任何指示或者仲裁協(xié)議中有關(guān)仲裁庭組成或程序進(jìn)行的任何要求未被遵循的情況/事項(xiàng)沒有表示反對，而繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序的，視為已經(jīng)放棄異議權(quán)”。

《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》（SIAC仲裁規(guī)則2016版）在“一般規(guī)定”部分同樣明確，“對于未遵守本規(guī)則、任何適用于仲裁程序的其他規(guī)則、任何仲裁庭的命令或者仲裁協(xié)議對仲裁庭組成和與仲裁程序的任何要求的情形，如當(dāng)事人未及時(shí)提出異議、仍繼續(xù)進(jìn)行仲裁的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已放棄提出異議的權(quán)利”。

《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（CIETAC仲裁規(guī)則2015版）第十條規(guī)定，“一方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道本規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，仍參加仲裁程序或繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序而且不對此不遵守情況及時(shí)地、明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利”。除此以外，倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則（LCIA仲裁規(guī)則2014版）第32條、斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則（SCC仲裁規(guī)則2017版）第36條均有相似的規(guī)定。

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》（UNCITRAL仲裁規(guī)則2010版）第32條規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人未能迅速對不遵守本《規(guī)則》或仲裁協(xié)議任何要求的任何情形提出異議，應(yīng)視為該當(dāng)事人放棄提出此種異議的權(quán)利，除非該當(dāng)事人能夠證明，其在當(dāng)時(shí)情況下未提出異議有正當(dāng)理由。”除了UNCITRAL仲裁規(guī)則，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》（UNCITRAL仲裁示范法2006版）第4條也就“放棄提出異議的權(quán)利”進(jìn)行了專門規(guī)定，“一方當(dāng)事人知道本法中當(dāng)事人可以背離的任何規(guī)定或仲裁協(xié)議規(guī)定的任何要求未得到遵守，但仍繼續(xù)進(jìn)行仲裁而沒有不過分遲延地或在為此訂有時(shí)限的情況下沒有在此時(shí)限內(nèi)對此種不遵守情事提出異議的，應(yīng)視為已放棄其提出異議權(quán)利”。

為什么異議權(quán)放棄條款幾乎遍布各國仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中呢？簡單來講，在仲裁規(guī)則或仲裁法中設(shè)立異議權(quán)放棄條款，主要目的在于督促仲裁當(dāng)事人及時(shí)行使自己應(yīng)有的程序權(quán)利。

基于當(dāng)事人的意思自治，商事仲裁因其程序靈活快速而受到廣泛青睞，“異議權(quán)放棄條款”不僅可以保護(hù)仲裁程序的順利進(jìn)行，也為法院在可能的司法審查程序中提供了裁判的重要依據(jù)。因此，當(dāng)事人在知悉仲裁程序有不當(dāng)情形時(shí)應(yīng)及時(shí)提出異議。若該等異議直至程序出現(xiàn)不利結(jié)果或仲裁庭做出了不利裁決之后才被提出，這種行為既拖延了仲裁程序，又違背了誠實(shí)信用原則，自然不應(yīng)得到同情和支持。畢竟，法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡大覺的人。

可以提出異議的情形和提出異議的時(shí)機(jī)

一般來說，在仲裁程序中，當(dāng)事人完全可以就以下不當(dāng)情形或其他類似情形向仲裁庭提出異議：雙方之間不存在有效的仲裁協(xié)議；裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁庭無權(quán)仲裁；仲裁庭的組成或者仲裁的程序安排違反雙方約定的仲裁規(guī)則或仲裁程序所適用的仲裁法。

同時(shí)，筆者在此要提醒大家注意提出異議的時(shí)機(jī)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理?！逼涞诙邨l規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決做 出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢姡瑢χ俨脜f(xié)議效力的異議一定要在仲裁庭首次開庭前提起，否則將會(huì)被視為放棄異議權(quán)。

我國《仲裁法》僅規(guī)定了針對仲裁協(xié)議效力提出異議的時(shí)限。那么，對于上述其他不當(dāng)情形的異議，應(yīng)當(dāng)在何時(shí)提出呢？最基礎(chǔ)的依據(jù)來自仲裁規(guī)則。仲裁程序中所適用的仲裁規(guī)則是由雙方當(dāng)事人合意選定的，仲裁規(guī)則中對于有關(guān)異議提出時(shí)限的規(guī)定理應(yīng)得到當(dāng)事人的遵守，也自然會(huì)成為日后法院司法審查的根據(jù)。

以《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（BAC仲裁規(guī)則2015版）為例，其第二十二條規(guī)定，“對仲裁員的回避申請應(yīng)當(dāng)在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出；不再開庭或者書面審理的案件，應(yīng)當(dāng)在得知回避事由后10日內(nèi)提出”。綜合上述多家機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則和仲裁法中關(guān)于“異議權(quán)放棄”的規(guī)定，關(guān)于提出異議的時(shí)機(jī)，最保險(xiǎn)的做法看來是：當(dāng)事人一旦發(fā)現(xiàn)了程序不當(dāng)，便應(yīng)及時(shí)、迅速地提出異議。

有異議，不只是提一提

必須承認(rèn)，并非所有的異議在提出后都會(huì)得到支持，但如若沒有得到支持，當(dāng)事人就理應(yīng)放棄異議、老老實(shí)實(shí)地參加仲裁程序嗎？非也，如果當(dāng)事人認(rèn)為這項(xiàng)異議是有依據(jù)有道理的，不妨堅(jiān)持該異議；只要當(dāng)事人堅(jiān)持的異議于法有據(jù)，無論其是否完整參加了仲裁程序，都不應(yīng)該被視為放棄了異議權(quán)。

在德國策勒州高等法院審理的申請執(zhí)行中國某仲裁委員會(huì)仲裁裁決的案件中，被申請人認(rèn)為雙方之間不存在仲裁協(xié)議，曾向仲裁庭提出書面異議，之后，該被申請人既未參加仲裁程序也未在仲裁機(jī)構(gòu)所在地法院提出撤銷仲裁裁決的申請。德國法院通過審理認(rèn)為，雖然被申請人未參加仲裁程序，但是申請人無法證明其與被申請人之間存在仲裁協(xié)議，并且被申請人的確對仲裁協(xié)議的存在提出過書面異議，因此裁定該仲裁裁決不能得到承認(rèn)與執(zhí)行。

雖然本案中被申請人沒有全程參加仲裁程序的做法并不值得提倡，但不得不說，其在收到仲裁通知后及時(shí)提交了對管轄權(quán)的書面異議，并且在仲裁進(jìn)行中并未改變自己的立場，因此其異議的效力最終得到了法院的認(rèn)可?？梢?，在仲裁程序中，“固執(zhí)己見”可能并非一件壞事，及時(shí)提出并堅(jiān)持異議，是仲裁當(dāng)事人保護(hù)自身程序權(quán)利的關(guān)鍵手段之一。

通過以上規(guī)定和案例，我們不難看出，“異議權(quán)放棄”作為一項(xiàng)保障仲裁程序高效進(jìn)行、督促仲裁當(dāng)事人及時(shí)、正確行使合法權(quán)利的制度，有其存在的重要價(jià)值?？紤]到仲裁法律制度在國際范圍內(nèi)的迅猛發(fā)展，誠信原則、效率原則日益獲得國際商事仲裁的普遍認(rèn)可，甚至有學(xué)者建議把異議權(quán)放棄作為《紐約公約》項(xiàng)下不予執(zhí)行外國仲裁裁決理由的除外情形，足見異議權(quán)放棄條款應(yīng)當(dāng)受到各位讀者的高度重視。

既然雙方走到了仲裁階段，便一定有利益糾葛，你若不主動(dòng)捍衛(wèi)自己的權(quán)利，難免會(huì)被利益相對方搶占先機(jī)。筆者建議，在仲裁程序中行使異議權(quán)，切勿心存僥幸、坐等觀望，而應(yīng)當(dāng)機(jī)立斷、只爭朝夕。

（作者系安杰律師事務(wù)所合伙人，LexisNexis 律商網(wǎng)《仲裁“董”得》專欄作者。感謝安杰律師事務(wù)所葉朗律師對本文的貢獻(xiàn)）