尹璐瑜

[摘要]文章立足于期待可能性理論的發(fā)展歷史，以具體案例為視角和線索，探討期待可能性理論的實質內涵。根據(jù)案例得到的結論，結合相關的理論知識，剖析期待可能性理論在我國犯罪論體系中的適用。文章提出期待可能性具備一定的合理性，但結合我國刑法的實踐，應將期待可能性理論納入責任阻卻事由中來，使期待可能性理論在我國刑法中具備適用的空間。

[關鍵詞]期待可能性；有責阻卻事由；犯罪論體系

一、一個案例引發(fā)的思考

甲女在一座荒山上碰到持槍的乙男，此時剛好丙男從此處路過，乙男威脅路過的丙男強奸甲女，否則就開槍打死甲女。于是丙出于無奈強奸了甲女。最后乙男果然放了甲丙。然后分析本案中乙和丙的行為性質。

首先分析乙的行為。本案中，乙并沒有直接實施侵害甲女的行為，但是卻有一個中間的丙因為乙的行為實施了侵害甲女的行為。客觀方面來看，乙男脅迫丙男對甲女實施強奸，脅迫的事由是甲女的生命權。先不考慮其主觀因素，因為乙男的行為導致了丙男強奸甲女事實的出現(xiàn)，所以，乙男可能成立教唆犯或是間接正犯。但是考慮到當時發(fā)生的情況，丙男作為一個路人，行為人用無利害關系的第三人的人身安全來威脅自己，其完全可以不管不顧就此離開，所以，此時的丙男在精神上并沒有完全受到乙男的強制，那么可以排除成立間接正犯。而乙男對丙男采取的是脅迫的手段，所以也不符合教唆本身的含義，所以乙男也不構成教唆犯，只能是強奸罪的共犯。在主觀方面，乙男對于甲女被強奸的事實是持有追求并希望發(fā)生的主觀心態(tài)，所以，乙男構成強奸罪既遂。而對于乙男威脅丙男要打死甲女的行為，屬于還未付諸實施的行為，雖然可能主觀上對于打死甲女存在著故意心理，但是并未實施殺人的實行行為，因此，不構成犯罪。

再次，分析丙男的行為，丙男在客觀上只實施了一個行為，但是丙男的行為卻較乙男在認定方面更困難。因為丙男在主觀心理上具備一定的爭議。

（一）從案件事實的角度來看，丙男的行為與緊急避險相類似

丙男所實施的強奸行為是為了救甲，即所謂的“見義勇為”。是否符合緊急避險，仍舊要對丙男的行為與緊急避險進行對比。緊急避險一般應當符合以下幾個條件：

1.行為人必須是出于避免國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利遭受正在進行發(fā)生的危險的正當目的，才能進行緊急避險，也即具備避險意圖，如果是為了保護某種非法利益而實施的行為不能認為是緊急避險。在本案中，丙男是為了保護甲女的生命權不受侵害，而實施的強奸行為，所以，這個條件是符合的。

2.行為人只有在合法權益遭受損害危險的時候才能進行緊急避險。危險來源可能是自然力量也可能是人為的侵害行為，但必須是現(xiàn)實存在的，這就是避險的起因。本案中丙男是因為乙男對甲女生命安全的威脅，為防止甲女受到侵害，實施了一定行為，所以，丙男的行為也符合此條件。

3.危險正在發(fā)生或者迫在眉睫，并且對合法權益形成了緊迫的直接的危險，也就是說危險已經發(fā)生并且處于尚未結束的階段。而本案中丙男在實施強奸的行為的時候，甲女正處于乙男的控制之下，生命安全面臨著隨時被侵害的危險，并且這種危險尚未結束，所以，這個條件也是符合的。

4.緊急避險針對的是第三者的合法權益，并且是以損害某一較小合法權益的方法來保全另一較大的合法權益。這個條件對比本案來說，客觀上確實是用甲女的性自由權利來保護女性的生命權。但是這里的損失都集中在甲女一個人身上，而且并不是采取單純的財產權等其他權利，而是用性自由選擇權和生命權進行的交換。在這里需要討論的是，性自由選擇權跟生命權是否可以進行價值比較在學界經常討論的問題是生命是無價的，無法進行價值衡量。一條生命和另一條生命，一條生命和多條生命在面臨選擇的時候，不能說年輕的生命比年老的生命更有價值，也無法說多數(shù)人的生命比一個人的命更可貴。生命都是無價的，不能拿一個人的命去換另一個或多數(shù)人的命。生命是這樣，那么性自由決定權又如何衡量呢？性自由決定權，對于一個人來說，尤其是女性來說，是一件很隱私的事情，在不經過自己允許的情況下被他人實施強奸行為，這是任何人都無法接受的。對于一個女性來說，被強奸和被殺是不能衡量的事，這樣單純的利益衡量對于甲女來說不公平。很多女性在被強奸之后都選擇了輕生，可見，在女性心中貞潔的重要性。所以，這里的利益對比有待于探討。而筆者的觀點是，在這里無法進行女性的性自主決定權跟生命權的對比，因為同樣都是人身權利，而且是針對女性的，這就好比拿生命權去換生命權，無法比較。所以，這個條件，筆者認為并不符合。

5.避險限度。刑法對于緊急避險的限制比較嚴格，也就是說緊急避險必須是在不得已的情況下才能實施，只有在行為人沒有任何其他方法排除危險的情況下，才允許選擇損害第三者合法權益的方法。這個案件發(fā)生在一座荒山中，所以當時向其他人求助的可能性很低，而且當時乙男手持槍械，情況危急，丙男不得已只能按照乙男的吩咐對甲女實施強奸行為。所以，丙男的行為確實是在不得已的情形下實施的，所以符合這個條件。

綜上所分析，丙男的行為不構成緊急避險。

（二）丙成立強奸罪，并且跟乙成立共犯

在本案中，如果排除掉違法阻卻事由（假設丙具備刑事責任能力），那么對丙的行為進行分析，丙男主體適格；客體，無疑是甲的性自由權；客觀上，丙的確實施了未經甲的同意侵犯了甲的性自由權，實施了危害行為；在主觀上，首先確定的一點就是丙是被脅迫的，不論丙實施強奸行為是出于什么心理（這個如果進行深究的話，會導致價值觀的多元化而產生混亂，所以，不將其作為定罪時的考慮因素，可以將其作為一項量刑的情節(jié)加以考慮），丙都是被脅迫的。被脅迫就是受到強制，強制包括人身與精神強制兩種，那么因為在本案中，乙并沒有表現(xiàn)要殺害丙的意愿，因此丙在人身上實際上是自由的。再看精神，由于丙是受到乙對于甲的生命的威脅的脅迫，所以應屬精神強制。但是對于這種強制的分析可得，丙所受到的強制并不足以導致丙喪失意志自由，丙更多的是基于對于甲女的同情去做的。所以，在乙不構成教唆犯與間接正犯的基礎上，丙應當是與乙成立共犯，并且丙是處于脅從犯的地位。endprint

這種觀點是在排除掉丙男符合違法阻卻事由的情形下得出來的結論。這是在我國現(xiàn)有犯罪論體系之下得出來的結論。

那么就又回到了最初的問題上，丙是否應當受到刑事制裁，畢竟丙強奸甲的行為挽救了甲的生命，因此，丙到底應否受到制裁都需要理由來予以支撐。如果不應予以制裁，對于丙來說，應當用受脅迫來解釋，因為我國刑法對于脅從犯的處罰原則是應當減輕或者免除處罰。如果丙對乙不予理會，那么本案于丙毫無關系，為什么丙救了甲，反而要承擔責任呢？根據(jù)當然解釋中的舉重以明輕的解釋規(guī)則，則丙應該是不需要承擔責任的；從丙的主觀方面分析的話，可以看到丙在本案中完全可以不予理會，但是，恰恰相反，丙在對自己完全有利的情況下仍舊實施了侵害行為，丙似乎除了強奸甲之外并無損失（假設乙并無傷害丙的故意）。相對的，甲的性自由權的損害誰來賠償，對于甲來說是不公平的，所以從這方面來說，需要給丙的有責性予以更加合理科學的解釋。

二、期待可能性理論分析

（一）期待可能性理論的歷史發(fā)展

期待可能性理論最早來自于西方，其理念可以追溯至17、18世紀古典自然法學派的代表人物霍布斯·霍布斯認為當一個人處在一種無法抗拒的恐懼或是缺乏食物的環(huán)境中時，如果只能通過違法的手段來自我救贖，那么這個人的違法行為是可以得到寬恕的。自然法學派強調理性，強調自由，所以，霍布斯更多是從人性的角度對其進行描述。面對人性，一個人在生命受到威脅的時候，能否用法律，用規(guī)則去強迫其不自我救贖？這種由外界的制約因素，而轉移到內部的義務規(guī)范，是經歷了漫長的演變形成的。在遵守這種內在規(guī)范的同時，不能夠違反外在環(huán)境的制約，若兩者發(fā)生矛盾，人性就會站出來主持公道。雖然，并沒有很具體地從責任的角度談論，但是其中所蘊含的思想已經能夠看出期待可能性理念的萌芽。而且從另一個角度來說，霍布斯從17、18世紀，立足于人性的角度，已經談到了“期待可能性”的合理性，一直延續(xù)到現(xiàn)代刑法，我們仍然在探討，說明期待可能理論不僅僅囊括在刑法領域中，更是一種人性的反映。

現(xiàn)代刑法理論中對于期待可能性的定義是：從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形。從定義看來，期待可能性涉及行為人的主觀方面，也就是有責性方面的理論。期待可能性從理論轉向實踐的過程中，也同樣具備一系列的問題，因為期待可能理論在刑法體系中地位的尷尬性，導致期待可能性理論在適用的時候，往往成為法官出罪或是自由裁量的理由，造成的結果往往是放縱犯罪，同時造成對社會秩序的沖擊。但是隨著期待可能性理論的發(fā)展，尤其是發(fā)展到現(xiàn)代，有很多大陸法系的國家仍舊在使用這一概念，這一概念的生存空間仍舊很大。

（二）期待可能性理論的判斷準則

期待可能性理論是一個很抽象的理論，并且是實踐中運用起來會比較糾結的一個理論，因為根據(jù)每個人價值觀的不同，最終對于行為人是否具備期待可能性的認定也是不同的。所以，對于期待可能性的標準也存在不同的學說。

1.行為人標準說。具體考慮行為人行為時的具體環(huán)境，通過各種要素的判斷作為期待可能性的標準。其實就是具體問題具體分析。

2.平均人標準說。即按照社會一般人的標準來進行判斷，如果社會會一般人在行為人的具體情況下，被迫做出違法或犯罪行為時，那么就是具備期待可能性的。

3.國家標準說。以國家的法秩序作為標準，即行為人是否會在法秩序之下做出合法行為，就是判斷是否具備期待可能性的標準。

筆者贊同第二種學說。雖然行為人標準可能對于行為人本身來講會更加的合理公平，但是刑罰不能過于個別化，我國現(xiàn)在采取的是客觀主義的立場，所以，如果過于個別化，對于司法效率的影響過大，會加重司法人員的負擔，同時也會導致法官的自由裁量權過大。在具體案件中，我們之所以提出用期待可能性來進行解決，就是因為案件本身的特殊性不能用一般的法秩序來進行限制，而國家標準說恰是以國家法秩序作為標準。所以，第二種平均人說，則能更好地體現(xiàn)出價值判斷之下的一般標準，也更穩(wěn)定，并且對于具體的案件來說，平均人的標準的也更加的合理和公平。

對于本案來說，丙男的行為雖然侵犯了甲的性自主決定權，但是丙實施強奸的行為是出于見義勇為的好意，是為了救甲的命，所以，從犯罪的實質層面來講，丙男的主觀惡性并不大，恰恰相反，丙男是出于一片好意，將丙男以強奸罪的脅從犯進行處罰，不太恰當，罪刑不相適應。雖然不能使用緊急避險的理論進行分析，但是可以適用期待可能性的理論對丙男的行為進行分析。對于丙男來說，當時的環(huán)境下，因為地處荒山，所以向他人求救的可能性很低，并且當時乙男手持槍械，丙男徒手與其搏斗的可能性也不大，故而在這樣的情形之下，不能期待他出于救人的目的，實施更好的方法了，因此，用期待可能性理論來進行解釋是恰當?shù)囊彩呛侠淼摹?/p>

三、期待可能性理論在我國刑法理論與實踐中的適用問題

期待可能性雖然具備很多的不合理性，但是之所以期待可能性經歷了這么長時間，并且能夠追溯至17、18世紀，就至少說明了期待可能性理論有其存在的價值。首先，具有科學的法學根據(jù)——法律規(guī)范；其次，期待可能性以人性作為基礎；再次，期待可能性也符合刑法謙抑性的原則；最后，合乎刑事責任的目的。在存在實施合法行為的期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任，才有可能使行為人在刑罰的威懾、教育、感化等功能之下認識到自己的主觀罪過性和行為的客觀危害性，從而決心改惡從善，重新做人，不再犯罪。

所以，期待可能性是可以被刑法理論吸納的。但是之所以很多人排斥期待可能性理論，問題的關鍵是，很多人都不能很好認清期待可能性理論在刑法理論體系中的位置。一味地照搬大陸法系中期待可能性的相關理論，但是大陸刑法中的期待可能性理論是以大陸刑法的三階層體系為基礎的，我國的刑法體系則是平面耦合式的四要件體系，所以，直接拿來用會面臨很多問題。

筆者認為期待可能性理論具備一定的合理性，并且能夠解決實踐中的一些疑難問題，是值得借鑒的一種理論，但是應當結合我國刑法理論的實際情況，進行借鑒。大陸法系的三階層體系中，期待可能性理論是作為責任的內容納入了有責性的范疇。筆者認為，從借鑒的角度上來講，應當將期待可能性理論納入責任阻卻事由中進行討論。責任的輕重與行為人當時被迫的程度成反比。從實質角度進行闡述，就要歸至法律行為的概念。刑法中所講的“行為”是法律行為的下屬概念，法律行為所具備的意志性特征是理論前提。期待可能性是指在特定的環(huán)境下所被迫做出的一系列行為，也就是說法律行為的意志性特征不一定滿足。這要根據(jù)行為人的被迫程度，被迫程度越深，其承擔的責任就越輕，反之，被迫程度越輕微，承擔的責任就越重。所以，期待可能性理論具備很大的適用空間。

[責任編輯：岳文可]endprint