張玉潔

摘要：伴隨著哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向，傳統(tǒng)法學(xué)理論開始審視語言學(xué)的內(nèi)在功用。哈特將立法和司法難題的成因歸結(jié)于語言的“開放結(jié)構(gòu)”。然而，哈特“開放結(jié)構(gòu)說”的提出絲毫無助于解決現(xiàn)實中的立法難題，甚至將立法者推向了一種規(guī)范化與無序化的兩難境地。在此情況下，立法者所欲想的、將立法語言的開放性弊端融身于司法之中的構(gòu)想，卻導(dǎo)致了司法權(quán)的不堪重負。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因在于，規(guī)則的模糊化改變了司法與社群之間的關(guān)聯(lián)媒介，并弱化了傳統(tǒng)法治中的明確性力量，從而導(dǎo)致立法與司法的制度性危機。為了降低立法語言運用與法治資源配置之間的緊張矛盾，立法者應(yīng)當將立法評估納入到立法方案的選擇中來，提高立法的科學(xué)性和民主性。

關(guān)鍵詞：模糊語詞 開放結(jié)構(gòu) 體系化立法 立法評估

傳統(tǒng)上認為，法律文本中模糊語詞的運用能夠填補立法漏洞，修正并彌補立法的滯后性缺陷。該論斷反映了模糊語詞的規(guī)范性特征，也凸顯出模糊語詞對立法的積極影響。而現(xiàn)階段，我國立法機關(guān)對模糊語詞的運用，更注重其在語言表達技術(shù)和語義開放性上的獨特功能，并希求通過模糊語詞運用來擴張法律的社會控制范圍?？陀^地說，模糊語詞的立法運用雖然能夠在一定程度上削弱法律的穩(wěn)定性與社會變遷之間的鴻溝，但模糊語詞失范現(xiàn)象的出現(xiàn)也引發(fā)了人們對于立法質(zhì)量的擔憂。盡管法學(xué)界和語言學(xué)界都普遍承認，模糊性是語言的本質(zhì)屬性之一，人們在享受語詞的模糊性表達所帶來的交流便捷的同時，必然要承受由此所帶來的溝通難題。但是從我國中央至地方各級頒布的規(guī)范性法律文件來看，模糊語詞運用的范例已經(jīng)不勝枚舉，由此所造成的司法難題也屢見不鮮，例如：刑法中“情節(jié)嚴重”的明確化、民法中“誠實信用原則”的判定以及物權(quán)法領(lǐng)域“善意占有人”的判斷等。歸根結(jié)底，上述所有立法和司法難題都肇始于模糊語詞的開放性。對此，法學(xué)先賢哈特早已作出深入研究，并將其歸因為語言的“開放結(jié)構(gòu)（Open Texture）”。筆者承認，哈特的研究將法律語言的模糊性命題推至了一個更高的層面。但不可否認的是，哈特的研究只是該命題發(fā)展過程中的一個重要轉(zhuǎn)折點，他未能以“語言的開放結(jié)構(gòu)”為基礎(chǔ)，推理出法律文本中語言運用的規(guī)范化問題。對于強調(diào)明確性和規(guī)范性的法律而言，這顯然是一個“尚未完成的使命”。因此，筆者以哈特的理論為出發(fā)點，梳理模糊語詞運用的立法現(xiàn)狀。這不僅有利于我們明晰模糊語詞運用問題產(chǎn)生的學(xué)說根源，也有助于改善我國立法語言的規(guī)范化運用問題，為提升我國的立法技術(shù)水平和立法總體質(zhì)量提供幫助。

一、哈特遺留的難題

法律的自洽性肇始于規(guī)則的邏輯統(tǒng)一，卻止步于文本的科學(xué)表達。傳統(tǒng)上，法學(xué)界將法律文本的語言表達問題視為法律的漏洞，并認為規(guī)則之間的空白地帶屬于法律原則的控制范圍，由此將“語言表達問題”排除在法學(xué)研究領(lǐng)域之外。直至20世紀中葉，哲學(xué)界研究重心的轉(zhuǎn)移開始推動語言學(xué)與哲學(xué)、法學(xué)關(guān)系的重構(gòu)。具體說來，哲學(xué)的“語言學(xué)轉(zhuǎn)向”最初由維也納學(xué)派的古斯塔夫·伯格曼教授所提出，他在探析世界的客觀描述與語言表達的關(guān)系的基礎(chǔ)上，敏銳地提出了“哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向”這一里程碑式的論斷。美國學(xué)者理查德·羅蒂（Richard Rorty）則進一步證實了這一論斷。在他看來，語言對于哲學(xué)的意義已經(jīng)超越了自身的工具性價值，而逐步轉(zhuǎn)向一種本體論的思考。語言不再僅是表達世界的工具，更成為哲學(xué)家反思其究竟能夠在多大程度上真實再現(xiàn)客觀世界的問題。由此，語言由方法論向本體論的轉(zhuǎn)變構(gòu)成哲學(xué)的“語言學(xué)轉(zhuǎn)向”的重要標志。古斯塔夫·伯格曼與理查德·羅蒂的觀點不僅動搖了傳統(tǒng)哲學(xué)的方法論基礎(chǔ)，也促進了分析哲學(xué)和分析法學(xué)的發(fā)展。受此影響，牛津日常語言學(xué)派的奧斯汀教授以分析哲學(xué)為根基，提出了“言語行為理論”。該理論將言語行為分為三類，即語意表達行為、加強語意行為以及語效獲得行為。奧斯汀的“言語行為理論”并不強調(diào)語言的邏輯分析（也不反對），而是側(cè)重概念分析，尤其關(guān)注日常語言中語詞、短語和詞句的精確分析。至此，語言學(xué)與分析哲學(xué)、法學(xué)的結(jié)合與發(fā)展為之后哈特“語言開放結(jié)構(gòu)說”的提出奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)。

作為牛津大學(xué)的法理學(xué)教授，哈特的分析實證法學(xué)受到牛津日常語言學(xué)派的深刻影響。他吸取牛津日常語言學(xué)派，尤其是奧斯汀的學(xué)說主張，開始反思傳統(tǒng)法學(xué)研究進路下“命令”、“權(quán)威”、“服從”以及“強制”等法律概念的不足，并認為上述法律概念“沒有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念”。事實上，哈特對傳統(tǒng)法律觀念的質(zhì)疑，并非意在否定國家制定法的正當性淵源，而是在于強調(diào)規(guī)則的“觀念”無法給予規(guī)則本身任何明示性的幫助。即便人們認可國家命令或國家權(quán)威的存在，但以“公布”和“明示”為原則的制定法始終是以語言文字的方式呈現(xiàn)于公眾面前。國家權(quán)威無法也不可能無限制地解釋法律。否則，國家成文法將可能倒向法律虛無主義的境地。那么，一個顯見的疑問得以產(chǎn)生：以有限的文字表達來展現(xiàn)的制定法，究竟如何產(chǎn)生規(guī)則的觀念？倘若這樣一種表述難以展現(xiàn)哈特對傳統(tǒng)法學(xué)的質(zhì)疑的話，那么，例示法也許能夠更為直觀的說明其中所蘊含的法學(xué)意義。在此可以借用哈特的“一切車輛禁止進入公園”⑥的案例來進行解說。

該案例假設(shè)存在一項立法規(guī)定：在公園范圍內(nèi)，禁止一切車輛入內(nèi)。立法者的意圖在于禁止車輛進入公園，以保護公園的秩序以及游客的人身安全。對于此一意圖，具有正常理解能力的人能夠形成共識，并且不會將救護車、消防車以及嬰兒車等特殊車輛納入其中。但問題在于，該立法例在語言表達上表現(xiàn)為一個全稱命題，即所有的車輛都不得進入公園，否則將視為違法行為。此種認知邏輯受到規(guī)范主義法學(xué)的大力推崇，并被視為法律權(quán)威、國家權(quán)威的外在表現(xiàn)方式。顯然，立法例在立法意圖與語言表達上的強烈反差，導(dǎo)致了“規(guī)則的觀念”的模糊化。人們究竟應(yīng)當遵從立法者的真實意圖，還是按照法律的文本意思來指引自身行為，這是傳統(tǒng)法學(xué)無法解答（至少不能有效解答）的問題。負此疑問，哈特在分析實證主義方法的基礎(chǔ)上，將語言哲學(xué)以及語言學(xué)方法納入到法學(xué)體系中來，試圖通過法律的概念分析來發(fā)現(xiàn)“規(guī)則的觀念”模糊化的真諦。endprint

在哈特看來，“規(guī)則的觀念”是能夠令人們明晰法律內(nèi)在要求的規(guī)范傳遞。之所以稱之為“規(guī)范傳遞”，是因為該觀念寓于法律規(guī)則之中，人們能夠通過感知這一強制性規(guī)范來推衍出法律規(guī)則的具體要求，而無論其是否明確、是否存在模糊語詞。因此可以說，“規(guī)則的觀念”是人們知曉規(guī)則、服從規(guī)則的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，哈特按照規(guī)則對人類行為的指引能力，將法律規(guī)則分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。其中，主要規(guī)則是指超越人們的主觀意愿，引導(dǎo)人們做出或不做出某種行為的規(guī)則；次要規(guī)則則是指改變規(guī)則、承認規(guī)則以及審判規(guī)則。兩類規(guī)則的結(jié)合構(gòu)成法律的整體。但問題的關(guān)鍵在于，即便人們知曉法律中存在兩類規(guī)則，卻仍迷茫于二者的作用機理。哈特的貢獻在于以“語言的開放結(jié)構(gòu)”的方式，說明了主要規(guī)則與次要規(guī)則的結(jié)合問題，并將其置于明確“法律”諸概念的“核心之地位”。申言之，法律規(guī)則所規(guī)范的內(nèi)容并不限于顯見且慣常發(fā)生的法律問題，對于某些小概率事件以及潛在性不法行為，立法者仍有義務(wù)將其規(guī)范在法律文本之內(nèi)。為此，法律規(guī)則的制定不僅應(yīng)當包括主要的規(guī)范事項（如殺人、搶劫、盜竊等），也應(yīng)當將那些與主要規(guī)范事項相關(guān)聯(lián)、相類似的次要規(guī)范事項囊括在內(nèi)。哈特通過分析“一切車輛禁止進入公園”的假設(shè)立法例——該立法例雖然是假設(shè)的，但在多數(shù)國家的制定法中能夠?qū)か@相似的案例——發(fā)現(xiàn)了語言的“開放結(jié)構(gòu)”。這既是連接主要規(guī)則與次要規(guī)則的軸心，也是主要規(guī)則得以發(fā)生正當性改變的基礎(chǔ)。

在日常語言學(xué)領(lǐng)域中，語言的“開放結(jié)構(gòu)”被用于指涉“某些與模糊性相近似的、具有潛在可能性的東西”。⑨哈特則希望通過語言的“開放結(jié)構(gòu)”來實現(xiàn)法律的主要規(guī)則與次要規(guī)則的溝通。在哈特看來，語言的“開放結(jié)構(gòu)”是關(guān)乎法律最終的效力標準的問題，除非立法者能夠構(gòu)想出某種超越于語言的有限性缺陷的立法策略，否則他們不可能消除由此所帶來的不確定性。而且“空缺結(jié)構(gòu)”的存在導(dǎo)致法律的后續(xù)適用，只能遵循執(zhí)法者、司法者和守法者的判斷。這就可能引發(fā)兩種法治現(xiàn)象的發(fā)生：一是法律續(xù)造功能的產(chǎn)生。所謂“法律續(xù)造功能”，是指正當立法程序頒布的法律，在適用過程中經(jīng)由立法者以外的其他國家權(quán)力機關(guān)進行后續(xù)創(chuàng)造、發(fā)展的功能。嚴格來說，該種現(xiàn)象的產(chǎn)生打破了西方法治意義上“三權(quán)分立”制度，并造成三種權(quán)力的融合。二是自由裁量權(quán)的出現(xiàn)。哈特承認，在成文法國家，語言的“開放結(jié)構(gòu)”是一種無法消除的立法現(xiàn)象，同樣地，立法者就應(yīng)當賦予其他國家機關(guān)某種權(quán)力來對抗這種“立法弊端”——這也是自由裁量權(quán)出現(xiàn)的權(quán)力根源——但值得注意的是，自由裁量權(quán)并非僅存在于司法領(lǐng)域，它在執(zhí)法領(lǐng)域同樣存在，例如行政處罰數(shù)額的裁量。自由裁量權(quán)與法律續(xù)造功能的結(jié)合，致使國家立法不再掌握終局性的規(guī)則判定標準，由此引發(fā)的問題是，法律規(guī)則的普適性程度降低，恣意性因素增加。顯然，這是哈特經(jīng)由語言的“開放結(jié)構(gòu)”能夠發(fā)現(xiàn)卻無法解決的問題。

發(fā)現(xiàn)法律文本中語言運用的“開放結(jié)構(gòu)”已然是哈特給予法學(xué)的極大貢獻。但仔細推敲哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”不難發(fā)現(xiàn)，該學(xué)說將某種隱藏于法律背后的規(guī)范性問題置于“后立法主義”層面進行解讀。所謂“后立法主義”，是指將“法律”作為法律（或法學(xué)）問題源起的一種法律學(xué)說。該學(xué)說將“立法”等同于“法律”，堅持法律與立法的一元觀。在此種法律學(xué)說的指導(dǎo)下，“后立法主義”層面的解讀僅僅是站在已成事實（制定法）的基礎(chǔ)上正面分析了“為什么是這樣”的問題——雖然此種分析具有一定的說服力，但僅構(gòu)成全部原因的一面——而未對根源問題作出合理回應(yīng)。其實，基于語言學(xué)視角下的考量，法律文本中的“開放結(jié)構(gòu)”主要在于模糊語詞的大量運用。自哈特以降，法律文本中模糊語詞的運用問題便成為法學(xué)界廣為研究的命題。但《法律的概念》（1961年）出版之后50多年間，該命題的研究始終未能超越哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”。管窺個中原因，研究者往往是以哈特的研究路徑為基礎(chǔ)展開分析，或者偏離了法學(xué)研究的核心問題（轉(zhuǎn)向了語言學(xué)領(lǐng)域），或者忽視了該問題的立法學(xué)根基。

事實上，自哈特將語言分析的研究進路引入法學(xué)之初，人們對語言“開放結(jié)構(gòu)”與立法的關(guān)系的研究便走向了歧路。原因在于：以哈特為代表的新分析實證法學(xué)派推崇的是法律與立法的一元觀，即將“立法”等同于“法律”來加以研究。法律文本被新分析實證主義法學(xué)家視為類似于“圣經(jīng)”的東西。它可以被解讀，但不得被批判。倘若認可新分析實證主義法學(xué)家的主張，那么，立法學(xué)領(lǐng)域中的“法律修改”勢必成為一種“大逆不道”的法律行為。而此種假設(shè)既缺乏現(xiàn)實根基，又明顯違背現(xiàn)代立法理論的基本原理。為此，哈特所引領(lǐng)的語言分析進路無法為立法語言的“空缺結(jié)構(gòu)”提供規(guī)范化的解決方案。馬默認為，但凡一種成功的法理論，首先應(yīng)當是與法治實踐保持一致的。按照此種邏輯，哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”未能解決法治實踐中的立法需求問題。恰是因此，當學(xué)者們追尋哈特的研究進路時，法律文本的語言運用問題始終無法得到有序化處理，而且在司法、執(zhí)法以及守法過程中產(chǎn)生諸多難題。

二、立法者的規(guī)范化障礙

哈特對法律的文本表達與語言“開放結(jié)構(gòu)”之間關(guān)系的精確把握，凸顯出他在法理論研究中的深厚造詣。但是，理論上的論證未必能夠獲得實踐的支撐。哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”一旦作用于實踐層面，立法者就會清晰地感覺到，哈特的理論并未給予立法實踐過多的支持，而只是將法律適用過程中的某些疑惑公開化了。正如前文所言，“開放結(jié)構(gòu)說”能夠解釋法律適用的難題，卻無法就此一難題提出立法上的解決方案。回歸到本文的核心命題，哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”在法律文本中最直接的實例就是模糊語詞的運用。倘若立法者不能從“開放結(jié)構(gòu)說”中獲得模糊語詞規(guī)范化運用的正確方案，那么，對于立法者而言，哈特所提供的理論支持只是為國家立法徒增煩惱而已。顯然，這是國家意志與國家政治所難以接受的。反思哈特“開放結(jié)構(gòu)說”的理論貢獻可以發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)法理學(xué)糾結(jié)于“法律漏洞”“法律空白”以及“自由裁量權(quán)”的理論假說與現(xiàn)實正當性之時，語言哲學(xué)的介入以及語言“開放結(jié)構(gòu)”的洞悉已經(jīng)撥開了法律體系內(nèi)在運行規(guī)律的一層“面紗”。但是，哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”止步于法律的事實描述和文本分析，缺乏對立法現(xiàn)實的真切關(guān)懷。從立法實踐的視角來看，無論立法者如何發(fā)揮自身的智力水平，語言的“開放結(jié)構(gòu)”都是成文法所不可回避的語言現(xiàn)象。既然如此，語言的開放性便不再是立法者最為關(guān)注的問題。事實證明，立法者是一個實用主義者（至少是一個現(xiàn)實主義者），解決社會矛盾，規(guī)范公民行為從來都是其行為的出發(fā)點和終點。因此，立法者對于“開放結(jié)構(gòu)說”的關(guān)注僅僅局限于它如何解決立法中的語言運用難題以及后續(xù)適用問題。而這恰是哈特“開放結(jié)構(gòu)說”中較為薄弱的環(huán)節(jié)。endprint

然而，哈特所帶來的立法難題并非止步于此。盡管“開放結(jié)構(gòu)說”在語言學(xué)層面上成功地解讀了法律體系運行中的諸多弊端，使得與之相關(guān)的立法語言運用問題不再是“一種無關(guān)法律痛癢的東西”，立法實踐卻仍然難以對立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”作出回應(yīng)。從目前來看，立法者對語言的開放性問題主要采取了三種回應(yīng)措施：一種是技術(shù)性措施。立法者試圖利用各種立法技術(shù)來消解語言表達上的桎梏，從而使得法律規(guī)則的語義范圍控制在常人所能理解的合理狀態(tài)。管窺立法者所采用的具體立法技術(shù)，模糊性語詞的運用被作為技術(shù)性措施中的慣常方式，例如“其他”、“等”、“以上”、“以下”等包容性模糊語詞的運用，便在一定程度上限縮了法律規(guī)則的界限。不考慮模糊性語詞本身所具備的語言學(xué)屬性，單從立法技術(shù)的角度來看，模糊語詞的運用并未真正解決立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”問題，而是將該問題置于另一種模糊性情境之下。二是制度性措施。前文已述，語言“開放結(jié)構(gòu)”的存在導(dǎo)致執(zhí)法者、司法者自由裁量權(quán)的誕生。雖然立法者無力消除這種自創(chuàng)生權(quán)力的存在，但卻能夠通過創(chuàng)設(shè)法律制度的方式來限定執(zhí)法者與司法者的自由裁量權(quán)，例如行政復(fù)議制度、聽證會制度、合議庭制度、上訴審程序、審判監(jiān)督制度等。公允地說，上述制度性措施的創(chuàng)設(shè)的確在一定程度上限制了自由裁量權(quán)的行使，但顯然，這些制度在具體實施過程中僅僅具備事后救濟的功能。盡管它們源出于立法機關(guān)，卻無法在法律文本中真正解決語言的“開放結(jié)構(gòu)”問題。三是法律解釋。需要預(yù)先說明的是，此處所謂的“法律解釋”雖然兼有立法技術(shù)或制度性措施的成分在內(nèi)，但更多地被視為一種獨立的回應(yīng)措施。原因在于：法律解釋本身即是在創(chuàng)設(shè)一種新的規(guī)范標準——無論采取何種解釋方法——但凡需要解釋的事項，或多或少與語言的“開放結(jié)構(gòu)”存在諸多聯(lián)系。因此，法律解釋不僅構(gòu)成現(xiàn)代國家立法消解語言“空缺結(jié)構(gòu)”的一種具體方法，而且成為法律頒布后的一項常規(guī)性輔助方法，以實現(xiàn)立法機關(guān)對抽象、簡潔性法律文本的修訂。但是，一如模糊語詞的技術(shù)化運用，法律解釋同樣未能逃脫語境置換的質(zhì)疑。只要法律解釋是以語言文字的方式加以表述的，它就無法徹底根除語言的“開放結(jié)構(gòu)”。

上述三類解決方案的弊病表明，現(xiàn)代立法實踐在回應(yīng)哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”上并未尋找到完美的解決方案。哈特曾寄希望于次要規(guī)則來消除語言的開放結(jié)構(gòu)，而且的確產(chǎn)生了一定的效果。但不可忽視的是，哈特的解決方案完全不同于上述立法者的措施，區(qū)別之處在于：前者以法律為基礎(chǔ)，試圖在法律適用過程中消解語言“開放結(jié)構(gòu)”的難題；而后者則是以法律制定與語言運用為基礎(chǔ)，主張將立法語言的運用難題扼殺在立法過程中。筆者無意于抨擊哈特的解決路徑，但立法的問題總歸需要在立法層面加以解決。因此，即便哈特試圖為立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”尋找法治化的解決方案，但終歸忽視了問題的根源。也許哈特幾經(jīng)努力后發(fā)現(xiàn)，在法律適用過程中解決立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”問題是一種既經(jīng)濟又有效的方案，卻在本質(zhì)上改變了立法活動的內(nèi)在追求。眾所周知，規(guī)范性、明確性構(gòu)成立法的基本原則，而模糊語詞的立法運用也往往以有效表達為原則。倘若立法者過度放任模糊語詞及其他開放性語言的存在，那么，立法的原則性條款會隨之增加，規(guī)則性條款將逐漸減少。顯然，這是違背現(xiàn)代立法的基本潮流的。

哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”為立法者提升立法表達技術(shù)提供了一種理論上的緊迫感，但更多的是制造了一種規(guī)范化的立法障礙。申言之，法學(xué)家們在描述法律制定與適用之間的不協(xié)調(diào)狀態(tài)時，總是傾向于使用“法律漏洞”的概念。如此中立化的修辭，其內(nèi)部卻蘊含著對立法者的不信任。試想，當立法語言中的“空缺結(jié)構(gòu)”改變了立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)、司法權(quán)的權(quán)力分配的前提下，法律漏洞的出現(xiàn)就意味著立法者的“失職”。因此，哈特“開放結(jié)構(gòu)說”的提出，事實上提升了規(guī)范化立法的難度。立法者不僅需要思考語言文字的正確運用，同時也要考慮語言文字背后所蘊含的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系。倘若立法者具備此種高水平的語言運用能力，那么對于一項立法而言，立法者當然傾心于規(guī)范化的運用語言文字，同時也會斟酌其中蘊含的法律意義。然而，立法者并非語言學(xué)家，他在制定法律過程中往往遵循日常語言交流習(xí)慣，并堅持簡潔、達意、明確的立法原則。而對于語言學(xué)視角下“開放結(jié)構(gòu)”的解決方案，立法者實際上并無能力達到此種要求。為此，有學(xué)者提出，立法過程應(yīng)當吸收語言學(xué)家參與其中，以便審查法律文本的語言錯誤。但從《立法法》對立法程序的規(guī)定來看，這一設(shè)想尚未成為法定程序。這就使得立法者陷入一種兩難境地：在立法語言的規(guī)范化運用上究竟應(yīng)當遵循形式主義的規(guī)范進路還是履行適當注意義務(wù)？無疑，形式主義的規(guī)范進路提高了立法者的注意標準，增加了立法的難度；而適當注意義務(wù)僅需要按照普通人的語言認知水平即可達到。

謹慎的立法者發(fā)現(xiàn)，語言的開放結(jié)構(gòu)并非通過提升自身的注意義務(wù)就能夠完全根除，它是語言的基本屬性之一，法律文本的語言表達同樣難以幸免?；谏鲜鰞煞N立法困境，立法者傾向于采取一種“體系化”立法模式。所謂“體系化立法模式”，并非是指立法者對形式主義立法、規(guī)范主義立法的拋棄。而是說，立法者將整個法律體系視為立法活動的整體場域，即但凡能夠為公民確立行為規(guī)則的國家行為，均可以視為一種立法行為。換句話說，在立法者明確“法律”為何物的路徑上，他們選擇與執(zhí)法者、司法者進行權(quán)力協(xié)作，并以微小的權(quán)力損失來獲得其他兩種國家權(quán)力的支持，從而將語言的“開放結(jié)構(gòu)”問題納入到個案解決模式之下。由此可以發(fā)現(xiàn)，當把語言的“開放結(jié)構(gòu)”置于個案情境進行考察的情況下，即便是模糊語詞——典型的“開放結(jié)構(gòu)”特征附帶者——的立法運用也都顯現(xiàn)出某種明確性。但在立法者傾心于此種立法解決方案而歡呼時，執(zhí)法者與司法者卻要承受立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”所帶來的諸種壓力。例如，執(zhí)法者與司法者都將面臨處罰措施的正義性問題、自由裁量尺度的合比例性問題等。由于執(zhí)法中所產(chǎn)生的糾紛最終將轉(zhuǎn)移至司法者手中，因此，筆者在終極意義（司法層面）上來探討立法者的解決方案所帶來的弊端。

三、司法的適用難題

就立法者的語言能力而言，立法語言“開放結(jié)構(gòu)”所帶來的語義沖突、邏輯混亂以及規(guī)范界限模糊常常難以及時發(fā)現(xiàn)。即便該語言失范現(xiàn)象在法律實施過程中得以發(fā)現(xiàn)，它也不能獲得及時的修正，而往往采用法律解釋或司法解釋的方式予以掩蓋、消除。更為吊詭之處在于，作為一種典型的開放性語詞，模糊語詞在我國立法語言中的運用數(shù)量非常之多，由此引發(fā)的法律問題卻并非源自立法者的自我審查，而是來自于司法機關(guān)的個案觀察。也就是說，在個案審判中，法官適用法律產(chǎn)生疑慮之時，模糊語詞所引發(fā)的立法癥結(jié)才得以體現(xiàn)。而后，司法適用的反饋機制發(fā)揮作用，并向立法者傳遞一種“請示”信號。為了宣示自身的立法權(quán)威，立法者將各種模糊語詞的運用歸結(jié)為“立法技術(shù)”，從而彌合立法與司法、規(guī)范性事實與社會事實之間的裂痕。然而，法律體系從來不會迎合單一一種權(quán)力的需求——除非是在專制主義國家——它是公民追求社會正義、增進人類福利的制度化結(jié)果。所以，立法者所欲想的、將立法語言的開放性弊端融合于司法之中的構(gòu)想，完全超脫于司法的自身意愿。按照法治發(fā)展的總體圖景進行評判，立法者的解決方案未必能夠?qū)崿F(xiàn)法治資源的最優(yōu)配置，甚至有可能導(dǎo)致司法資源的配置失衡。endprint

以《刑法》第253條第3款規(guī)定的“非法獲取公民個人信息罪”為例。為了保護公民的信息安全，全國人大常委會在《刑法》第253條“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；盜竊罪”的基礎(chǔ)上，新增加一條（分三個條款表述），以懲罰侵犯公民基本信息的行為。其中涉及的罪名主要是“非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”。在此僅就“非法獲取公民個人信息罪”的司法適用情況加以簡要分析，以凸顯“體系化立法模式”的弊端。

從2009年“非法獲取公民個人信息罪”確定以來，我國共發(fā)生該類案件190余起，其范圍遍及上海、浙江、北京以及廣東等全國大部分地區(qū)或城市。而且，經(jīng)過對案件樣本的詳細對比可以發(fā)現(xiàn)，法律概念界定不明構(gòu)成該類案件裁判過程中共同的司法難題。例如：在我國尚未制定《個人信息保護法》的前提下，“非法”究竟意指違反何法？“個人信息”又包括哪些內(nèi)容？外國人的個人信息是否屬于被侵犯范圍之列？何種情節(jié)構(gòu)成“情節(jié)嚴重”以及“情節(jié)嚴重”的界定標準等。從北京與浙江兩起非法獲取公民個人信息案（見下表）來看，單就“情節(jié)嚴重”一項內(nèi)容，兩地法官就存在三種認定標準不一致之處，即“個人信息數(shù)量”“非法所得金額”以及“對被害人及社會的影響”。由此觀之，立法者所預(yù)想的“體系化立法模式”僅是一種觀念上的立法行為，其在司法適用過程中并未產(chǎn)生統(tǒng)一的規(guī)范效果。不僅如此，立法職能擴散至司法層面，一方面助長了自由裁量權(quán)的恣意性，同時也導(dǎo)致裁判標準的地方化。對此，也許有學(xué)者會以“經(jīng)濟水平差異”“大國法治的地方化特征”為由，謀取裁判標準差異性的正當化理由。然而，一個廣被忽視卻極其重要的事實是，科技——尤其是網(wǎng)絡(luò)——早已改變了某些犯罪行為的構(gòu)成要件。例如：東部某詐騙集團可以利用網(wǎng)絡(luò)、電話等高科技方式對西部某邊遠小城的居民A實施詐騙，也可以在東部實施面對面的詐騙。在此，“經(jīng)濟水平差異”與“司法裁判的地方標準”顯然無法為差異性裁判提供正當理由。

如上所述，立法者所宣揚的“體系化立法模式”在司法實踐中遭遇到巨大的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)一方面源自于裁判標準的“非規(guī)范性”，另一方面來自于法官裁判中個人好惡。一般認為，司法在糾紛解決中的正當性地位，源于當事人雙方（或多方）對無偏私的第三方的認可。歐文·費斯認為，倘若“兩個人從本性出發(fā)為財產(chǎn)而爭執(zhí)不休。他們?yōu)榇诉M入僵局，接著為了尋求力量，他們轉(zhuǎn)向第三方或者陌生人做出決定。（而）法院是機構(gòu)化的陌生人。”法院的設(shè)置滿足了人們對公正第三人的需求，并憑借其國家身份展現(xiàn)了公正裁判的權(quán)威性和可信性。深究法院權(quán)威的深層來源可以發(fā)現(xiàn)，法院本身無非是以鋼筋、混凝土組合而成的建筑物，其真正展現(xiàn)公正性價值的核心要素在于維持其持續(xù)運行的制度基礎(chǔ)。也就是說，人們對出自法院的判決的信任，源自于法院背后所依賴的法律。當法院能夠按照預(yù)設(shè)的法律行使裁判權(quán)的時候，人們才會將信任傳遞給法院。然而，歐文·費斯對法院的功能設(shè)定忽略了一個顯見事實，即作為正義化身的法院，事實上充當著制度載體的角色。法律制度，或者說法律本身的良善與否直接影響著法院的具體效用。

回歸到“體系化立法模式”的司法適用命題上來，立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”不僅會導(dǎo)致司法壓力的增加，同時也會給“司法一社群”關(guān)系帶來信任障礙。具言之，“體系化立法模式”在司法層面反映為法官個體行為、事實確認與規(guī)則選擇的多變量隨機組合。規(guī)則的模糊化改變了司法與社群之間的關(guān)聯(lián)媒介，并弱化傳統(tǒng)法治中所蘊含的明確性力量。由此引發(fā)的后果是司法公信力降低，人們轉(zhuǎn)而尋求其他的糾紛解決機制，如調(diào)解、斡旋、仲裁等。細察之，“體系化立法模式”的司法適用已經(jīng)超出了法治的范圍。在非法律糾紛解決機制開始分化司法空間的時候，法院本身的法治職能便開始萎靡。盡管多元糾紛解決機制有利于化解社會矛盾，減少司法機關(guān)的壓力。但不得不說，將法律糾紛置于非法律層面予以解決，顯然違背法治國家的建構(gòu)預(yù)想。更為甚者，“體系化立法模式”的實行，看似解決了法律文本的開放性問題，并將法律規(guī)則中的微觀標準分配至每一個個案中予以明確，但實際上，法官裁判困境與多元糾紛解決機制的出現(xiàn)，已經(jīng)將制定法置于“立而無用”的地步。由此觀之?！耙坏肚小钡牧⒎ǚ桨鸽y以在紛繁復(fù)雜的社會中獲得全面的適用，同樣地，“具體案件具體分析”的個案式立法方案也終將帶來法治不統(tǒng)一的困擾。“體系化立法模式”的失敗就在于，立法者輕信，法律文本在語言運用上的弊端能夠通過法官的經(jīng)驗智慧來加以解決，而且法官能夠從立法語言的“開放結(jié)構(gòu)”中找到法治的因素來做出正確處理。顯然，在體系化立法模式下，立法者陷入了柏拉圖式的國家治理困境之中。

在柏拉圖看來，國家治理模式有賢人之治與法律之治之分。前者是一種理想的國家治理模式，它通過“哲學(xué)王”來實現(xiàn)；而后者則是次一等的國家治理模式，只有當賢人之治無法實現(xiàn)時，后者才能成為國家治理的可選模式。而體系化立法模式則是法律之治與賢人之治的混合狀態(tài)。在立法者看來，體系化立法模式優(yōu)先為國家創(chuàng)設(shè)了一整套的法律制度——由于立法語言“開放結(jié)構(gòu)”的存在，法律制度包含諸多規(guī)定不明之處——司法機關(guān)則針對每一起案件選擇適用正確的法律規(guī)則。在體系化立法模式中，司法機關(guān)被視為“哲學(xué)王”式的存在，其內(nèi)在邏輯是：“哲學(xué)王（司法機關(guān)——引者注）有能力收集每一個具體案件的全部信息，包括案件的來龍去脈、完整細節(jié)以及當事人的個人偏好、策略選擇、初始資源分布等等，進而妥善處理這些信息，及時做出正確決策。”正是在法律文本的開放性與司法機關(guān)強大的信息收集、分析能力的結(jié)合，才能保證體系化立法模式的正常運轉(zhuǎn)。然而，“哲學(xué)王”式的裁判方式是一種理想狀態(tài)下的制度構(gòu)想，它是超現(xiàn)實的，難以實現(xiàn)的。否則，柏拉圖未必會放棄賢人之治，轉(zhuǎn)而采用法律之治來治理國家。恰是因為如此，立法者應(yīng)哈特的“開放結(jié)構(gòu)說”而采取的體系化立法模式，只能是一種“掩耳盜鈴”式的解決方案，它無法在實質(zhì)意義上解決立法語言的開放結(jié)構(gòu)問題。

四、結(jié)語：一些可能的立法嘗試

放任立法語言中的“開放結(jié)構(gòu)”是要付出代價的，但立法者顯然也難以規(guī)避這種立法弊端。深入探究立法語言中的開放結(jié)構(gòu)問題，雖然有助于人們了解法律制度的進化與語言運用背后的緊密關(guān)系，但卻容易隱藏立法的真實意圖。那就是，立法是為國家和公民服務(wù)的。無論是立法語言的開放性問題，還是立法技術(shù)的合理適用難題，其最終仍是為立法的實踐效果服務(wù)的。所以，前文所述之“體系化立法模式”的失敗，便在于忽視了實踐效果在立法中的基礎(chǔ)性地位。除此之外，開放性語詞（如模糊語詞）的運用也影響到法治資源的配置方式。眾所周知，立法的結(jié)果，不僅意味著一種公民行為規(guī)范的出現(xiàn)，同時，它也預(yù)示著國家需要投入大量的法治資源，以保障執(zhí)法、司法以及守法的有效實現(xiàn)。倘若在一部法律中過多的運用模糊語詞，雖然能夠降低立法資源的損耗，卻有可能極大地增加執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)的資源損耗；相反，如果立法者在制定法律時較少運用模糊語詞，而追求立法的明確性，那么，由此導(dǎo)致的一個可能結(jié)果是，立法機關(guān)需要投入巨大的法治資源支撐該項立法，而執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)卻未必從中獲得更多益處。因此，理性的立法者應(yīng)當最大化地提升法治資源的整體利用率，而非僅關(guān)注立法機關(guān)本身的資源配置情況。這就要求立法機關(guān)不僅要重視立法資源的合理配置，同時也要兼顧執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)在資源配置上的高效性。由此看來，立法語言的開放結(jié)構(gòu)雖然是不可避免的，但卻應(yīng)當以最優(yōu)化的配置方式出現(xiàn)在法律文本中。endprint

盡管立法者無法直接支配執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)的法治資源，但立法結(jié)果的產(chǎn)生卻能夠在很大程度上控制、降低或者提升后兩個國家機關(guān)的資源利用率。立法者必須考慮法律文本中語言的開放性與后續(xù)職能分配之間的差異，以決定應(yīng)當采取何種立法方案最有效地配置三個國家機關(guān)的資源。如果司法機關(guān)對某一具體事項的認定更為直接且資源損耗更低——例如《刑法》第236條“誹謗罪”——那么，立法者較為適宜的立法方案則是對該行為作出原則性、抽象性規(guī)定，而由司法機關(guān)就具體行為（或行為程度）作出判斷。這種資源配置的理論遐想顯然隱含著一種操作性難題，即如何判斷哪一種立法語言的運用方案能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)的資源配置。意大利經(jīng)濟學(xué)家維弗雷多·帕累托與法學(xué)先哲杰里米·邊沁分別設(shè)想了兩種解決方案。前者提出，最優(yōu)的資源配置方式應(yīng)當實現(xiàn)這樣一種狀態(tài)，即在沒有人因為資源分配而境況變壞的條件下，至少有一個人的境況因此變得更好（簡稱“帕累托最優(yōu)”）；而后者的解決方案充滿了功利主義色彩，他主張最大多數(shù)人的最大幸福便是國家法治資源配置的最優(yōu)方式。顯然，帕累托與邊沁都發(fā)現(xiàn)，有效的資源配置方式對于國家的進步具有積極的作用。但二者卻未能提供具有可操作性的方案來檢驗法治資源的配置是否最為適當。也就是說，當立法者試圖以“帕累托最優(yōu)”與邊沁的“功利主義立法觀”作用于立法實踐的時候，立法語言的運用與法治資源配置之間的矛盾仍未得到消解。

事實上，試圖從帕累托與邊沁的理論中獲得模糊語言最優(yōu)適用方案的嘗試，是對兩位學(xué)者的苛責。上述兩種理論均旨在為立法者提供一種理想化的立法目標，而非具體的解決方案。那么，在“體系化立法模式”失敗之后，立法者如何實現(xiàn)模糊語詞的最優(yōu)配置問題呢？回答這一問題則需要引入評價學(xué)的知識來進行建構(gòu)。

從我國目前的法治發(fā)展階段來看，法治評估成為當前國家法治建設(shè)的當務(wù)之急。這一方面是社會主義法律體系自我完善的必要組成部分，另一方面也凸顯著民主立法、科學(xué)立法、提高立法質(zhì)量的現(xiàn)實需求。因此，就法律文本中模糊語詞運用的合理與否而言，立法評估——主要包括立法前評估、立法后評估以及針對單一法律制度展開的伴隨性評估——將成為解決立法語言的運用與法治資源配置矛盾的方案。實際上，這種解決方案在我國地方立法實踐中已經(jīng)初現(xiàn)端倪。例如廣州市人大常委會在其制定的《立法后評估辦法》第11條第2款第6項中規(guī)定，“語言表述是否準確、規(guī)范、簡明，邏輯結(jié)構(gòu)是否清晰、嚴密，是否便于理解和執(zhí)行等”，構(gòu)成評估某一地方性法規(guī)是否具備規(guī)范性的必備條件。依據(jù)該辦法，廣州市人大常委會分別對《廣州市市容環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定》《廣州市城市軌道交通管理條例》《廣州市城市供水用水條例》和《廣州市安全生產(chǎn)條例》四項地方性法規(guī)進行了立法后評估，并對其中存在的語言運用問題進行了修改。由此來看，法治評估，尤其是立法評估可以成為我國立法機關(guān)解決模糊語詞運用與法治資源配置矛盾的有效解決方案。但值得注意的是，目前我國立法機關(guān)針對地方性法規(guī)所實施的立法評估（包括語言運用規(guī)范性評估），主要集中在立法后評估，而對立法前評估的關(guān)注度相對較弱。事實上，對于法律文本中模糊語詞運用與法治資源的分配問題，立法前評估更能夠從規(guī)范和預(yù)防的角度，而非事后修改的立法路徑上予以修正。因此，盡管立法評估能夠成為法律文本中模糊語詞運用與法治資源配置矛盾的突破口，但立法機關(guān)及立法學(xué)研究者們?nèi)孕枰M一步深化立法前評估的研究，從而為立法語言的規(guī)范化運用，乃至中國立法體系的完善提供助力。endprint