耿林

內(nèi)容摘要：人格權(quán)作為人的一項基本權(quán)利，是人的基本價值，與民法的基本原則等地位相當(dāng)。不同于其他物權(quán)或債權(quán)等民事權(quán)利，為彰顯其價值與地位人格權(quán)應(yīng)被置于民法典總則編的篇首位置，即第一章的“一般規(guī)定”中。獨立模式與零散模式在突出人格權(quán)價值功能方面都有其不足。加入人格權(quán)規(guī)范后的《民法總則》第一章“一般規(guī)定”即以民法的任務(wù)、民法的基本原則、人格權(quán)、民法淵源為內(nèi)容展現(xiàn)出來，置于“人-物-行為”的總則主干內(nèi)容之前。這一體例既合理突出了人格權(quán)地位，也凸顯出以權(quán)利主線為特征的民法典結(jié)構(gòu)，為各分則編按各種權(quán)利展開體系提供更堅實的結(jié)構(gòu)支撐。

關(guān)鍵詞：人格 人格權(quán) 立法技術(shù) 獨立成編

一、人格權(quán)

人格權(quán)在我國已經(jīng)有比較多且比較深入的研究。〔1 〕但是，與人格權(quán)相關(guān)的幾個重要概念——自然的人、法律的人、人格等，常常發(fā)生混用，其含義糾纏不清。對其從源頭意義上進行一些簡要梳理，仍有必要。

1.人格與人格權(quán)

自然的人（homo；Mensch）是生物意義上的人，是作為會思考、會使用工具和語言、有理性的靈長類動物區(qū)別于其他動物的一個生物物種，因此它是指每一個有生命的自然人。法律將自然人作為一個主體看待，能夠享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，這個自然人就在法律上被看作是一個“人”，即一個法律意義上的人，一個法律的人（persona）。來源于拉丁文“面具”的persona一詞正是表達了這一含義，因為法律就像是給一個自然人帶上了面具一樣，使其成為一個法律上的人。此時的法律的人與民事主體就具有相同的含義，盡管兩者表述的側(cè)重點不同。

人格（personality；Persoenlichkeit），特別是德文Persoenlichkeit，盡管在日常用語中是指區(qū)別于其他人的各種不同特征或品質(zhì)，〔2 〕但從其詞源產(chǎn)生而言，則具有突出人的自然屬性中自由、尊嚴、精神力量等因素的含義?！? 〕也正是在這一意義上，法學(xué)理論中提出了民事主體的倫理意義。這一倫理意義在一定程度上是與自然人本身相聯(lián)系的，因此在本質(zhì)上也是不依賴法律意義上的人而超越法律意義上的人的。法律制度只不過是對已有的人的倫理意義作出符合社會需求的剪裁與挑戰(zhàn)而已，就如同法律對社會生活進行調(diào)整時所作出的剪裁一樣。因此，后來成為法律概念的人格在本質(zhì)上仍然擺脫不了該術(shù)語的原始意義。

由此可知，人格權(quán)也是一個法律上的概念，因為任何權(quán)利都是法律調(diào)整的結(jié)果。但是，人格權(quán)顯然是建立在自然人的人格意義上的，因此是對自然人人格利益的法律調(diào)整。至于哪些人格利益需要調(diào)整以及需要如何調(diào)整，這是法律根據(jù)社會現(xiàn)存以及發(fā)展的需求所要考慮的問題。因此，抽象而言，人格權(quán)是法律對作為與他人相區(qū)別的人的特征所體現(xiàn)出來的利益予以調(diào)整，從而賦予法律上的人可以絕對享有這些利益的情形，包括人的自由、尊嚴與人的發(fā)展。人格權(quán)是法律所賦予的，而不是法律制度所規(guī)定的?！? 〕也就是說，人格權(quán)是保障一個主體能夠支配自己人格必要組成部分的權(quán)利，是權(quán)利主體對其自身的權(quán)利?！? 〕

2.人格權(quán)與權(quán)利能力

權(quán)利能力這一德國民法法系的術(shù)語，在內(nèi)容上與民事法律主體相同。權(quán)利能力是法律上的人這一概念外延隨著歷史的進步而逐步建立起來的。在人類歷史上，具有法律上人的地位的自然人范圍，經(jīng)歷了一個從小到大，從個別到一般平等享有的發(fā)展過程。因此，從早期的奴隸不被當(dāng)作法律上的人看待因而沒有享有權(quán)利的可能性，發(fā)展到了近代身份法仍然禁錮著農(nóng)民、婦女等人的權(quán)利與自由，直至發(fā)展到了現(xiàn)在社會，所有自然人都被賦予法律上的主體地位，成為了法律上的人。每一個人的法律主體地位都是相同的、平等的。法律主體的抽象化地位的法律專業(yè)術(shù)語也隨之產(chǎn)生，那就是權(quán)利能力。這是德國潘德克吞法學(xué)的成果，也被大陸法系的很多民法典所采納?！? 〕可見，權(quán)利能力是從不同側(cè)面對現(xiàn)代民事主體的稱謂，其關(guān)注的是民事主體的抽象平等地位。

不過，就權(quán)利能力與法律上的人、人格這些概念之間的相互關(guān)系來說，我們也應(yīng)該看到，拋開不同的側(cè)面與歷史成因、背景，它們又可以在統(tǒng)一意義上使用。因此，鄧伯格在19世紀末即說過：“誰能夠享有權(quán)利，誰就是有權(quán)利能力的，或者誰就是權(quán)利主體，或者就是法律上的人，因此誰就能夠獨立地參與到生活利益中來?！?〔7 〕

人格權(quán)作為一種權(quán)利，不同于權(quán)利能力。權(quán)利是一種法律之力，是依法通過權(quán)利能力作出處分的能力，是一種行為的能力，因此，權(quán)利能力是權(quán)利的基礎(chǔ)?！? 〕

3.人格權(quán)與一般人格權(quán)

一般人格權(quán)可以分為狹義與廣義兩種理解。狹義概念在學(xué)術(shù)上使用最早的主要是馮·基爾克，與具體人格權(quán)相對，它主要是對法律明確規(guī)定為人格權(quán)的具體情形以外仍可能需要保護的人格利益的統(tǒng)稱?！? 〕20世紀，德國判例在《德國民法典》第823條“其他權(quán)利”基礎(chǔ)上發(fā)展出來的一般人格權(quán)概念，也是在狹義上使用的。〔10 〕顯然，狹義上的一般人格權(quán)不是一個具體人格權(quán)，而是一種框架性權(quán)利。〔11 〕也就是說，對某種人格利益是否應(yīng)視為人格權(quán)加以保護，需要根據(jù)具體情形通過價值衡量來予以確定，包括確定其是否應(yīng)被看作人格權(quán)以及如何確定該權(quán)利的具體內(nèi)容或范圍。這樣被確定出來的人格利益才“屬于”一種一般人格權(quán)。

廣義的一般人格權(quán)包括具體人格權(quán)，指一般抽象意義上的所有人格權(quán)的綜合。因此，它是一個集合概念，而不是一種具體人格權(quán)。當(dāng)然，它也可以起到一個“框”概念的作用，一個關(guān)于人格權(quán)的一般條款?？枴だ瓊惔谓淌诰褪窃谶@一含義上使用“一般人格權(quán)”的?！?2 〕我國也有很多學(xué)者在這一意義上使用該概念。

可見，人格權(quán)是一個使用更為靈活的概念，它既可以在集合的意義上使用，也可以在具體個別權(quán)利的意義上使用。一般人格權(quán)則只能在或廣義或狹義的抽象意義上使用。

二、人格權(quán)法律制度

如前文所提及那樣，人格權(quán)像所有權(quán)利一樣，都是法律通過制度予以調(diào)整的結(jié)果，是法律對自然人格根據(jù)社會發(fā)展需要對人格的確認。本文在此予以進一步展開。endprint

1.歷史

在實質(zhì)意義上的人格權(quán)保護，歷史久遠。羅馬法早期的《十二表法》以及后來的侵辱之訴等就從侵權(quán)角度為實質(zhì)意義上的人格權(quán)提供了保護?！?3〕但是，形式意義上的人格權(quán)保護，特別是人格權(quán)概念的產(chǎn)生，則是一個相對晚近的現(xiàn)象?！?4 〕因此，盡管羅馬法對相當(dāng)于今天人格權(quán)的一些內(nèi)容予以保護，比如生命等，但羅馬法并沒有發(fā)展出人格權(quán)的概念。

其實直到近現(xiàn)代，人格權(quán)的保護在很多國家的立法中都沒有出現(xiàn)，它們都是借助制定法的某些侵權(quán)法條款通過判例來實現(xiàn)的。例如法國，人格權(quán)概念就是司法判決通過其民法典第1382條的一般條款予以明確的，〔15 〕也曾在學(xué)說中出現(xiàn)過，但是并沒有在《法國民法典》中規(guī)定過。法國最高法院于1902年在有關(guān)著作權(quán)的Leqoc案的判決中第一次使用“人格權(quán)”的概念。學(xué)說上的概念要追溯到1909年P(guān)erreau在《民法學(xué)季刊》中所發(fā)表的《人格權(quán)》一文。〔16 〕瑞士也是效仿早先的法國，法國的判例最早在瑞士的威爾士州得到援用，對人格權(quán)侵害給予了精神損害賠償。法官還通過債法（第54條）對致人死亡或身體傷害判決給以撫慰金，〔17 〕其通過新的民法典（1907）規(guī)定一般性人格乃為后話。

人格權(quán)在德國的發(fā)展則比其他國家要復(fù)雜得多。首先，在德國，普通法時期的人格權(quán)保護也是通過侵辱之訴、阿奎利亞法之訴以判例形式實現(xiàn)的。但是近代理論上關(guān)于人格權(quán)的研究出現(xiàn)得相對較早。在19世紀的最后幾十年里，學(xué)說上就形成了早期的人格權(quán)概念，比如1866年由諾伊納爾教授所提出的人格權(quán)概念，將人格權(quán)視為“人以其自身為目的的權(quán)利，以及作為自身目的去主張與發(fā)展的權(quán)利”。該學(xué)說在起源上主要受到17、18世紀歐洲天賦人權(quán)思想的影響。人格權(quán)的早期理論發(fā)展還體現(xiàn)在著作權(quán)方面。布隆齊里教授于1853年、加萊斯（Gareis）教授于1877年均提出了著作權(quán)中的人格權(quán)。這些理論經(jīng)由科勒爾教授和基爾克教授得到進一步發(fā)展，并被萊格爾斯貝格等羅馬法學(xué)者所接受。人格權(quán)作為一種絕對權(quán)，受到停止侵害、排除妨害、甚至損害賠償請求權(quán)的保護，被人們所普遍接受。人格權(quán)理論因此在理論上成為德國法系法律制度的一部分。該理論也影響到了奧地利、瑞士以及法國?！?8 〕

不過，理論的發(fā)展并沒有立即對立法與司法產(chǎn)生多大影響。《德國民法典》依舊沒有關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定，關(guān)于人格權(quán)的進一步發(fā)展仍是通過民法典之后的司法判例來體現(xiàn)的。通過司法判例與理論的互動，在20世紀中葉前后，新的現(xiàn)代人格權(quán)理論進一步發(fā)展起來，人格權(quán)保護的范圍也越來越大。立法也對此予以了回應(yīng)。比如《瑞士民法典》即在第一編開首的第28-30條就規(guī)定了一般人格權(quán)保護的規(guī)則，此后又于1983年對該部分作了12條的補充規(guī)定（第28a-28l條）。《法國民法典》也與判例之后對人格權(quán)保護予以成文化，最有名的當(dāng)屬1970年增加的民法典第9條“人人都享有私人生活得到保護的權(quán)利”（第1款）。此后又增加很多其他條款?！?9 〕配合刑法尤其是憲法（《德國基本法》），在德國人格權(quán)的保護方式也呈現(xiàn)出立體化的圖景?！?0 〕以美國為例，以判例為主的英美法國家也是在19世紀末通過發(fā)展出廣義的隱私權(quán)而從私法角度保護人的人格利益的?！?1 〕通過簡要的回顧，世界人格權(quán)發(fā)展的歷史告訴我們，人格權(quán)的保護范圍是在不斷擴大的，這是與社會、經(jīng)濟發(fā)展、人類的價值與倫理道德觀念等的變化分不開的。一勞永逸的人格權(quán)保護立法是不存在的。

2.立法模式

由于人格權(quán)制度發(fā)展的歷史較為短暫，〔22 〕嚴格意義上的人格權(quán)立法模式并不完備。這里從廣義的人格權(quán)制度規(guī)制模式角度擬對人格權(quán)制度的調(diào)整方式予以分析。

（1）法典化模式與解法典化模式

法典化與解法典化主要是大陸法法系與英美法系的基本法律傳統(tǒng)所決定的。對一項法律制度來說，在大陸法系國家原則上是要尋求將該制度法典化的。英美法則相反。之所以提出這個問題是想說明，由人格權(quán)的發(fā)展歷史特點所決定，在大陸法系國家人格權(quán)制度一開始都是或多或少以判例形式體現(xiàn)的。這是否構(gòu)成一個在大陸法系國家的解法典化理由呢？這顯然是一個立法技術(shù)選擇問題。但是，考慮到大陸法系的傳統(tǒng)特征，筆者的立論基礎(chǔ)以選擇法典化作為基本方向。

（2）獨立模式與零散模式

在法典化模式之下，人格權(quán)制度的法典化無非可以采用兩大類方法：一種是獨立模式；另一種是零散模式?！?3 〕獨立模式主要是指將人格權(quán)制度獨立作為民法典的一編，即分編制模式，如《烏克蘭民法典》。還有一種放在法典之外以特別法形式體現(xiàn)的方式，也可以看作是一種類似獨立模式的方法，如1958年西德聯(lián)邦司法部提出的針對民法典人格權(quán)部分的修正案——《德國民法典人格與名譽保護改革草案法》，即是擬以單行法方式作出的調(diào)整?！?4 〕

顧名思義，零散模式是指將人格權(quán)制度零散地規(guī)定在民法典之中。就其規(guī)定的位置不同，可再分為主體體例、救濟體例和混合體例。主體體例是將人格權(quán)制度規(guī)定在法典總則編的民事主體或叫權(quán)利主體之下。典型的是《瑞士民法典》?！兜聡穹ǖ洹冯m也在總則的主體之下規(guī)定了自然人的姓名權(quán)（第12條）等，但立法者當(dāng)初未選擇像后來的《瑞士民法》那樣作出一般的規(guī)定。救濟體例則將人格權(quán)規(guī)范主要置于侵權(quán)法制度之中，比如《德國民法典》第823條。這可以看作是人格權(quán)侵權(quán)保護的一般性規(guī)定。混合體例是非典型地同時在主體制度中與侵權(quán)制度中等各相關(guān)部分規(guī)定人格權(quán)制度。實際上，西方國家的民法典很少單純采用某一種體例，而常常采用混合模式，這是因為在主體部分所規(guī)定的人格權(quán)規(guī)范主要是宣示性的，屬于權(quán)利人主動行使的權(quán)利內(nèi)容，而消極保護性規(guī)范更是規(guī)則的重點，將其放在侵權(quán)法中規(guī)定能更好體現(xiàn)侵權(quán)規(guī)則的完整性。

3.憲法上人格權(quán)與民法上人格權(quán) 〔25 〕

人格權(quán)的保護既可用公法手段，也可用私法手段。從德國法發(fā)展過程來看，早期使用較為明顯的卻是公法上的刑事制裁手段。在現(xiàn)代法治國家，由于國家權(quán)力的擴展，人格權(quán)保護的公法手段在功能上也發(fā)生著變化，即從公法所調(diào)整的私人與私人之間的利益沖突——刑法調(diào)整，逐步轉(zhuǎn)向了國家與私人之間的利益沖突——憲法調(diào)整。后者更是形成了所謂憲法上的人格權(quán)保護。這無論是從法國的《人權(quán)宣言》，還是美國的《權(quán)利法案》，抑或在西德時期通過的《聯(lián)邦德國基本法》第1條和第2條，都可以看出，人格權(quán)作為人的保護的重要部分，早已上升為憲法調(diào)整的內(nèi)容。endprint

毫無疑問，憲法所調(diào)整的人格權(quán)首先涉及的是對公法意義上的國家與公民之間關(guān)系的調(diào)整，即國家如何在行使公權(quán)力過程中尊重與維護私人的人格利益。這是憲法上人格權(quán)的首要含義，是公法的直接目的。在成文法的大陸法系國家，一方面，出于私法規(guī)范開放性的需要，私法規(guī)范的發(fā)展在一定程度上需要來自公法規(guī)范的補充；另一方面，私法規(guī)范也需要對公法規(guī)范功能的實現(xiàn)起到配合與輔助作用。這是由法律制度統(tǒng)一性所決定的，私法中也需要將憲法上關(guān)于人格保護的規(guī)范精神通過一定的法技術(shù)貫徹到私法之中，以便最終直接通過私法來調(diào)整私人之間的人格利益沖突。這些規(guī)范與私法上自身的人格權(quán)保護規(guī)范一起，就形成了私法上的人格權(quán)規(guī)范。

人格權(quán)的保護范圍隨著社會的發(fā)展而不斷變化。在現(xiàn)代社會，人的主體意義越來越凸顯，也越來越受到特別的保護，這不僅是由于人們越來越認識到人的意義，而且更是因為現(xiàn)代社會各種關(guān)系越來越復(fù)雜，人越來越暴露于各種來自公的或私的侵害中。法律制度有必要對人予以更多的關(guān)注?！?6 〕

憲法上的人格權(quán)制度不可取代民法上的人格權(quán)制度，反之亦然。二者應(yīng)相對獨立，互相配合，相輔相成。

三、人格權(quán)法律制度的立法技術(shù)

立法技術(shù)的含義非常豐富，〔27 〕本文所使用的“立法技術(shù)”一詞主要是在法典編纂的形式意義上使用的。也就是說，一國法律制度中有關(guān)人格權(quán)的規(guī)范應(yīng)如何在法律規(guī)范中予以表現(xiàn)，是體系性地集中規(guī)定在一個篇章標題之下，還是零散地規(guī)定在按照其他標準所設(shè)計規(guī)范的某些適當(dāng)相關(guān)部分？這也是前文所稱的獨立模式與零散模式問題。

1.法律制度與法律表達

人格權(quán)制度是采用獨立還是非獨立模式，本質(zhì)上是一種立法技術(shù)安排，是一個立法形式問題，是法律規(guī)則的外在表現(xiàn)形式。從歷史發(fā)展可以看出，不同國家基于自身的立法環(huán)境采用著不同的立法模式，但人格權(quán)的內(nèi)容或人格權(quán)的保護力度并未因不同的形式而受到實質(zhì)影響。這就如同英美法系與大陸法系，或者大陸法系內(nèi)部的德國法系與法國法系，雖然它們采用了不同的技術(shù)來表現(xiàn)法律規(guī)則，但其在規(guī)則的實質(zhì)上卻并無根本差異一樣。這對人格權(quán)制度來說也相同。立法者對人格權(quán)保護的重視以及對人格權(quán)保護的力度，這些實質(zhì)內(nèi)容并不取決于形式上的立法技術(shù)安排，而是取決于人格權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定性本身。

但是，毫無疑問，形式也會帶來一定程度上規(guī)則意義的不同。比如，在獨立模式下，由于主體的集中性，人格權(quán)的意義更容易凸顯。雖然這種意義一般不會是規(guī)則本身的意義，但卻可能是規(guī)則含義之外的政治或社會意義。就如同《德國民法典》的制定對德國統(tǒng)一國家的象征意義一樣，它是政治或社會性的，而非規(guī)則性的。歷史上，優(yōu)士丁尼皇帝與拿破侖的立法活動都具有這一政治功能。一定社會背景下有時的確需要利用這種規(guī)則之外的象征意義來實現(xiàn)國家治理上的某種目的。零散模式則很難具有這種功能。

此外，法律表現(xiàn)形式也存在一定的邏輯性要求。將法律規(guī)則如何作歸類與歸位，應(yīng)符合一定的邏輯性。法典的體系性在一定意義上就是法律規(guī)范的合乎邏輯的安排，而不是法律規(guī)范的簡單匯編。

顯然，人格權(quán)制度在民法典中的嵌入，也應(yīng)符合這些基本的規(guī)范編纂原則。在零散模式下，有利于實現(xiàn)人格權(quán)保護規(guī)則的自然安排。因為從人格權(quán)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看，完整的人格權(quán)保護規(guī)則通常應(yīng)包括權(quán)利描述規(guī)則、權(quán)利行使規(guī)則和權(quán)利保護規(guī)則，它們的不同特征決定了很難將其自然地集中規(guī)定。必須說明的主要是權(quán)利描述規(guī)則。這是指對人格權(quán)的積極含義作出描述的規(guī)范。由于人格權(quán)內(nèi)容會隨著時代變化而不同，完整的權(quán)利描述規(guī)則很難具體列舉，因此很多國家采取了廣義的一般條款描述的方法。獨立模式的人格權(quán)法更多地是對人格權(quán)作權(quán)利描述性規(guī)定，即有哪些類型的人格權(quán)。這是一種宣示性規(guī)范，不是直接的行為規(guī)范。它具有一定的公法性質(zhì)，且不容易完全列舉。權(quán)利保護規(guī)則主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》之中。

2.中國法上的爭論

我國現(xiàn)階段制定民法典熱潮中對人格權(quán)制度技術(shù)安排的討論，主要也是獨立模式論與零散模式論兩種。正像王利明教授所指出的那樣，“圍繞人格權(quán)是否應(yīng)該獨立成編，學(xué)界爭議的核心點在于，人格權(quán)應(yīng)置于民法總則的主體制度中規(guī)定，還是應(yīng)在民法分則層面獨立成編地規(guī)定”?！?8 〕關(guān)于這兩種路徑的爭論由來已久且針鋒相對。其中，強烈主張獨立成編的學(xué)者主要以王利明教授為主，且起草有相關(guān)專家建議稿；反對的意見主要以梁慧星教授等為代表?！?9 〕獨立成編的正面主要理由是強調(diào)獨立成編的人格權(quán)制度能體現(xiàn)對人的尊嚴這一現(xiàn)代民法價值觀念的重視，凸顯其人文關(guān)懷的基礎(chǔ)價值。〔30 〕消極一面的理由也辯駁了零散模式的種種不足?！?1 〕

零散模式的支持者則試圖證明人格權(quán)與人格進而與民事主體的緊密相連，不可割裂，且人格權(quán)規(guī)則主要是對人格權(quán)作消極保護的規(guī)定，這一規(guī)則主要應(yīng)是《侵權(quán)責(zé)任法》來完成的，不是獨立一編所能勝任的。況且，作為分編的人格權(quán)法如果像物權(quán)與債權(quán)那樣統(tǒng)一使用總則中法律行為、代理、時效等基本規(guī)則，也屬不妥?！?2 〕因此，實際上，零散模式的基本觀點是在民法總則中的主體之下規(guī)定人格權(quán)的權(quán)利描述規(guī)則，在侵權(quán)責(zé)任法部分規(guī)定相應(yīng)的人格權(quán)保護規(guī)則，因此本質(zhì)上屬于混合模式。

3.我國的抉擇：前主體模式

面對爭鋒，我國的立法抉擇必定是艱難的，因為這種爭論本質(zhì)上是立法技術(shù)之爭，故采取任何一種方法都不會從根本上影響實體規(guī)范的效力。但是，就法典的形式與實質(zhì)盡可能完美而言，人格權(quán)制度的法典化必須考慮下列因素。

（1）法政策：憲法性質(zhì)的民法還是純粹民法？

如前所述，人格權(quán)規(guī)范有憲法意義上的與純粹民法上的兩種。在未來民法典，我們究竟是采取大人格權(quán)制度還是小人格權(quán)制度（純粹民法上的），是一個技術(shù)選擇問題。按照筆者前述分析，不宜在民法典中將本屬于公法上功能性質(zhì)的規(guī)范全部納入民法典中，否則，既造成不必要的規(guī)范重復(fù)，更為嚴重的是還會造成公私法規(guī)范功能上的混淆。endprint

（2）人格權(quán)的倫理價值的弘揚

對人格尊嚴等基本人格價值予以弘揚，在現(xiàn)代社會無疑是十分必要的。就法技術(shù)而言它既可能在零散的形式中得以實現(xiàn)，也可以在一個集中的形式主題之下實現(xiàn)。但是，集中的規(guī)范形式毫無疑問能夠更好地凸顯法律制度所欲宣示的價值。無論如何，如果能夠通過某種形式安排達到價值宣示目的，立法者都應(yīng)予以重視，這也是我國現(xiàn)階段人權(quán)狀況所決定的。

（3）人格權(quán)的抽象性

人格權(quán)制度還應(yīng)面臨人格權(quán)的列舉性規(guī)定與抽象性規(guī)定的選擇問題。特別人格權(quán)加上狹義的、補充的一般人格權(quán)模式是一種立法選擇，單純的廣義一般人格權(quán)模式也是一種選擇。考慮到人格權(quán)的開放性、發(fā)展性以及一些人格利益內(nèi)容的不確定性，試圖詳盡列舉各種人格權(quán)的做法并不可取。

是否有第三條道路呢？筆者給出的解決方案是前主體模式，即在民法總則的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)“人-物-行為”之前規(guī)定關(guān)于人格權(quán)的內(nèi)容。也就是說，對《民法總則》的第一章“一般規(guī)定”在內(nèi)容上加以充實，區(qū)分為四部分內(nèi)容，可設(shè)“節(jié)”，也可不設(shè)，它們依次是：民法的任務(wù)、民法的基本原則、（主觀）權(quán)利、（客觀）法律（民法的淵源）。在主觀權(quán)利中，重點規(guī)定的是人格權(quán)，并且對人格權(quán)采用抽象規(guī)定方法，即規(guī)定一個人格權(quán)的一般條款（一般人格權(quán)）。這一方法完全符合提取公因式的抽象立法技術(shù)，因為包含人格權(quán)規(guī)范的“一般規(guī)定”是被提取到“人-物-行為”之前而被作為共同規(guī)則。也正是通過這種抽象立法技術(shù)，人格權(quán)與基本原則等的重要性被凸顯出來。

可見，凸顯一種制度的作用并非只有通過獨立成編的方法。比如，民法典的基本原則是整個民法或私法制度最基本的精神線索，它也并不是通過獨立的分編來體現(xiàn)的。

這種方案似乎也可以找到類似的參照，那就是正在進行的“日本民法改正研究會專家建議稿”對人格權(quán)的處理方案。該建議稿在第一編總則之下設(shè)第一章通則。通則之下共有3條，分別規(guī)定宗旨、基本原則和誠實信用與禁止權(quán)利濫用原則，然后草案過渡到第二章權(quán)利的主體。在第一章通則中，草案第1條“宗旨”規(guī)定，民法要以個人的尊嚴、自由及平等為基本。第2條第1款規(guī)定有人格權(quán)不得侵犯這一關(guān)于人格權(quán)保護的一般條款，屬于新增條款?！?3 〕其修正理由認為，只應(yīng)整體性地規(guī)定人格權(quán)，而不是逐一規(guī)定具體人格權(quán)，因此不同于臨近亞洲諸國，如越南等。因為列舉總有不完備之處，且像姓名權(quán)、隱私權(quán)等個別人格權(quán)，其保護范圍有多大并不統(tǒng)一，須由判例法來解決?！?4 〕并且，歐洲國家的人格權(quán)保護更看重作為損害賠償前提的法技術(shù)概念，不同于東亞諸國或地區(qū)更看重作為民事概念的人格權(quán)?！?5 〕日本學(xué)界的這一處理方案雖然沒有將人格權(quán)明晰地與其他基本原則區(qū)分開來，甚至部分人格權(quán)內(nèi)容被割裂到“宗旨”中，但它們畢竟都在第一章的“通則”之中，屬于“主體-客體-行為”之外的提取部分。

其實這種前主體模式還有一個重要作用，就是它通過將基本權(quán)利規(guī)范置于“人-物-行為”的基本結(jié)構(gòu)之上，起到了以權(quán)利作為主線來貫穿整個民法典制度的作用，從而真正形成權(quán)利主體-權(quán)利客體-權(quán)利的變動的民法典規(guī)范結(jié)構(gòu)。endprint