于良東

[摘要]雖然片面共犯在我國(guó)刑法典中并沒(méi)有明確的規(guī)定，然而片面共犯的現(xiàn)象在司法實(shí)踐中卻頻繁出現(xiàn)。在刑法典中，我國(guó)傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)認(rèn)為片面共犯不是共同犯罪的一種，但是隨著社會(huì)的快速發(fā)展，將片面共犯解釋為共同犯罪的一種特殊形式，是大勢(shì)所趨，并且也與我國(guó)刑法解釋的基本原則相吻合。文章認(rèn)為，刑法理論是為社會(huì)實(shí)踐服務(wù)的，應(yīng)根據(jù)社會(huì)實(shí)際的需要，對(duì)我國(guó)刑法典中共同故意犯罪的概念作新的解釋?zhuān)瑢⑵婀卜附忉尀楣餐缸锏囊环N特殊形式，以便于為司法實(shí)踐中處理片面共犯問(wèn)題提供理論依據(jù)，做到罪責(zé)刑相一致。

[關(guān)鍵詞]共同犯罪；片面共犯；間接正犯

日常生活中的“借刀殺人”就是在刑法學(xué)界常說(shuō)的片面共犯，是社會(huì)客觀存在的一種現(xiàn)象。但是能否將片面共犯納入共同犯罪理論體系之中，在共同犯罪理論體系中尋找自己的一席之地，這個(gè)問(wèn)題在我國(guó)刑法學(xué)界一直爭(zhēng)論不休。筆者借鑒國(guó)外關(guān)于片面共犯的觀點(diǎn)，根據(jù)我國(guó)社會(huì)的實(shí)際需要，為片面共犯在共同犯罪理論體系中尋找自己的一席之地，使我國(guó)刑法中關(guān)于共犯問(wèn)題的探討邁向新的臺(tái)階。

一、國(guó)外關(guān)于片面共犯的觀點(diǎn)

片面共犯是起源于大陸法系的刑法理論，對(duì)于片面共犯是共同犯罪，或者是單獨(dú)犯罪，中外刑法理論有不同的認(rèn)識(shí)，學(xué)者們基于各自不同的學(xué)說(shuō)立場(chǎng)，對(duì)片面共犯有三種不同的態(tài)度：一為否定說(shuō)，二是為肯定說(shuō)，三為限制說(shuō)。

（一）否定說(shuō)

片面共犯的理論起源于大陸法系的共同犯罪理論，大陸法系的共同犯罪理論有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的理論分歧。犯罪共同說(shuō)是客觀主義的共犯理論，這種學(xué)說(shuō)從犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害出發(fā)，認(rèn)為共同犯罪是二人以上共同對(duì)同一法益實(shí)施侵害。所謂“共同”，就是同一犯罪的意思，所以又叫犯意共同說(shuō)。共同犯罪必須要求各行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)和溝通協(xié)調(diào)，這種溝通協(xié)調(diào)是雙向的而絕不是單向的、片面的。所謂的片面共犯，因行為人之間缺乏共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，因此不能以共同犯罪論處。否定說(shuō)認(rèn)為，共犯關(guān)系發(fā)生在實(shí)施犯罪前，共犯者間須有共通之故意，若事前無(wú)互相加功之認(rèn)識(shí)時(shí)，各成立單獨(dú)犯，而不發(fā)生共犯關(guān)系也。持否定說(shuō)的觀點(diǎn)中有部分學(xué)者，如日本的西原春夫認(rèn)為：“作為共同成立要件的意思流通必須是相互的，甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪，這種片面的共犯的場(chǎng)合，不成立共犯，從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立成為某些犯罪的場(chǎng)合外，甲為無(wú)罪?！?/p>

（二）肯定說(shuō)

主觀主義的共犯理論是行為共同說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)從罪犯主觀惡性的表現(xiàn)的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為共犯中的“共同”關(guān)系，是共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系而不是二人以上協(xié)同犯一罪的關(guān)系。所以共犯應(yīng)理解為二人以上基于共同行為而各自實(shí)現(xiàn)自己的犯意。只要行為共同就可以成立共犯，不僅協(xié)同犯一罪可以成立共犯，甚至各自實(shí)施不同的犯罪，只要行為共同，即成立共同犯罪，因此，行為共同說(shuō)對(duì)片面共犯是持肯定態(tài)度的?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，共犯之觀念，不以雙方的故意為必要，共犯者其中的一方，雖無(wú)與他人共同之認(rèn)識(shí)，而他之一方，有此共同之認(rèn)識(shí)時(shí)，僅此一方可發(fā)生共犯關(guān)系。易言之，得認(rèn)有一方的共犯也。

（三）限制說(shuō)

在一定范圍內(nèi)限制說(shuō)是認(rèn)可片面共犯的，即對(duì)“片面共犯”的存在是予以認(rèn)可的，但認(rèn)為“片面共犯”的范圍相較于肯定說(shuō)主張的范圍來(lái)說(shuō)是較窄的。

日本的判例，采用理論上的通說(shuō)，即認(rèn)為暗中幫助行為構(gòu)成片面共犯即片面從犯，而不承認(rèn)片面的教唆犯和片面的共同正犯。日本大審院1925年1月22日的判決指出：“共同正犯之成立，其主觀之要件系以共犯者間有意思聯(lián)絡(luò)，亦即以共犯者間相互有共同犯罪之認(rèn)識(shí)為必要，但成立從犯之主觀要件，則以從犯對(duì)正犯之行為有所認(rèn)識(shí)而有幫助之意思即為已足，從犯與正犯之間無(wú)須具備相互的意思聯(lián)絡(luò)，正犯亦無(wú)認(rèn)識(shí)從犯幫助行為之必要?！?/p>

二、我國(guó)刑法理論之片面共犯問(wèn)題

我國(guó)的刑法史早在北洋政府時(shí)期的《暫行新刑律》第34條就明確認(rèn)可了片面的共同正犯，指出“知本犯之情而共同者雖本犯不知共同之情仍以共犯論。”建國(guó)后，我國(guó)的刑法理論繼承前蘇聯(lián)的刑法理論，沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)新舊學(xué)派之爭(zhēng)，刑法理論堅(jiān)持的是主客觀相統(tǒng)一的原則，但片面共犯的問(wèn)題同樣存在于我國(guó)刑法理論中。對(duì)于片面共犯問(wèn)題同樣存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)，但是肯定說(shuō)在我國(guó)刑法學(xué)界為大多數(shù)人所贊成。如我國(guó)刑法學(xué)的權(quán)威教科書(shū)《中國(guó)刑法學(xué)》寫(xiě)道：共同犯罪并非必須以共同犯罪人之間犯罪意思互相疏通為要件，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己是與他人一起共同實(shí)施同一犯罪，就可以成立共同故意，因而片面的共同犯罪是能夠存在的。筆者將否定說(shuō)的質(zhì)疑和肯定說(shuō)的回應(yīng)，選擇具有代表性的觀點(diǎn)羅列如下：

（一）否定說(shuō)的質(zhì)疑

有學(xué)者否認(rèn)的理由是：第一，從共同犯罪的主體要件來(lái)看，必須是二人以上，如果二人中一人具有所謂的“共同犯罪的故意”，一人具有單獨(dú)犯罪的故意，那么，即使按照片面共犯的理論，也只能將具有共同犯罪故意的那個(gè)人，認(rèn)定為片面共犯，這就必然得出一人可以構(gòu)成共同犯罪的荒謬結(jié)論；第二，從共同犯罪的主觀要件來(lái)判斷，按照共同犯罪質(zhì)的規(guī)定性，二人以上必須有共同的犯罪故意，它和二人以上量的規(guī)定性是有機(jī)統(tǒng)一不可分割的，如果一方有共同犯罪的故意，而另一方卻不具有，則共同犯罪的質(zhì)和量的統(tǒng)一體就發(fā)生了分裂；第三，所謂片面共犯的行為，本質(zhì)上就是假借別人之手來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，以間接實(shí)行犯論處較為適宜。

綜合以上學(xué)者的論斷可看出，否定片面共犯成立的核心觀點(diǎn)大致可歸納為以下三點(diǎn)：第一，單方面聯(lián)系不符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，容易導(dǎo)致客觀歸罪；第二，在我國(guó)刑法里對(duì)共同犯罪的處罰原則是不能適用于片面共犯；第三，片面共犯的情況應(yīng)以間接正犯處理。

（二）肯定說(shuō)的回應(yīng)

對(duì)于否定說(shuō)的論斷，肯定說(shuō)也作出了強(qiáng)有力的回應(yīng)。對(duì)于片面共犯確實(shí)只有單方面的意思聯(lián)絡(luò)，有學(xué)者是予以肯定的，也正因此，它只能是片面共犯而不可能是全面共犯。被幫助者雖不知情，行為人暗中刻意幫助他人實(shí)施故意犯罪，幫助者既與他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行為，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，按片面共犯論處，是比較合適的。endprint

筆者認(rèn)為，持肯定說(shuō)的學(xué)者對(duì)于片面共犯主觀聯(lián)系的論述，對(duì)于片面共犯符合主客觀相統(tǒng)一原則的論述，還是很有說(shuō)服力，這也是筆者贊成肯定說(shuō)的原因。但筆者認(rèn)為這些論證還不夠充分、深入，而且對(duì)否定說(shuō)關(guān)于片面共犯不符合我國(guó)刑法規(guī)定的共犯處罰原則及片面共犯屬于間接正犯的觀點(diǎn)沒(méi)有進(jìn)行有力的反駁。

三、我國(guó)片面共犯的完善及發(fā)展

理論是為社會(huì)實(shí)踐服務(wù)的，在刑法理論中對(duì)片面共犯予以認(rèn)可是社會(huì)發(fā)展的客觀需要。如果說(shuō)在網(wǎng)絡(luò)誕生之前，以片面共犯形式存在的犯罪形式只是偶發(fā)的、較少的，并非大量存在的犯罪現(xiàn)象，刑法理論對(duì)其的忽視還可理解。由于網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的到來(lái)，以片面形式存在的犯罪突破了原有的時(shí)空限制，而成為一種多發(fā)的犯罪現(xiàn)象。如與丙有仇的甲知道乙正通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)盜取丙的銀行存款，在乙設(shè)法破解丙的網(wǎng)絡(luò)銀行密碼的過(guò)程中，甲采取暗中給銀行系統(tǒng)植入網(wǎng)絡(luò)病毒的黑客手段，使乙成功侵入丙的個(gè)人賬戶(hù)，順利盜走丙的個(gè)人資金，對(duì)甲的行為，乙并不知情；又如甲明知有人正侵入國(guó)家國(guó)防網(wǎng)站，明知僅憑該個(gè)人之力是無(wú)法完成侵入行為的，就暗地對(duì)該網(wǎng)站采取植入病毒、木馬等黑客手段實(shí)施攻擊行為，在甲的暗中幫助下，該網(wǎng)站被該侵入者成功侵入。上述甲的這兩種行為都是典型的片面共犯犯罪行為，是一種單向的、片面的共同犯罪故意聯(lián)絡(luò)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上越來(lái)越多地以潛在地、單方面地幫助他人實(shí)現(xiàn)犯罪而被幫助人對(duì)此根本不明知的犯罪，如不以共同犯罪論處，將無(wú)法對(duì)之追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，有可能導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊不力，放縱犯罪。將片面共犯在理論上納入共同犯罪的范疇，可以在司法實(shí)踐中明確處理的理論依據(jù)、嚴(yán)密法網(wǎng)、打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序。

刑法理論是為司法實(shí)踐服務(wù)的，在刑法理論仍然對(duì)片面共犯是否承認(rèn)爭(zhēng)論不休的同時(shí)，司法實(shí)踐中對(duì)片面共犯已經(jīng)按照共同犯罪進(jìn)行處理了。關(guān)于片面共犯在我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)頒布的司法解釋中是予以認(rèn)可的，如《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條規(guī)定“明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或運(yùn)輸、儲(chǔ)存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處”。在犯罪人刻意掩飾、隱瞞自己所實(shí)施的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪目的、自認(rèn)為行為人不知其犯罪意圖的情況下，行為人通過(guò)其他途徑了解其犯罪意圖仍提供貸款、資金、賬號(hào)等便利條件的，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，也一樣構(gòu)成共犯。在這種情況下，行為人所具有的并非傳統(tǒng)意義上的雙向、全面的犯罪意思聯(lián)絡(luò)而僅有單方面的犯意聯(lián)絡(luò)，是一種典型的片面共犯?？梢哉f(shuō)，對(duì)片面共犯按共同犯罪處理，司法實(shí)務(wù)部門(mén)是予以肯定的。

綜上，筆者認(rèn)為，肯定片面共犯是共同犯罪的一種特殊形式，對(duì)于完善和發(fā)展我國(guó)共同犯罪理論，指導(dǎo)司法實(shí)踐都具有積極的意義。

[責(zé)任編輯：岳文可]endprint